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Número único de radicación: 76-011-23-31-000-2008-00084-01. Actora: EMCALI EICE ESP.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Número único de radicación: 76-001-23-31-000-2008-00084-01. Referencia. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Actora: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI-EMCALI EICE ESP

TESIS: SE REVOCA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA POR CUANTO LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS NO SOLO ESTÁ FACULTADA PARA IMPONER LAS SANCIONES CORRESPONDIENTES, FRENTE A LAS CONDUCTAS ILEGALES DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILARIOS, SINO TAMBIEN PARA ORDENAR, DE OFICIO, LA DEVOLUCIÓN A LOS USUARIOS DEL MONTO COBRADO EN EXCESO SIN AUTORIZACIÓN, CON CARÁCTER GENERAL. EFECTO ÚTIL DE LAS NORMAS. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- SSPD-, contra la sentencia de 23 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la cual se accedió, parcialmente, a las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

Empresas Municipales de Cali, en adelante, EMCALI EICE ESP, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1ª. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. La Resolución núm. SSPD-20073400002025 de 25 de enero de 2007, por la cual se impone la sanción de multa a la actora por la suma de $520.440.000, expedida por el Superintendente Delegado para Telecomunicaciones, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
2. La Resolución núm. SSPD-20073400007725 del 29 de marzo de 2007, por la cual se resuelve, desfavorablemente, el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución SSPD- 20073400002025 de 25 de enero de 2007, expedida por el Superintendente Delegado para Telecomunicaciones.
3. La Resolución núm. 20071300010585 de 27 de abril de 2007, por la cual se resolvió el recurso de queja interpuesto contra la Resolución 20073400007725 de 29 de marzo de 2007, expedida por la Superintendente de Servicios Públicos.

2ª. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada restituir a la actora la suma de $520.440.000, debidamente indexada, por concepto de la multa impuesta en los actos acusados.

3ª. Que se ordene a la demandada restituir a la actora la suma que, en cumplimiento de los actos acusados, llegue a devolver EMCALI EICE ESP a los usuarios, por el supuesto cobro tarifario excesivo y con ocasión del cumplimiento de las resoluciones demandadas.

La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:

1º. Para el año 2004, EMCALI EICE ESP estaba sujeta al régimen regulado de tarifas para el servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada- TPBCL-, razón por la cual se adelantó, por parte de la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- SSPD¹- el ejercicio de verificación de la aplicación de la metodología tarifaria para dicho año.

2º. Para la revisión de la aplicación de la metodología tarifaria para mercados regulados, establecida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones- CRT-, en la Resolución núm. 575 de 2002, tomó como fundamento las cifras reportadas por EMCALI EICE ESP, a través del Sistema Único de Información -SUI-.

3º. Revisados dichos informes, al encontrar diferencias, la SSPD inició investigación administrativa, el 9 de septiembre de 2004, y por medio de Oficio núm. 20043400603771 formuló pliego de cargos a la actora, por la supuesta violación de las normas a que están sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios, en particular, las relativas a la metodología para la determinación de las tarifas bajo el régimen regulado.

4º. Al no acoger los descargos formulados, la SSPD expidió la Resolución núm. 20053400008365 de 16 de mayo de 2005, por la cual sancionó a EMCALI EICE ESP con multa, en cuantía de

¹ En adelante SSPD.

$70.000.000, en razón de la violación del artículo 88.1 de la Ley 142 de 1994 y del literal e) del numeral 1 del Anexo 006 de la Resolución núm. 575 de 2002. Igualmente se ordenó, de oficio, devolver a todos los usuarios afectados los mayores valores cobrados.

5º. En la Resolución precitada la demandada adujo que EMCALI EICE ESP había violado la metodología tarifaria establecida por la Comisión de Regulación Tarifaria- CRT-, lo que se traducía en el hecho de cobrar a los usuarios una tarifa superior a la legalmente permitida.

6º. Dado lo anterior EMCALI EICE ESP, con fundamento en el numeral 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la nulidad de todo lo actuado frente a la cual la SSPD, expidió la Resolución núm. SSPD-20063400024285 de 13 de julio de 2006, revocando, parcialmente, la Resolución 20053400031895 de 15 de diciembre de 2005, y ordenó nuevamente formular pliego de cargos a aquella.

7º. Por Resolución núm. 20073400002025 de 25 de enero de 2007, se sancionó nuevamente a EMCALI EICE ESP, no por el valor inicialmente establecido, sino por uno mayor, esto es, la suma de

$520.440.000 y, adicionalmente, dispuso la devolución a los usuarios afectados de los mayores valores cobrados.

8º. Contra la anterior resolución se interpusieron los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, el cual fue desatado, desfavorablemente, por la Resolución núm. 20073400007725 de 29 de marzo de 2007, la que adicionalmente al no acceder a la reposición, negó el recurso de apelación, razón por la cual EMCALI EICE ESP, interpuso recurso de queja, que fue rechazado por improcedente mediante la Resolución núm. SSPD-2007300010585 de 27 de abril de 2007.

En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; 79 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994²; 2.5.4 de la Resolución 575 de 2002; el literal e) del numeral 1, el literal a) del numeral 2.4 del Anexo 006 de la Resolución 575 de 2002. En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación:

PRIMER CARGO: FALTA DE COMPETENCIA.

² “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras

disposiciones”.

Expresó que la SSPD no tiene competencia para ordenar, con carácter general, la devolución de los cobros en exceso, pues las facultades de la SSPD son las que el artículo 79, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 28 de agosto de 2001³, le asignó, de manera expresa.

Sostuvo que de la lectura de la norma en mención, se colige que dentro de las facultades atribuidas a la SSPD, la Ley no incluyó la de ordenar, con efectos erga omnes, la devolución de los dineros que los usuarios hayan pagado en exceso, como lo hizo aquella en los actos acusados.

Añadió que dicha norma lo que hace es limitar esta facultad a aquellos casos en que un usuario, en concreto, ha interpuesto un recurso de apelación ante la SSPD, como lo establece el numeral 31 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Manifestó que, como se observa en los actos acusados, la SSPD a pesar de no desconocer esa limitación, quiso derivar la competencia para ordenar la devolución del supuesto cobro excesivo, del numeral 1 del mencionado artículo 79 y de una interpretación amplia de la

³ “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

norma, argumentando que si de la facultad de ella, de verificar la aplicación de la metodología tarifaria y sancionar su incumplimiento, no se deriva la facultad de ordenar la devolución de los dineros que se cobran demás a los usuarios, -con efectos erga omnes-, sería imposible hacer efectivos los derechos que devienen de la categoría constitucional y legal que se ha dado a los servicios públicos domiciliarios; y, que, además, resulta impráctico, pues todos los usuarios tendrían que entrar a reclamar para cada caso concreto.

Concluyó que, pretender, como lo hace la SSPD, fundamentar una competencia en argumentos de conveniencia, practicidad o de orden teleológico, vulnera el derecho al debido proceso, el principio superior de competencia y el principio de separación de los poderes.

SEGUNDO CARGO: EL ACTO DE APROBACION DE LAS TARIFAS DE EMCALI EICE ESP GOZA DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD.

Indicó que el acto por el cual EMCALI EICE ESP señaló las tarifas aplicables a los usuarios, es un acto administrativo de carácter general, tanto desde el punto de vista material, como formal, conforme lo ha señalado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Por tal razón, la Resolución GG Núm. 000078 de 30 de enero de 2004, que fijó el régimen tarifario de los servicios públicos de telefonía para el año 2004, es un acto administrativo de contenido material y formal, expedido conforme a la Ley.

Expresó que, en ese orden de ideas, no podían las resoluciones de la Superintendencia expedidas con motivo de la investigación administrativa que adelantó, cuestionar la legitimidad del acto de la empresa sin desvirtuar la legalidad del acto y conminar a restituir los dineros supuestamente cobrados de más.

Agregó que, conforme a la Ley 142, la declaratoria judicial de nulidad de los actos administrativos relacionados con servicios públicos, sólo produce efectos hacia el futuro, por lo que resulta inexplicable cómo una decisión administrativa que debe ir dirigida a velar por el cumplimiento del régimen jurídico, no solo desconozca la legalidad del acto, sino que pretenda darle efectos retroactivos.

TERCER CARGO: VIOLACION AL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.

Manifestó que como lo han señalado, en forma reiterada, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, el principio de confianza legítima tiene pleno sustento constitucional y debe

aplicarse en las relaciones entre los ciudadanos y la administración, como pauta fundamental de conducta para preservar la confianza que los primeros depositan, de manera legítima, en la segunda.

Indicó que la normatividad aplicable en materia de telecomunicaciones se encuentra en la Resolución 575 de 2002 cuyos Títulos V y II, respectivamente, que contienen la referencia general al régimen de tarifas y el régimen de tarifas para el Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL). Y los Anexos 005, 006 y 007 de la misma, contienen la metodología para determinar las tarifas para el servicio público de TPBCL, en mercados regulados, es decir, aquella que debe aplicarse cuando se está en el régimen regulado de tarifas.

