LAS ACCIONES POPULARES - Procedencia  

Las acciones populares, previstas en el artículo 88 de la Carta Política y reguladas por la Ley 472 de 1998, se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.  Proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que hayan violado o amenacen violar tales derechos e intereses.  Se tiene, entonces, que son supuestos sustanciales para su procedencia: a) la existencia de una acción u omisión de la parte demandada, b) la presencia de un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos e intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y c) la relación de causalidad entre la acción, la omisión y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses.

SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO - Obligación de prestación por parte del municipio / SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO - Debe instalarse la infraestructura para su prestación siempre que exista certeza técnica y urbanística sobre su procedencia

Es claro para la Sala que al Municipio de Tuluá, le corresponde garantizar a sus habitantes la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y que las Empresas Municipales de Tuluá EMTULUA E.S.P., es la entidad encargada de la prestación de tales servicios públicos... En relación con las condiciones técnicas y urbanísticas del sector, el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Tuluá establece que el Corregimiento de Aguaclara se encuentra en riesgo de inundación; sin embargo, no se aportó prueba técnica o pericial que permita establecer con certeza si en el Pasaje B del Callejón El Martínez, es viable la instalación de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado. Por lo anterior, la Sala reitera su posición en el sentido de afirmar que no es posible ordenar de manera automática la instalación de la infraestructura correspondiente para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, pues no existe certeza sobre las condiciones técnicas y urbanísticas en dicho sector, y estas solo se conocerán después de que éste se legalice. Así mismo reitera que para poder prestar los servicios públicos en un asentamiento ilegal, es necesario adelantar previamente un trámite administrativo, consistente en la legalización del respectivo sector, actuación administrativa que se encuentra regulada en los artículos 122 a 131 del Decreto 564 de 2006. En consecuencia, la Sala modificará el numeral tercero de la sentencia apelada, ordenándole al alcalde del Municipio de Tuluá que inmediatamente y en un término máximo de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, adelante todos los trámites necesarios, para legalizar el asentamiento humano ubicado en el Pasaje B del Callejón Martínez del Corregimiento de Aguaclara. Igualmente, ordenará a Empresas Municipales de Tuluá EMTULUA E.S.P. y a CENTROAGUAS S.A E.S.P., que conforme a la normativa expuesta, de manera conjunta y en caso de haberse legalizado el Pasaje B del Callejón El Martínez, ejecute de manera inmediata las obras de implementación de la infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, dentro del plazo máximo de doce (12) meses.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 51 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 88 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 334 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 336 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 365 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 366 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 367 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 368 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 369 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 370 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 4 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 27 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 34 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 39 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 80 / / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 134 / LEY 689 DE 2001 / LEY 99 DE 1993 / LEY 388 DE 1997 - ARTICULO 8 / LEY 388 DE 1997 - ARTICULO 12 / LEY 812 DE 2003 - ARTICULO 99 / LEY 142 DE 1994 / DECRETO 1469 DE 2010 / DECRETO 302 DE 2000 / DECRETO 564 DE 2006 - ARTICULO 122 / DECRETO 564 DE 2006 - ARTICULO 122 / DECRETO 564 DE 2006 - ARTICULO 123 / DECRETO 564 DE 2006 - ARTICULO 124 / DECRETO 564 DE 2006 - ARTICULO 125 / DECRETO 564 DE 2006 - ARTICULO 126 / DECRETO 564 DE 2006 - ARTICULO 127 / DECRETO 564 DE 2006 - ARTICULO 128 / DECRETO 564 DE 2006 - ARTICULO 129 / DECRETO 564 DE 2006 - ARTICULO 130 / DECRETO 564 DE 2006 - ARTICULO 131  

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la prestación de servicios públicos domiciliarios en zonas de asentamiento ilegal, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, exp. 2011-01462-01 AP de 30 de octubre de 2014, M.P. Guillermo Vargas Ayala; sobre el Derecho a los Servicios, ver,  Corte Constitucional, sentencia C- 1189 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; respecto de los asentamientos ilegales, ver,  Corte Constitucional, sentencia T- 417/15 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01545-01(AP)