Señaló que existen 3 regímenes tarifarios a saber: (i) El Régimen de Libertad; (ii) el Régimen Vigilado; y (iii) el Régimen Regulado, mediante los cuales la CRT fija los criterios y metodologías con arreglo a los cuales los operadores de telecomunicaciones determinan o modifican los precios máximos para los servicios ofrecidos a sus suscriptores y/o usuarios, tarifas que deben ser registradas en la CRT.

Explicó que este régimen regulado de tarifas no aplica para todo el País sino, solamente en aquellas regiones en donde el servicio es prestado preponderantemente por operadores que tienen posición dominante, los cuales no tienen libertad para fijar sus tarifas, sino que deben sujetarse a los criterios y metodologías que establece para el efecto la CRT.

Adujo que la metodología tarifaria establecida por la CRT se encuentra en los Anexos 005, 006 y 007 de la citada Resolución 575. Que, concretamente, el Anexo 006 incluye el procedimiento algebraico que deben hacer los operadores para que con base en el Costo Máximo, a que alude el Anexo 005, determinar las tarifas máximas que pueden cobrar los operadores. Mientras que, por su parte, el Anexo 7 determina la forma de calcular el factor Q que se denomina ajuste por calidad de servicio y permite establecer la calidad del servicio que cada empresa TPBCL ofrece a sus clientes y ajustar las tarifas conforme a dicha calidad.

Sostuvo que las normas del mencionado Anexo 006 han sido objeto de dos interpretaciones a saber: la primera de ellas que considera que el factor Q solo se aplica cuando la Empresa respectiva haya superado su Costo Máximo, como lo señala el Anexo 005, (interpretación que han acogido las empresas del sector de

telecomunicaciones, entre ellas EMCALI EICE ESP, desde el año 2003); y la segunda, que señala que el factor Q debe aplicarse siempre independientemente de si ha superado o no el costo máximo.

Agregó que la mencionada interpretación de la norma por parte de EMCALI EICE ESP no obedecía al capricho de ésta, sino a la conducta que el Gobierno Nacional por la propia SSPD había sostenido con relación al tema. En efecto, la SSPD en el documento denominado “Evaluación de las Tarifas del Servicio Local de Empresas de TPBCL y TPBCLE en Colombia- año 2002” señaló que cuando las empresas han alcanzado el costo máximo establecido por la regulación, este deberá ser afectado por el factor de ajuste por calidad -Q-.

Añadió que, de igual manera, lo hizo la CRT en el Oficio 402984 de 1o. de diciembre de 2002.

Que la SSPD sin previo análisis sectorial, sin manifestación doctrinal y sin previa notificación o aviso a las empresas de servicios públicos domiciliarios, de manera intempestiva y abrupta, cambió la interpretación, indicando que el factor Q debía aplicarse, en todo

caso, independientemente de si se había superado o no el Costo Máximo.

CUARTO CARGO: VIOLACION DEL LITERAL A) DEL NUMERAL 1 Y DEL LITERAL E) DEL NUMERAL 2.4 DEL ANEXO 006.

Señaló que la SSPD al aplicar la metodología tarifaria incurrió en errores de dos tipos, a saber: por una parte, se equivocó al haber basado toda su investigación, en información imprecisa que no correspondía a la que EMCALI EICE ESP había aplicado frente a los usuarios para determinar sus tarifas; y, por la otra, incurrió en un evidente error de derecho al no efectuar un análisis sistemático del Anexo 006, limitándose su aplicación bajo una restringida lógica matemática.

Que, en efecto, para establecer el tope de las tarifas que pueden cobrar los operadores del servicio TPBCL a sus usuarios, el Costo Máximo debe afectarse por el valor Q, esto es, en aplicación de la segunda interpretación aludida en el cargo anterior.

Insistió en que la SSPD ignora por completo que este mismo Anexo señala, en el literal a) del numeral 2.4, que cuando las Empresas no han alcanzado el Costo Máximo, como lo define el Anexo 005, el límite no se establece aplicando el factor Q, sino que está

determinado por otra metodología que le exige al operador no establecer un incremento superior a 20 puntos porcentuales, respecto de la factura promedio.

QUINTO CARGO: “OTROS YERROS DE LA SSPD”.

Que si bien la SSPD aduce que utilizó los datos reportados a lo largo de la actuación, no es claro que se haya limitado a esos datos, pues se observa que las referencias son equívocas y adolecen de precisión.

Manifestó que la SSPD desconoció el principio de gradualidad de las tarifas, según el cual estas deben variar a lo largo de todo el año, lo que indica que la tarifa cobrada en diciembre es mayor a la cobrada en enero, la cual tendió hacia aquella progresivamente. En efecto, al hacer sus cálculos, la SSPD tomó como referencia el mes de diciembre y lo aplicó a todo el año, desconociendo que dicha tarifa fue la máxima alcanzada en el 2004 y que en los meses anteriores la realmente aplicada fue menor.

Agregó que la SSPD inició una investigación y expidió una primera Resolución sanción por un hecho determinado e impuso una multa de $70.000.000 al Gerente de Telecomunicaciones, que no era el representante legal.

Por lo anterior, EMCALI EICE ESP, interpuso recurso de reposición y la nulidad de todo lo actuado, frente a lo cual la SSPD accedió al requerimiento con base en los mismos fundamentos fácticos y las pruebas practicadas previamente, expidiendo la Resolución sancionatoria por $520.440.000, valor este 7 veces superior al inicial, cuando la única circunstancia que se modificó fue la notificación del representante legal de la empresa, lo que demuestra una extralimitación de funciones, toda vez que lo que se buscaba con la nulidad era aclarar la representación legal no el contenido de la sanción, agravando la situación de la empresa, vulnerando de paso el principio de favorabilidad.

I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente:

En relación al cargo de falta de competencia, manifestó que la SSPD sí tiene competencia para expedir los actos acusados, pues el hecho de que a través de los mismos se imponga una sanción a la actora no imposibilita a la entidad para que adopte otras decisiones que, en

cumplimiento de sus obligaciones y deberes legales y constitucionales, le permiten garantizar que los servicios públicos sean prestados en condiciones de legalidad.

Agregó que, en efecto, el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 establece que es función de la SSPD adelantar gestiones de “vigilancia y control” respecto del cumplimiento de leyes y actos administrativos por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos.

Que, de conformidad con lo anterior, es competencia de la SSPD en sus investigaciones administrativas adoptar las medidas tendientes a que los usuarios no se vean afectados por las actuaciones de las empresas prestadoras de servicios públicos, las cuales se derivan precisamente de esa primera facultad.

Sostiene que, en el caso sub lite, la Superintendencia ordenó, de oficio, a EMCALI EICE ESP, devolver los mayores valores cobrados a todos los usuarios del servicio telefónico, medida que fue tomada en ejercicio de la labor de “vigilancia y control” que ejerce para la protección de los derechos de los usuarios, por lo que lejos de constituir una sanción sin previa facultad legal o una extralimitación de funciones, como lo aduce

la actora, constituye la consecuencia necesaria de la antijurídica conducta de la demandante.

Explicó que, por una parte, la devolución de los mayores valores cobrados a los usuarios por parte de la actora no es una sanción, sino que es simplemente el ejercicio de la Superintendencia de procurar el buen servicio y la aplicación de los principios de equidad entre empresa y usuarios; y, por la otra, que de nada serviría sancionar a la empresa si los efectos de sus actuaciones irregulares se mantuvieran incólumes.

Insistió en que la orden de devolución es una consecuencia obvia, resultante de la captura de una renta que tuvo origen en la violación legal, regulatoria o de ambos tipos, que no está encaminada a obtener reparación de perjuicios causados a los usuarios o suscriptores y no se trata de proveer indemnizaciones.

Afirmó que nada impide que en una Resolución de naturaleza sancionatoria se adopten medidas derivadas de la función de vigilancia y control -como la que se discute-, junto con otras medidas de naturaleza sancionatoria; y que ello, precisamente, fue lo que ocurrió con las resoluciones demandadas, pues en ellas se sancionó con multa

a la empresa y se adoptó una medida tendiente a proteger los derechos de los usuarios del servicio público que la misma prestaba.

Que, así las cosas, no puede concluirse, como lo hace la actora, que la Superintendencia no estaba facultada para ordenar la devolución de los dineros cobrados en exceso, toda vez que en el presente asunto no debe tomarse como referente de interpretación el numeral 31 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, pues es evidente que no aplica para este caso, sino el numeral 1 del artículo 79 citado, el cual posibilita a la entidad para adoptar medidas derivadas de su función de vigilancia y control, las cuales, por supuesto, son diferentes de las facultades sancionatorias.

Del cargo referente a que “EL ACTO DE APROBACION DE LAS TARIFAS DE EMCALI EICE ESP GOZA DE LA PRESUNCIÓN DE

LEGALIDAD”, manifestó que reitera y se remite a lo expuesto por la Superintendencia en la Resolución 20073400007725 de 29 de marzo de 2007, que resolvió el recurso de reposición, en cuanto a que ella no ha hecho declaratorias de nulidad de acto administrativo alguno expedido por EMCALI, precisamente por conocer y respetar la Constitución Política y la Ley y de lo que ellas establecen acerca de las competencias de los distintos órganos del poder público.

Sostuvo que la SSPD, en ejercicio de sus competencias, veló por la aplicación correcta del artículo 88.1 de la Ley 142 de 1994 y el Anexo 006 literal e) de la Resolución 087 de 1997, que son las disposiciones que se consideraron transgredidas por la actora, sin que ello implique usurpación de funciones de otros órganos del poder.

En cuanto al cargo de “Violación del Principio de Confianza Legítima”, expresó que lejos de demostrar la violación del mismo, la actora se limita a hacer una copiosa transcripción del desarrollo jurisprudencial del referido principio, sin estimar cómo la Superintendencia lo ha vulnerado en su contra, de manera concreta.

Explicó que la interpretación que la SSPD y la CRT le han dado a las normas que establecen la metodología para la determinación de las tarifas de TPBCL, ha sido clara y uniforme, no han existido cambios de interpretación de las mismas como lo afirma la actora y siempre se ha tenido en cuenta el factor de calidad Q para la determinación de las tarifas. Adicionalmente, la demandante conocía perfectamente cuál era la normativa y la interpretación a aplicar, y pese a ello la desconoció, lo que desvirtúa la buena fe que alega y, de contera, la vulneración del principio de confianza legítima.

Que el desarrollo de la metodología tarifaria fue ordenado por las resoluciones 099 de 22 de diciembre de 1997 y 172 de 13 de septiembre de 1999, compiladas, posteriormente, en la Resolución

575 de 2002, de la CRT. Y siempre dicha metodología ha hecho referencia al Costo Medio de Referencia -CMREF- como parámetro para fijar las tarifas y no al Costo Máximo -CM-, como lo pretende la demandante.

Señaló que la Resolución 099 de 1997 “establece medidas para la aplicación de tarifas de TPBC” y en su parte considerativa se establece que “un alto número de operadores remitieron, antes del 15 de octubre de 1997, el cálculo de Costo Medio de Referencia, de conformidad con lo exigido en el artículo 5.14 de la misma Resolución 087 de 1997, con base en los cuales la CRT ha definido los mecanismos para establecer los topes máximos y mínimos tarifarios”.

Anotó que el artículo 1.2 de la precitada Resolución establece que “El valor del CMREF máximo que los operadores pueden aplicar para determinar las tarifas, en ningún caso podrá ser superior al CMREF,

objetivo establecido en la tabla del artículo 5.2.1 de la Resolución

087 de 1997”.

Indicó que por medio de la Resolución 172 de 1999, “por la cual se modifican los topes de costo máximo permitidos a las Empresas de Telefonía Pública Básica Conmutada Local y Telefonía Pública Básica Local Extendida contenidos en el artículo 5.21 de la Resolución 087 de 1997”, la CRT introduce el factor de calidad Q en las fórmulas tarifarias.

Y, posteriormente, la CRT modifica el artículo 5.21 de la Resolución 08 de 1997, el cual no incorporaba el factor Q.

Concluyó que la Resolución 172 de 1999, que introdujo el factor Q, no es más que un ajuste al parámetro CMREF a partir del cual se definen las tarifas y que el CM no es solo un valor intermedio para llegar al valor de la referencia denominado CMREF.

Reiteró que la presunta violación del principio de confianza legítima queda desvirtuada, pues EMCALI EICE ESP tenía conocimiento de la correcta interpretación de las disposiciones previstas en el Anexo 006 de la Resolución 087 de 1997, como se demuestra con el Concepto núm. 200432977 de 29 de septiembre de 2004 de la CRT,

dirigido al Gerente Unidad Estratégica de Negocios de Telecomunicaciones de EMCALI, frente a la solicitud de pronunciamiento de si era obligatorio aplicar el factor Q cuando el operador no ha alcanzado el valor del Costo Máximo- CM-.

Sobre el cargo de “violación del literal a) del numeral 1 y del Literal

e) numeral 2.4 del Anexo 006”, sostuvo que la actora divide su cargo en dos partes, esto es, “Errores de hecho y de derecho en la aplicación e interpretación del Anexo 006” y “Otros Yerros de la SSPD”.

Frente al error de hecho consistente en que la Superintendencia basó toda su investigación en información imprecisa que no correspondía a la que realmente EMCALI había aplicado frente a los usuarios para determinar sus tarifas, consideró que ello es impreciso y carente de fundamento, toda vez que, como se observa en el acápite de pruebas de la Resolución núm. 20073400002025 de 25 de enero de 2007, entre las pruebas recaudadas en vía gubernativa y en las que se fundamentó la decisión, se encuentran las copias de los soportes realizados al Sistema Único de Información diligenciados por EMCALI, correspondientes al formato 7 sobre líneas de servicio y tráfico por estrato y municipio y el formato 13 sobre facturación de

telecomunicaciones, incluidos los soportes de cargue mensuales del año 2004.

Anotó que, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 689, (“Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”⁴), la información del sistema único de información es el que proviene de los prestadores de servicios públicos sujetos a control, vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme lo prevé el artículo 53 de la ley 142. De esta manera, no puede la parte actora afirmar que la Superintendencia se basó en información imprecisa que no correspondía a la que EMCALI había aplicado para determinar sus tarifas, pues de ser así, tal imprecisión no es imputable a la Superintendencia, sino directamente a EMCALI, la que habría proporcionado información no confiable.

Con relación al error de derecho por errónea interpretación, puso de presente que la CRT mediante la Resolución núm. 172 de 1999, “Por la cual se modifican los topes de costo máximo permitidos a las Empresas de Telefonía Pública Básica Conmutada Local y Telefonía Básica Local Extendida contenidos en el artículo

⁴ “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

5.21 de la Resolución 087 de 1997”, introdujo en las fórmulas tarifarias el factor de calidad Q, el cual, como se sostiene en los actos acusados, no es más que un ajuste al parámetro CMREF a partir del cual se definen las tarifas, por lo que se puede afirmar que como tal constituye la base para el cálculo de los diferentes cargos tarifarios.

Que, así las cosas, mientras no esté determinado regulatoriamente la exclusión del factor Q, para el cálculo del Costo Medio de Referencia, no pueden hacerse excepciones.

Agregó que, en este mismo sentido, la CRT a través del Concepto núm. 200443 de 29 de septiembre de 2004, respondió a una inquietud elevada por la actora, relativa a la interpretación sobre la inclusión del factor Q en la formularia tarifaria.

En este orden de ideas, se tiene que un operador no puede establecer sus tarifas con respecto al Costo Medio sino al Costo Medio de Referencia, ya que el mismo incluye la mejora de productividad y la calidad del servicio.

Coligió de lo expuesto que, en conclusión, la interpretación realizada por la Superintendencia para imponer la sanción a EMCALI se ajusta

a derecho, pues el hecho de que un operador no haya alcanzado el Costo Máximo no implica que éste no debe aplicar el factor Q, ya que es con base en el Costo Medio de Referencia el cual contiene el factor de productividad (X) y un factor Q, que los operadores de TPBCL deben calcular las tarifas del Plan Básico.

Consideró, frente a lo que la actora denominó “Otros Yerros de la SSPD”, que los argumentos de la demandante son repetitivos con relación a la presunta inconsistencia en la información valorada por EMCALI para imponer la sanción; y reiteró que la información tenida en cuenta por la Superintendencia fue la extraída por el Sistema Único de Información y de la copia de la Resolución GG 000078 de 30 de enero de 2004 de EMCALI, como se demuestra en el acápite de pruebas de la Resolución 200073400002025 de 25 de enero de 2007, acusada.

Y en cuanto a la desviación de poder, por extralimitación de funciones que alega la actora, señaló que esta ignora las consecuencias jurídicas que se derivan de la nulidad de una actuación administrativa, esto es, que se retrotraiga la actuación surtida hasta el momento que conserve su validez, debiéndose reiniciar

nuevamente la actuación administrativa con independencia y autonomía frente a las actuaciones que fueron anuladas.

Que en la actuación administrativa que culminó con la expedición de los actos acusados, como consecuencia de la solicitud de nulidad impetrada por la actora, con base en el numeral 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la Superintendencia al no haber notificado el acto inicial sancionatorio al representante legal de EMCALI, retrotrajo la actuación hasta el momento conservando la validez de lo actuado. Así las cosas, debía formular nuevamente los cargos, practicar pruebas y expedir los actos administrativos que decidieran la investigación y por tal razón se podían encontrar nuevos agravantes para imponer una sanción superior a la anteriormente declarada nula.

Propuso la excepción de “Caducidad”, la cual hizo consistir, en síntesis, en el hecho de que en el presente caso la Resolución núm. SSPD 20071300010585 de 27 de abril de 2007 que agotó la vía gubernativa fue notificada por edicto, que desfijó el 25 de mayo de 2007, iniciándose el cómputo para el término de caducidad, al día siguiente, esto es, el 26 de mayo de 2007 y como la demanda fue

presentada hasta el 28 de septiembre de 2007, lo fue en forma extemporánea.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Mediante sentencia de 23 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad del numeral 2 de la Resolución núm. SSPD 20073400007725 de 29 de marzo de 2007, en el aparte pertinente a la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para ordenar el reintegro de lo pagado en exceso y denegó las demás pretensiones del libelo demandatorio. Lo anterior, con base en los razonamientos que pueden resumirse, así:

Respecto de la excepción de “Caducidad”, consideró que la misma no tiene vocación de prosperidad, por cuanto revisado el expediente se observa que la Resolución núm. SSPD 20073400007725 de 29 de marzo de 2007, con la que se agotó la vía gubernativa, fue notificada por edicto que se desfijó el 25 de mayo de 2007; es decir, que la parte actora tenía hasta el 26 de septiembre de 2007 para interponer la demanda a términos del artículo 136, numeral 2, del CCA.

Que consta en el expediente que la demanda fue objeto de reparto el 28 de septiembre de 2007, en la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde inicialmente se presentó; empero, de la lectura de la certificación expedida por la Secretaría de esa Corporación obrante a folio 211 del cuaderno principal del expediente, se colige que la misma fue promovida el 24 de septiembre de 2007, es decir, dentro del término legal.

En cuanto al primer cargo de “Falta de Competencia”, señaló que el ordenamiento jurídico otorga, de forma precisa, las funciones de vigilancia y control a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En efecto, los artículos 365⁵ y 370⁶ de la Constitución Política, le asignan a la Superintendencia el control y vigilancia de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios.

⁵ “[…] ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. […]”.

⁶ “[…] ARTICULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. […]”.

Explicó que el numeral 4 del artículo 3º de la Ley 142, prevé que constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos, las funciones asignadas a las autoridades, especialmente, las relativas al control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia.

Que la citada Ley 142, en su artículo 79, señala las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, precisando que las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, indicando que esta deberá velar por el cumplimiento de las leyes y los actos administrativos, a los que estén sujetos quienes presten esos servicios, en cuanto dicho cumplimiento afecte, en forma directa e inmediata, a usuarios determinados, así como sancionar sus violaciones siempre que esta función no esté atribuida a otra entidad.

Trajo a colación la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de 22 de marzo de 2012, en la cual se analizó, de cara a la Ley 142, las funciones de control, inspección y vigilancia que recaen sobre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien

ejerce dicha potestad sobre todas las entidades que presten los servicios públicos que ostenten tal calidad, pues ella es el ente de control que debe velar por el cumplimiento de las leyes, especialmente garantizar los derechos de los usuarios.

Resaltó que dentro de las funciones de la Superintendencia está la de adelantar investigaciones pertinentes e imponer sanciones, entre otras causas, cuando las empresas no respondan en forma adecuada a las quejas presentadas por los usuarios, no se concedan los recursos en vía gubernativa, se cobren tarifas por encima de los topes autorizados o un servicio sin haberse prestado.

Que, teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso no le asiste razón a la demandada en el sentido de que las funciones de control y vigilancia la facultan para ordenar la devolución de lo cobrado en exceso a los usuarios.

Añadió que la Ley de servicios públicos domiciliarios no prevé la posibilidad de que la Superintendencia ordene la restitución, por compensación o reintegro, a través de actos administrativos de carácter general, como parte de sus atribuciones sancionatorias

contenidas en los artículos 79 y 81 de la Ley 142, ni el artículo 43 de la Ley 143 de 1994.

Y que si bien el numeral 31 del citado artículo 79 establece que la Superintendencia puede ordenar en el acto administrativo que resuelva el recurso de apelación (artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994), la devolución de los dineros que una empresa de servicios públicos retenga, sin justa causa a un usuario, dentro de los 15 días siguientes a la comunicación de su decisión, resulta igualmente claro que ninguna otra norma la faculta para que pueda ordenar lo pagado en exceso en una actuación de carácter general.

De la misma manera, el ordenamiento jurídico establece un amplio beneficio en favor del usuario o suscriptor para el trámite de peticiones, quejas, así como el ejercicio de recursos, relativos al contrato de servicios públicos. Así, el indebido cobro en exceso de las tarifas conlleva las dos causales mencionadas y, por ende, da lugar a interponer dichos recursos ante la empresa, a saber: (i) reposición ante la misma, y, en caso de ser negativo (ii) apelación ante la SSPD.

En consecuencia, por esta fuente es posible que una decisión adversa a la devolución de sumas cobradas de más al liquidar las tarifas,

pueda ser objeto de resolución favorable al acudir en apelación el usuario ante la SSPD.

Concluyó que, en el caso sub lite, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no tenía la facultad de ordenar la devolución de lo cobrado en exceso, sin que mediaran peticiones en defensa de intereses particulares, en razón a que sus funciones de control y vigilancia no le permiten llevar a cabo una actuación en ese sentido, teniendo en cuenta que una prerrogativa de esa naturaleza debe encontrarse expresamente prevista en la Ley.

Que, en ese orden de ideas, en razón a que la devolución de lo cobrado en exceso constituye sólo un aparte de los actos acusados, procedió al estudio de los cargos restantes, así:

Del Cargo “El acto de aprobación de tarifas proferido por EMCALI EICE ESP goza de la presunción de legalidad”, consideró que no está llamado a prosperar, por los argumentos que se sintetizan a continuación:

Señaló que la actora plantea que la legalidad de la Resolución GG núm. 000078 de 30 de enero de 2004, que fijó el régimen de tarifas

de servicio público para el año 2004 solo podía controvertirse ante un Juez Contencioso Administrativo y no por la SSPD, por carecer de competencia para tal efecto; y que, en consecuencia, no podía sancionarla y ordenar la devolución de lo supuestamente cobrado de más.

Que, como se explicó en el cargo anterior, el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 faculta a la Superintendencia para la imposición de sanciones ante el incumplimiento de las leyes o los actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos. Por tal razón, el ejercicio de la facultad sancionatoria de la administración no se equipara al juicio de legalidad que ejerce sobre las actuaciones estatales la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Coligió que, así las cosas, una sanción por parte de la SSPD o la orden de devolución de lo cobrado en exceso, en virtud de una queja o recurso, no puede interpretarse como usurpación de las funciones de los órganos judiciales y, por ende, el cargo no prospera.

Con respecto al cargo “Vulneración del Principio de Confianza Legítima”, también lo desestimó. Para tal efecto, adujo:

Que la parte actora manifestó que se violó el principio de confianza legítima, ya que la sanción que le fue impuesta por una indebida aplicación de la metodología tarifaria se fundamentó en una interpretación diferente a la admitida hasta ese momento por la SSPD.

Que a su vez la SSPD afirmó que, por una parte, la interpretación efectuada por ella a la metodología tarifaria fue avalada tanto por el documento denominado “Evaluación de las tarifas del Servicio Público Local de Empresas de TPBCL y TPBCLE en Colombia año 2002”, como con el Oficio núm. 402984 de 1o. de diciembre de 2002 suscrito por la CRT, los cuales coinciden en señalar que el monto de la tarifa deberá ser afectado por el factor de ajuste por la calidad Q, únicamente en los eventos en que las empresas hayan alcanzado el costo máximo establecido por la regulación; y, por otra, que la SSPD a través del Concepto núm. 200432966 de 29 de septiembre de 2004, ante la solicitud de EMCALI acerca de un pronunciamiento de si es obligatorio aplicar el factor Q cuando el operador no ha alcanzado el valor del Costo Máximo -CM-, le informó de dicha interpretación, de donde se colige que la demandante tenía pleno conocimiento de la metodología tarifaria que debía aplicar.

Sobre el particular, consideró que el argumento respecto del conocimiento del citado Concepto no puede invocarse como una causal para acreditar el presunto conocimiento de EMCALI, pues el mismo fue emitido con posterioridad a la fijación de las tarifas por parte de la operadora mediante la Resolución GG núm. 000078 de 340 de enero de 2004.

Trajo a colación apartes de la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de 16 de febrero de 2012 (Expediente núm. 25000-23-15-000-2011-00213-01, C.P. Marco Antonio Velilla),

sobre la violación al principio de confianza legítima, según la cual para poder dar aplicación a dicho principio, se requiere de la existencia previa de un comportamiento, actitud o manifestación del Estado o de sus agentes, que de manera inequívoca, objetiva y concluyente estimule, induzca, permita, tolere o determine el surgimiento de expectativas fundadas y ciertas en torno a la perdurabilidad y permanencia de una situación jurídica subjetiva o haga previsible que la actividad administrativa tenga una determinada orientación o genere un resultado.

Estimó que, a juicio de la actora, el documento denominado “Evaluación de las tarifas del Servicio Público Local de Empresas de TPBCL y TPBCLE en Colombia año 2002”, indica que la tarifa para el servicio de TPBCL solo se afecta con el factor Q en los casos en los que la respectiva empresa haya alcanzado el CM, lo cual coincide con el contenido sobre el particular a que alude el Oficio núm. 402984 de 1o. de diciembre de 2002 suscrito por la CRT.

Expresó, frente a lo anterior, que bajo los parámetros jurisprudenciales aludidos la existencia de los documentos referidos no puede utilizarse para invocar una vulneración del principio en cuestión, pues, en ningún momento la actuación de la SSPD, consistente en la expedición de las tarifas para el servicio sin tener en cuenta el factor de calidad Q, fue condicionada o estimulada por las autoridades. En efecto, tales documentos fueron expedidos por las autoridades mencionadas en contextos distintos y no tenían el propósito de establecer una metodología para el cálculo tarifario del servicio, razón por la que no pueden ser considerados como unos signos externos, de carácter concluyente, que sirvan de base de la confianza y que tengan la capacidad de generar esas expectativas razonables sobre la materia.

Sobre el cargo denominado “Violación del literal e) del numeral 1 y del literal e) del numeral 2.4 del Anexo 006”, adujo que no prosperaba, en síntesis, por lo siguiente:

Que en el acápite de pruebas de la Resolución núm. 20073400002025 de 25 de enero de 2007, se señaló como fundamento de la decisión, la copia de los soportes de cargue del Sistema Único de Información -SUI- diligenciados por EMCALI, correspondientes al formato 7 sobre líneas en servicio y tráfico por estrato y municipio y el formato 13 sobre facturación de telecomunicaciones, incluidos los soportes de cargue mensuales del año 2004.

Precisó que, conforme a lo anterior, se tiene que en atención a lo señalado en el artículo 14 de la Ley 689, la información del SUI es proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo previsto en el artículo 53 de la Ley 142. Por consiguiente, existe una presunción legal que determina que la información utilizada en esta clase de eventos emana de la propia empresa prestadora del servicio, razón por la cual, para demostrar la valoración de datos imprecisos alegado por EMCALI, esta debía

especificar cada una de las inconsistencias presentadas y no limitarse a la enunciación de las presuntas irregularidades, sin ningún sustento probatorio.

Añadió que para analizar el posible error de derecho en que, a juicio de EMCALI, incurrió la SSPD al interpretar, en forma errónea, el literal e) del numeral 1 y el literal a) del numeral 2.4 del Anexo 006 al haber ignorado la previsión contenida en dicha norma relativa a que cuando las empresas no han alcanzado el Costo Máximo, el límite tarifario no se establece aplicando el factor Q, sino aplicando otra metodología que le exige al operador abstenerse de fijar un incremento superior a 20 puntos porcentuales respecto de la factura promedio, aclaró lo siguiente:

El desarrollo de la metodología tarifaria para el servicio de TPBCL fue regulado, en principio, por las resoluciones núms. 099 de 22 de diciembre de 1997 y 172 de 13 de septiembre de 1999, las cuales fueron compiladas, posteriormente, en la Resolución núm. 575 de 2002, de la cual hace parte el Anexo 006.

Analizadas las normas invocadas como transgredidas, concluyó que, el parámetro para fijar las tarifas del servicio corresponde en todos

los casos al CMREF, y no existe una excepción que faculte a las empresas prestadoras para su no aplicación.

Que si bien el literal e) del numeral 1 que establece la definición del CMREF al señalar que este elemento constituye la base sobre la cual se calculan los diferentes cargos tarifarios del plan básico del servicio de TPBCL, por lo que se concluye que las tarifas del servicio se definen conforme a este factor; el literal a) del numeral 2.4 indica que el valor de la lectura promedio ponderada de la empresa no podrá exceder de 20 puntos a la lectura promedio ponderada del año anterior, para aquellas empresas que no hayan alcanzado el Costo Máximo permitido, por lo que resulta claro que dicha previsión no se establece para regular el cálculo tarifario, a diferencia de la función expresa establecida en el literal e) del numeral 1.

Que, así las cosas, y como lo sostuvo la SSPD, el hecho de que algunas empresas aun no hayan alcanzado el Costo Máximo, no implica una exclusión al régimen general en el cálculo de las tarifas, sino que señala una consecuencia adicional, consistente en que la factura promedio ponderada no puede exceder en 20 puntos del año anterior; y por tal razón, las disposiciones de los literales a) y e) no

son excluyentes, criterio además compartido en el Concepto núm. 2004432966 de 29 de diciembre de 2004 de la CRT.

Por último, respecto del cargo “ Errores adicionales que afectan la legalidad de los actos acusados”, sostuvo que tampoco tenía vocación de prosperidad, en resumen, porque de una parte, la actora solo se limitó a enunciar una presunta transgresión al principio de gradualidad de las tarifas y no lo sustentó incumpliendo así lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 137 del CCA y de paso el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; y, por otra, respecto a la desviación de poder, aquella confunde los efectos del principio de la no reformatio in pejus, con las consecuencias de la declaratoria de nulidad en sede administrativa, pues la declaratoria de la nulidad de lo actuado en esta sede no limitaba a la SSPD para modificar el monto de la multa impuesta en un principio.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La demandada, en síntesis, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Frente al cargo de “Falta de Competencia”, insistió en que la SSPD tiene competencia para ordenar, de manera general, la devolución de los cobros en exceso,

toda vez que está a su cargo la protección de los derechos de los usuarios, la cual logra realizar a través de la función de control y vigilancia otorgada por la Constitución Política, en sus artículos 365 y 370, y la Ley 142, en su artículo 3º, numeral 4.

Señaló que uno de los principales objetivos de la Ley 142 es la protección de los usuarios y sus relaciones con los prestadores del servicio, entre los cuales, se encuentra la relativa al cobro y cálculo de las tarifas que realiza cada empresa de servicios públicos.

Expresó que la referida orden de devolución de dinero cobrado en exceso se realizó en virtud de la función de control y vigilancia establecida en el numeral 4 del artículo 3º de la Ley 142, norma que es un principio general del régimen de los servicios públicos, ya que de esta forma se denomina el capítulo primero del cual hace parte y, por ende, dicha norma al ser principio general se puede utilizar para suplir los vacíos que se presenten conforme al artículo 13 ibídem, que prevé que dichos principios se utilizarán para resolver cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre los servicios públicos a los que ésta u otras leyes se refieren y para suplir los vacíos que ellas presenten.

Indicó que los usuarios tienen derecho a que no se altere la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario, razón por la cual la Superintendencia demandada, en ejercicio de la garantía y respeto de los derechos de los usuarios y con el fin de asegurar el cumplimiento de la normativa por parte del prestador, - entre ellas, los artículos 9º, 11 y 148 de la Ley 142-, dio la citada orden.

Alegó que de la función de vigilancia y control, señalada en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142, se origina la competencia para adoptar las medidas tendientes a que los usuarios no sean afectados por las actuaciones de las empresas prestadoras de servicios públicos, esto es, para ordenar la devolución de los dineros cobrados en exceso, la cual puede ejercer de forma separada de la facultad sancionatoria, que no puede ser entendida como la única.

Concluyó que en razón a esas funciones de control y vigilancia es que la entidad puede ordenar la devolución de lo cobrado en exceso a los usuarios de un determinado servicio público, ya que se han vulnerado unas normas a las cuales estaba sujeto el prestador y lesionado la integridad patrimonial de los usuarios; y que sin dicha facultad, el

cumplimiento de la función de control y vigilancia sería jurídicamente irracional.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION

IV.1.- Vencido el plazo, tanto la parte actora como el Ministerio Público, dentro de la oportunidad concedida para alegar, guardaron silencio.

IV.2.- De igual forma, la parte demandada descorrió el traslado de alegatos, en forma oportuna, en el que solicita que se revoque el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones núms. SSPD 20073400002025 de 25 de enero de 2007; SSPD 20073400007725 de 29 de marzo de 2007; y, SSPD

20071300010585 de 27 de abril de 2007; las dos primeras expedidas por el Superintendente de Servicios Públicos Delegado para Telecomunicaciones y, la última, por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de las cuales, se impuso a Empresas

Municipales de Cali- EMCALI EICE ESP una multa equivalente a

$520.440.000 y se ordenó, de oficio, la devolución a todos los usuarios afectados de los mayores valores cobrados; se resolvió el recurso de reposición confirmando, en todas sus partes, la Resolución núm. SSPD 20073400002025 de 25 de enero de 2007; y se rechazó, por improcedente, el recurso de queja interpuesto contra la citada Resolución SSPD 20073400007725 de 29 de marzo de 2007.

Los mencionados actos, son del siguiente tenor:

“[…] RESOLUCION No. SSPD-20073400002025 del 25- 01-2007

2006340000023EI

Por medio de la cual se sanciona a una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios.

EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA TELECOMUNICACIONES

En ejercicio de las facultades conferidas por el Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, contenido en la Ley 142 de 1994, Decreto 990 de 2002, Resolución 000021 del 5 de enero de 2005 y

CONSIDERANDO QUE:

(…)

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. Imponer sanción MULTA a la EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE ESP a favor de

la Nación por la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL PESOS

($520.440.000) la cual se hará efectiva en el término de 10 días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Con el fin de garantizar los derechos de los usuarios y la aplicación de la metodología tarifaria definida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE ESP deberá devolver de oficio a todos los usuarios afectados los mayores valores cobrados. […]”.

“[…] RESOLUCION No. SSPD-20073400007725 del 29- 03-2007

2006340000023EI

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por las Empresas Municipales de Cali EICE ESP- EMCALI en contra de la resolución sanción 20073400002025 del 25 de enero de 2007

LA SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA TELECOMUNICACIONES

En ejercicio de las facultades conferidas por el Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, contenido en la Ley 142 de 1994, Decreto 990 de 2002, Resolución 000021 del 5 de enero de 2005 y

CONSIDERANDO QUE:

(…)

RESUELVE:

[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR la resolución No. 20073400002025 del 2007-01-25, proferida por la Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones, por los motivos expuestos en la presente resolución.

ARTÍCULO TERCERO: Negar por improcedente el recurso de apelación interpuesto como subsidiario del de reposición por las razones y fundamentos anotados. […]”.

“[…] RESOLUCION No. SSPD-20071300010585 del 27- 04-2007

Por la cual se resuelve un recurso de queja en contra de la Resolución20073400007725 del 29-03-2007

LA SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS

En ejercicio de sus facultades legales, en especial la contenida en el artículo 113 de la ley 142 de 1994 y

CONSIDERANDO QUE:

(…)

RESUELVE:

ARTÍCULO SEGUNDO: RECHAZAR por improcedente el recurso de queja interpuesto contra la Resolución No. SSPD 20073400007725 expedida el 29 de marzo de 2007 por el Superintendente Delegado de Telecomunicaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. […]”.

Cuestión previa

Sea lo primero reiterar por la Sala que, según lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del CCA, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable a la apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.

En consecuencia, en el caso sub lite se observa que, en primer lugar, la parte actora no impugnó la decisión del a quo que le fue desfavorable parcialmente, pues la multa de $520.440.000 quedó incólume; y en segundo lugar, es la Superintendencia la que interpone el recurso de alzada en cuanto el Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda impidiendo que esta entidad pudiera ordenar la devolución de los dineros cobrados en exceso a los usuarios.

En efecto, en el libelo demandatorio la parte actora solicitó la nulidad de los actos acusados con fundamento en la falta de competencia de la demandada para expedir los mismos argumentando, en síntesis, que no podía ordenar, con carácter general, la devolución de los cobros recaudados en exceso a los usuarios, por cuanto esa facultad no se encuentra dispuesta, de forma expresa, en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Por su parte, como ya se vio, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia que es objeto del recurso de apelación, consideró que dicho cargo estaba llamado a prosperar, básicamente por las siguientes razones:

Señaló que la Ley de servicios públicos domiciliarios no prevé la posibilidad que la Superintendencia ordene la restitución, por compensación o reintegro, mediante actos administrativos de carácter general, como parte de las atribuciones sancionatorias contenidas en los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994, ni en el artículo 43 de la Ley 143 de 11 de julio de 1994⁷.

Agregó que aunque el numeral 31 del mencionado artículo 79 establece que la Superintendencia podrá ordenar en el acto administrativo que resuelve el recurso de apelación de que tratan los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, la devolución de los dineros que una empresa de servicios públicos retenga sin justa causa a un usuario, ninguna otra norma faculta al ente de control para que pueda ordenar devolver lo pagado en exceso en una actuación de carácter general.

Expresó que la misma norma prevé en el Capítulo II un amplio beneficio en favor del usuario para el trámite de peticiones, quejas o reclamos, quien puede hacer uso de dichos recursos por el indebido cobro en exceso de las tarifas, por lo que concluye que la

⁷ “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”.

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tenía la facultad para ordenar la devolución de lo cobrado en exceso, sin que mediaran peticiones en defensa de intereses particulares, en razón a que sus funciones de control y vigilancia no le permiten llevar a cabo una actuación en ese sentido, teniendo en cuenta que una prerrogativa de dicha naturaleza debe encontrarse expresamente prevista en la ley.

Inconforme con dicha decisión, la Superintendencia de Servicios Públicos interpuso el recurso de apelación argumentando, en síntesis, que la orden de devolver los dineros cobrados en exceso, se realizó en virtud de la función de control y vigilancia establecida en el numeral 4 del artículo 3º de la Ley 142, norma que es un principio general del régimen de los servicios públicos, ya que en esta forma se denomina el capítulo primero del cual hace parte; y, por lo tanto, dicha norma al ser principio general se puede utilizar para suplir los vacíos que se presenten conforme al artículo 13 ibídem que prevé que dichos principios se utilizarán para resolver cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre los servicios públicos a los que ésta u otras leyes se refieren y para suplir los vacíos que ellas presenten.

Concluyó que en razón a esas funciones de control y vigilancia es que la entidad puede ordenar la devolución de lo cobrado en exceso a los usuarios de un determinado servicio público, ante la vulneración de unas normas a las cuales estaba sujeto el prestador y lesionando la integridad patrimonial de los usuarios; y que sin dicha facultad, el cumplimiento de la función de control y vigilancia sería jurídicamente irracional.

Sobre el particular, la Sala advierte lo siguiente:

El artículo 334 de la Constitución Política establece que el Estado intervendrá, por mandato de la ley, entre otros, en los servicios públicos y privados, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo.

El artículo 365 ibídem, dispone que el Estado deberá mantener la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, en procura de garantizar el mejoramiento continuo en la prestación de dichos servicios y la satisfacción del interés social, teniendo en cuenta que los mismos son inherentes a la función social del Estado.

Asimismo, el artículo 370 de la Carta Política le atribuyó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el ejercicio de dichas funciones respecto de los sujetos que prestan los servicios públicos domiciliarios.

Ahora, de acuerdo con las prescripciones de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia se creó como un organismo de carácter técnico, que ejerce funciones de policía administrativa por delegación del Presidente de la República, las cuales, como lo ha sostenido esta Sección⁸, implican el ejercicio de una potestad de mando y corrección. La primera, referida a propender por la garantía en la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios, en términos de continuidad, oportunidad, calidad, entre otros; y la segunda, como expresión propia de la intervención estatal, entendida como la obligación de actuar ante la violación de la ley y los actos administrativos que regulan la actividad antes referida.

Conviene destacar que conforme a la jurisprudencia, las funciones de inspección, vigilancia y control, vienen dadas para su realización desde el mismo momento en el cual se inicia la actividad en la

⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de septiembre de 2000, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, núm. único de radicación. 6214.

prestación del servicio hasta su extinción, cualquiera que sea la razón de la misma. De esta manera, la jurisprudencia⁹ ha expuesto que “[…] la sujeción a dicho régimen especial, ha sido entendida (…) como la contrapartida necesaria frente a los derechos y prerrogativas de autoridad pública que se reconocen a las empresas de servicios públicos domiciliarios, y, como herramienta de la intervención estatal, orientada a controlar que la relación jurídica entre el usuario y la empresa cumpla el cometido que se concreta en el derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación […]”.

En lo concerniente a la potestad de corrección, el legislador en el artículo 79, numeral 1, de la Ley 142 de 1994, estableció la función de vigilar y controlar el cumplimiento de las disposiciones a través de las cuales se regula la prestación de los servicios públicos, en cuanto a que se afecte, en forma directa e inmediata a los usuarios, y en el artículo 81 ibídem, facultó a la entidad para la imposición de las sanciones por las violaciones del citado régimen. Dichas disposiciones, son del siguiente tenor:

⁹ Ibídem.

“[…] Artículo 13. Modificase el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así:

"Artículo 79. Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Son funciones de esta las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.

“Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

[…]

81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al infractor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución. […]”.

La Sala observa, como lo ha hecho en otras oportunidades que aquí se traen a colación en esta providencia, a pie de página, que en

tratándose de la protección de los derechos de los usuarios y en aquellos eventos en los cuales los mismos han resultado afectados, el legislador no solo le asignó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios facultades especiales de vigilancia y control, sino que, además, la dotó de plenos poderes sancionatorios ante la violación del ordenamiento jurídico en materia de servicios públicos; todo lo anterior en el marco de la actuación de lo dispuesto para el ejercicio y ejecución de sus competencias y funciones misionales.

Es así como esta Sección¹⁰, en diversas oportunidades, se ha pronunciado acerca de las facultades de vigilancia y control y de los poderes sancionatorios de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así:

“[…] Respecto de la falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer la sanción cuestionada, al tenor de lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley 142 de 1993, se tiene que:

“Artículo 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS. (Artículo modificado por el artículo

13 de la Ley 689 de 2001). Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes

142 y 143, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios públicos. Son funciones de ésta las siguientes:

¹⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de junio de 2008. C. P. Martha Sofía Sanz Tobón, núm. único de radicación 2003- 1132.

“1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”. (Subraya la Sala)

Entonces la entidad demandada sí puede imponer sanciones a la empresa que incumpla las normas que gobiernan la prestación del servicio público domiciliario y como ya se vio, la empresa demandante infringió su obligación legal de dar respuesta oportuna a las peticiones que le fueron formuladas por los usuarios o suscriptores de la empresa y todas las peticiones estaban relacionadas con el servicio que ésta les prestaba, como se deduce de los documentos allegados al expediente; tampoco reconoció los efectos del silencio administrativo, lo cual debió ocurrir, al tenor de lo dispuesto por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 que dispone que si dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles la entidad prestadora del servicio no ha reconocido los efectos del silencio administrativo positivo, la Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios impondrá las sanciones a que haya lugar conforme a la ley.

La actora no desvirtuó los cargos señalados como le correspondía de conformidad con el artículo 177 del C de P.C., bien sea con la respectiva copia de la respuesta oportuna a los usuarios, o con la comunicación al peticionario o quejoso de su demora en contestar a la solicitud, la duración del periodo probatorio, las pruebas a practicar y el término que tardaría en resolver la petición; tampoco probó que reconociera el silencio administrativo positivo.

El incumplimiento de las obligaciones legales genera perjuicios a los usuarios determinados que aparecen individualizados con su respectiva línea telefónica en la resolución sancionatoria, toda vez que la prestación oportuna y eficaz del servicio a cargo de la empresa demandante involucra la respuesta dentro del término legal, a las peticiones, reclamos y quejas que se deriven del servicio, las cuales, para el presente caso, aparecen radicadas en el expediente; se cumplen entonces los supuestos

normativos que fijan la competencia de la demandada para imponer las sanciones respectivas. […]” (Negrillas fuera de texto).

Igualmente, acerca de la actuación y de la potestad de la entidad demandada para investigar, sancionar y adoptar las medidas necesarias para restablecer los derechos de los usuarios, se ha señalado por esta Corporación que, en ejercicio de la función de vigilancia y control, la SSPD “[…] cuenta con amplias facultades para ordenar los correctivos necesarios con el fin de subsanar las situaciones de los vigilados que transgredan, por acción u omisión, el orden jurídico vigente […]”¹¹.

Conforme se analizó en la sentencia en cita, el numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1992 define la regulación de los servicios públicos domiciliarios como la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y la ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, disposiciones, principios y deberes establecidos en el ordenamiento jurídico.

¹¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2015, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 25000-23-24-000- 2005-01325-01.

Asimismo, se precisó que el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 establece la prohibición de que en la factura sean incluidos cobros por servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos respectivos.

Y en relación con las normas del Código Civil y del Código de Comercio referentes a la imposibilidad de la existencia de una obligación sin causa real y licita; al hecho de que por error se haya efectuado un pago y que se pruebe que no lo debía; que se podrá repetir lo pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural; y que nadie puede enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. Dicha providencia se pronunció así:

“[…] Aunado a lo anterior, la Sala recuerda que el artículo

1.524 del Código Civil prescribe que no puede haber obligación sin causa real y licita, además que el artículo 2.313 preceptúa que “el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado” y, finalmente, que el artículo 2.315 dispone que se podrá repetir lo pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural. El Código de Comercio, por su parte, señala en el artículo 831 que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

Las anteriores disposiciones guardan coherencia y deben interpretarse en el marco de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 79 ibídem, subrogado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”, en el sentido que a la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios le corresponde evitar la afectación en forma directa e inmediata de los derechos de los usuarios a través de la vigilancia y control del cumplimento del ordenamiento jurídico. […]”.

Se concluyó que, en desarrollo de esta función de vigilancia y control, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuenta con amplias facultades para ordenar a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, adoptar los correctivos necesarios con el fin de subsanar las situaciones de los vigilados que transgredan, por acción u omisión, el orden jurídico vigente; y que dicha función se realiza con la finalidad de proteger los derechos de los usuarios, los cuales además de gozar de una especial protección resultan ser el pilar fundamental en la prestación de los servicios públicos.

Con relación a la orden impartida a EMCALI EICE ESP, en los actos acusados, por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios consistente en la devolución de lo pagado en exceso por los usuarios afectados, esta Sala se remite y prohíja lo expuesto en la sentencia de 21 de agosto de 2014¹², en la cual se expuso lo siguiente:

“[…] Devolución de dineros y dosimetría sancionatoria:

¹² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de agosto de 2014, C.P. Guillermo Vargas Ayala, núm. único de radicación 2008-00305.

Expresa la apoderada que la SSPD no tiene facultades para ordenar la devolución de dineros.

En primer lugar, es preciso indicarle a la recurrente que no se trata de un tema nuevo para la Superintendencia y que, aparte de la Delegada de Telecomunicaciones, las otras áreas de la entidad, en distintas actuaciones han ordenado la devolución de dineros. Ciertamente, mediante concepto SSPO-OJ-2003-0236 de la Oficina Jurídica expresó lo siguiente:

[…]

"De conformidad con la Ley 142 de 1994, corresponde a la Superintendencia de manera general vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a que estén sujetos quienes presten servicios, y en particular las relativas al régimen tarifario, dentro del sistema de protección de los usuarios de los servicios públicos. A este respecto conviene recordar que según el profesor Hugo Palacios Mejía, la Ley 142 de 1994 se orienta a la protección del usuario. Pues bien, una de las principales preocupaciones de la ley 142 en materia de protección al usuario tiene que ver con que los cobros que las empresas de servicios públicos hagan a los usuarios correspondan a los servicios, tarifas y conceptos que la ley y el contrato de servicios públicos autoricen. (Artículo 146]':

"Si la Superintendencia de Servicios Públicos en su condición de autoridad competente en materia de protección de los derechos de los usuarios de servicios públicos y ente encargado del control de la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de las empresas prestadoras, encuentra que una empresa de servicios públicos incurrió en error al fijar sus tarifas y ese error lesiona injustamente los intereses de los usuarios, la Superintendencia podrá, previó el procedimiento previsto en el artículo 106 y s. s. de la Ley 142 de 1994, ordenar a la persona prestadora del servicio público la devolución de los dineros cobrados demás, sin que medie necesariamente la imposición de sanción alguna (se subraya y resalta).

(…)

De no poder la Superintendencia emitir orden para la devolución, no tendría sentido el control tarifario; como tampoco sería útil dicho control, si sólo sirviera como apoyo para que el usuario sustentara y presentara la reclamación ante la empresa. Así mismo, carecería de racionalidad jurídica y práctica tener que resolver las empresas

tantos reclamos como usuarios afectados resulten, y otro tanto tuviera que hacer la Superintendencia en la instancia de apelación, cuando revisadas las tarifas por el órgano de control se establezca en qué consistió el error y cómo debe ser corregido de manera general a todos los usuarios.

En conclusión, la efectiva protección de los derechos de los usuarios derivada del ejercicio de la función del control tarifario a las empresas de servicios públicos, carece de contenido jurídico si no se emite orden de devolver lo cobrado en exceso.

En otras palabras, lo que persigue la vigilancia y control de la correcta aplicación del régimen tarifario es precisamente que ante una situación irregular, la empresa corrija su conducta conforme a lo que señale el órgano de control, con la condición que la empresa puede dar las explicaciones que estime pertinente y se respete el debido proceso administrativo, en desarrollo del articulo 106 y s.s. de la Ley 142 de 1994. Es que de otra manera, la función de vigilancia y control, sobre todo en materia tarifaria, desprovista de la aplicación de correctivos, no sería nada".

Sobre lo expresado en el concepto vale la pena destacar el aparte que habla sobre la posibilidad de dar una orden de devolución de dineros sin que necesariamente se imponga una sanción.

El punto se reduce a que, según lo expresó en su oportunidad la Oficina Jurídica, y según se reitera en este recurso, la orden de devolución no es una sanción. En efecto, la orden de devolución es una consecuencia obvia, resultante de la captura de una renta que tuvo origen en la violación de una disposición legal, regulatoria o de ambos tipos, que no está encaminada a obtener la reparación de perjuicios causados a usuarios o suscriptores ni se trata de proveer indemnizaciones.

Adicionalmente, resulta oportuno para el caso puntual hacer especial mención al artículo 2318 del Código Civil, el cual expresa:

"El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía. es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad.

Si ha recibido de mala fe, también los intereses corrientes”.

Quien paga lo que no debe tiene derecho a repetir lo pagado. Esta previsión legal se encuentra estrechamente ligada con

el enriquecimiento sin justa causa, principio universalmente aceptado que señala, conforme lo expresa el tratadista Luis Ernesto Guevara López, que el mismo tiene un fundamento moral y que " ... nadie puede enriquecerse injustamente, sin que medie una causa, en detrimento de otro. En virtud de tal principio aquel que experimente un incremento en su patrimonio, ya porque efectivamente ingresa un activo o bien o porque disminuye su pasivo a expensas de otro patrimonio está obligado a restablecer ese desequilibrio que no cuenta con una justa causa que lo respalde…”

Adicionalmente, el artículo 6 del C.C., dispone:

"La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.

En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos".

El artículo 79.1. menciona que la afectación se produce directamente a usuarios determinados. Cabe preguntarse

¿por qué la norma se refiere a "usuarios determinados"? La respuesta es sencilla: justamente, porque si a raíz de un incumplimiento de un acto administrativo o legal los suscriptores o usuarios de un servicio sufren un detrimento, por ejemplo patrimonial, se espera que como resultado de la acciones de control y vigilancia se corrija dicha anomalía y no que simplemente se limite a señalarla y a imponer una multa.

En consecuencia, limitar las funciones de vigilancia y control de la Superintendencia como facultades exclusivamente sancionatorias, equivale a asumir que las funciones otorgadas a esta entidad sólo estarían encaminadas a detectar conductas, sin que exista la posibilidad de que estas sean corregidas.

Así las cosas, los prestadores sujetos al control y vigilancia de esta entidad tendrían incentivos para transgredir las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos, siempre que la ganancia esperada por estos con el despliegue de dicha conducta, sea mayor a la sanción impuesta. La misma Ley ha previsto este hecho, por cuanto el numeral 1 del artículo 79 establece que es función de la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos y sancionar sus violaciones, luego no se puede entender la función sancionatoria como la única, siendo que la ley expresa claramente que la sanción complementa las funciones de control, de las cuales la devolución de dineros es una forma de ellas.

De esta forma, es evidente para la Sala que la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para vigilar y controlar el cumplimiento de la normativa a que se somete la Empresa actora como prestadora del servicio público domiciliario de telefonía y para sancionar las violaciones a ella, se limitó al cargo imputado.

Por ello, frente a la acusación objeto de la apelación procede entender que la Superintendencia de Servicios Públicos sí actuó con competencia, en los términos del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, en cuanto se refiere al incumplimiento de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP de efectuar la liquidación de las tarifas de los estratos 1 y 2 acorde con lo previsto en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 y la resolución 996 de 2004 que precisó la fórmula para el efecto. […]” (Negrillas fuera de texto).

Así pues, como se analizó en el antecedente jurisprudencial transcrito, limitar las funciones de vigilancia y control de la Superintendencia como facultades exclusivamente sancionatorias, equivale a asumir que las funciones otorgadas a esta entidad sólo estarían encaminadas a detectar conductas, sin que exista la posibilidad de que estas sean corregidas.

Cabe señalar que la Sección en sentencia de 26 de noviembre de 2015¹³, que ahora se prohíja, precisó que la orden de reembolsar a los usuarios el monto pagado de lo cobrado sin autorización con carácter general o erga omnes sí genera un efecto o una

consecuencia necesaria ante el incumplimiento de la obligación de acatar lo previsto en el régimen de servicios públicos, en el marco de los derechos de los usuarios y la facultad prevista en el referido artículo 79 de la Ley 142, de la siguiente manera:

“[…]En este contexto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encontraba facultada no sólo para imponer una sanción de multa a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, sino también ordenar reembolsar a los usuarios el monto pagado de lo cobrado sin autorización con carácter general o erga omnes, porque si bien la misma no constituye una sanción, sí genera una consecuencia necesaria ante el incumplimiento de la obligación de acatar lo previsto en el régimen de servicios públicos, en el marco de los derechos de los usuarios y la facultad consagrada en el referido artículo 79. […]” (Destacado fuera de texto).

Ahora, frente al argumento del a quo, consistente en que el numeral 31 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 limitó el reintegro a aquellos casos en que un usuario ha interpuesto un recurso de apelación en los términos de los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, ante

¹³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2015, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 25000-23-24-000- 2005-01325-01.

tal autoridad, y no como resultado de una investigación administrativa oficiosa por supuesto incumplimiento normativo, la Sala considera que tal interpretación supondría que la Superintendencia tan solo podría actuar a petición de parte, desconociendo la naturaleza y el papel que cumple la misma, que no es otro que el de asegurar la prestación del servicio y la protección de los derechos de los usuarios.

Sobre el particular, es del caso traer a colación lo expuesto por esta Sección¹⁴, así:

“[…] la competencia de la Superintendencia para vigilar y controlar el cumplimiento de la normativa sobre la materia por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no puede quedar supeditada, como lo entiende el juez colegiado de primera instancia, a que en la actuación administrativa se acrediten todos y cada uno de los casos en que los usuarios hayan sido perjudicados o, en otros términos, a que se haga una identificación concreta y personalizada de cada uno de los usuarios supuestamente afectados por la conducta del prestador, pues la ley lo que exige para habilitar dicha potestad estatal es la existencia de una afectación directa e inmediata de usuarios determinados.

En efecto, la lectura que hace el a quo del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994 deja a ésta norma vaciada de contenido, pues según dicha interpretación se requeriría siempre que se haya acudido de manera previa a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a

¹⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de octubre de 2012, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, núm. único de radicación 2004 – 00523.

través de una queja o reclamación individual [en la que se hubiera puesto de presente a la Administración por parte de un usuario determinado que requirió del servicio respectivo y que no pudo acceder a él]. Esta condición, que no prevé la ley, supondría que la Superintendencia solo podría actuar a petición de parte, lo cual desconoce claramente el papel que el Estado cumple a través de esta entidad, que no es otro que el de intervenir en la economía para asegurar que los servicios públicos, entre éstos los domiciliarios - como medios a través de los cuales se concreta el Estado Social de Derecho-, sean prestados eficientemente. Se trata, pues, de una intervención que se materializa a través del control y la vigilancia sobre los prestadores de los servicios públicos, como un poder que retiene el Estado para ejercer en forma permanente, que no puede estar condicionado a la existencia de una petición previa por parte del usuario del servicio. (destaca la Sala)

Además, valga recordar que la interpretación de las normas jurídicas debe responder al principio del efecto útil de la misma, conforme al cual si entre dos posibles sentidos de un precepto, uno produce consecuencias jurídicas y el otro a nada conduce, debe preferirse el primero. En este caso, el correcto entendimiento de la norma legal que consagra la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para vigilar y controlar el cumplimiento de la normativa a que se encuentran sometidos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esto es, el que produce efectos jurídicos, es aquel que apunta a que dicha potestad se activa, aun oficiosamente, a partir de la acreditación de la afectación directa e inmediata de usuarios determinados por razón de la conducta del prestador y no a partir de la detallada, concreta y personalizada identificación de cada uno de los usuarios afectados dentro del respectivo procedimiento, que solo se produciría si ante la Administración se allegara una comunicación particular y concreta que diera cuenta de la supuesta afectación, lo cual no necesariamente siempre ocurre.

La afectación directa e inmediata a usuarios determinados no supone que exista una identificación personalizada o una individualización de los afectados

sino que, por el incumplimiento de la norma a que están sometidos los prestadores del servicio, potencialmente resulten afectados unos usuarios determinados¹⁵ […].” (Destacado fuera de texto).

Como se extrae de la providencia trascrita, el correcto entendimiento del artículo 79.1 de la Ley 142, que establece la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para vigilar y controlar el cumplimiento de la normativa a que se encuentran sometidos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esto es, el que produce efectos jurídicos, es aquel que apunta a que dicha potestad se activa, aun oficiosamente, a partir de la

acreditación de la afectación directa e inmediata de usuarios determinados por razón de la conducta del prestador y no a partir de la detallada, concreta y personalizada identificación de cada uno de los usuarios afectados dentro del respectivo procedimiento, que solo se produciría si ante la Administración se  allegara una comunicación particular y

concreta que diera cuenta de la supuesta afectación, lo cual no

necesariamente siempre ocurre.

¹⁵ Sobre el particular, ver sentencia de 22 de septiembre de 2011, proferida por la Sala en el proceso con radicado núm. 1996-06880-01, actor: Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, C.P. María Claudia Rojas Lasso.

La referida ley no prevé la condición de que la Superintendencia solo pueda actuar a petición de parte, para ejercer dicha competencia, toda vez que ello desconoce claramente el papel que el Estado cumple a través de esta entidad, que no es otro que el de intervenir en la economía para asegurar que los servicios públicos domiciliarios sean prestados eficientemente.

Se trata, pues, de una intervención que se materializa a través del control y la vigilancia sobre los prestadores de los servicios públicos, como un poder que retiene el Estado para ejercer en forma permanente, que no puede estar

condicionado o supeditado a la existencia de una petición previa por parte del usuario del servicio o de una actuación administrativa, en la que se acrediten todos y cada uno de los casos en que los usuarios hayan sido perjudicados, esto es, a la existencia de un presupuesto particular, pues la ley lo que exige para habilitar dicha potestad estatal es la existencia de una afectación directa e inmediata de usuarios determinados.

Al aplicar lo anterior al caso sub lite, la Sala concluye que la lectura que hace el a quo del artículo 79.1 de la Ley 142 en la sentencia recurrida lo dejaría vaciado de contenido, pues según dicha

interpretación se requeriría siempre que se haya acudido, de manera previa, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de una queja o reclamación individual.

De la misma manera, atendiendo el efecto útil de las normas, reconocido por esta Corporación, la Sala reitera que no resulta posible interpretar que el numeral 31 del artículo 79 contiene una regla general en la cual sólo en el acto administrativo que resuelva el recurso de apelación es posible ordenar la devolución de los dineros que una empresa de servicios públicos ha retenido sin justa causa a un usuario, sino que en el marco de su actuación oficiosa y

ejerciendo su función de control prevista en el artículo 79, numeral 1, de la Ley 142, la Superintendencia de Servicios Públicos está facultada legalmente para adoptar dichos correctivos.

En este orden de ideas, para la Sala deviene claro que en el caso bajo examen, el Tribunal erró al considerar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carecía de competencia para ordenar, en los actos acusados, la devolución de los dineros cobrados en exceso a sus usuarios, pues tal orden fue impartida, como ya se vio, en cumplimiento y acatamiento del deber legal de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos por

parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo que la facultaba no sólo para imponer una sanción de multa a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE ESP, sino también, con

carácter general, el reembolso de los dineros ya mencionados, los

cuales fueron cobrados sin autorización, porque si bien la misma no constituye una sanción, sí genera una consecuencia necesaria ante el incumplimiento de la obligación de acatar lo previsto en el régimen de servicios públicos, en el marco de los derechos de los usuarios y de la facultad establecida en el artículo 79 de la ley 142 de 1994.

Así las cosas, en lo que atañe a este aspecto, deberá revocarse el numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 23 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de junio de 2023.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co