Actor: PEDRO NEL ROMERO CALDERON Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE TULUA Y OTROS

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del MUNICIPIO DE TULUÁ y la apoderada de las EMPRESAS MUNICIPALES DE TULUÁ EMTULUA E.S.P., en contra de la sentencia proferida el de 22 de junio de 2012, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, que accedió a las pretensiones del actor popular, en los siguientes términos:

“PRIMERO. DECLÁRASE en forma parcial la prosperidad de las excepciones denominadas “Falta de legitimación en la causa por pasiva” e “inexistencia de vulneración de derechos e intereses colectivos por parte de la CVC”; formuladas por el apoderado judicial de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, en lo concerniente a la responsabilidad de esa corporación por la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con el Corregimiento de Aguaclara, Municipio de Tuluá, Valle.

SEGUNDO: CONCÉDESE el amparo de los derechos colectivos relacionados con la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; el acceso a los servicios públicos  y a que su prestación sea eficiente y oportuna; los derechos de los consumidores y usuarios y el derecho a gozar de un ambiente sano; consagrados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, literales a), g) h), i), n)  de los cuales son titulares los habitantes del Pasaje B del Callejón Martínez del Municipio de Tuluá, Valle, con ocasión de la no prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y la problemática del manejo inadecuado de las aguas residuales y su vertimiento en el río Morales, acorde con lo discurrido en la parte motiva de esta sentencia”.

TERCERO: En consecuencia, ORDÉNASE al MUNICIPIO DE TULUÁ y a EMTULUA E.S.P. y a CENTROAGUAS S.A. E.S.P., a que preste  en forma eficiente y oportuna los servicios públicos de acueducto y alcantarillado a los habitantes del Pasaje B del Callejón Martínez del Corregimiento de Aguaclara del Municipio de Tuluá, entidades que deben actuar en forma conjunta y coordinada, para así garantizar adecuadamente la prestación de los mismos, con sujeción a los mandatos constitucionales, legales, reglamentarios y jurisprudenciales indicados; para ello se otorgará un plazo de (12) doce meses, contados a partir de la ejecutoria de este fallo.

CUARTO: ORDÉNASE al MUNICIPIO DE TULUA y a EMTULUA E.S.P. que, con la asesoría de la CVC, y en coordinación con CENTROAGUAS S.A. E.S.P., adelante las actuaciones administrativas necesarias y adopte las medidas técnicas alternativas que sean conducentes para prevenir, mitigar y controlar el impacto ambiental causado por la forma inadecuada de tratamiento y vertimiento de las aguas residuales del sector que finalmente llega al río Morales.

QUINTO: INTÉGRASE un Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, conformado por la parte accionante, un delegado de cada una de las entidades demandadas, incluida CENTROAGUAS S.A. E.S.P., por el Personero del Municipio de Tuluá, por el Presidente de la Junta de Acción Comunal del Corregimiento de Aguaclara, comprensión del Municipio de Tuluá y por el suscrito Magistrado Ponente, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 4º del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

SEXTO: DENÍEGASE el amparo a los derechos colectivos relacionados con la salubridad pública y la moralidad administrativa, por la explotación porcícola en el sector de Aguaclara y por la no puesta en funcionamiento de la estación de bombeo de aguas residuales del corregimiento de Aguaclara, respectivamente, al no acreditarse su afectación.

SÉPTIMO: NIÉGASE el reconocimiento del incentivo económico solicitado por los actores populares.

OCTAVO: REMÍTASE, una vez ejecutoriado este fallo, copia del mismo a la Oficina de Registro Público de Acciones Populares y de Grupo de la Defensoría del Pueblo, en acatamiento a lo preceptuado por el artículo 80 de la Ley 472 de 1998”

I – ANTECEDENTES

I.1. El señor PEDRO NEL ROMERO CALDERÓN, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en contra del  Municipio de Tuluá, de las Empresas Municipales de Tuluá EMTULUA E.S.P. y de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC), con miras a obtener la protección de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad pública, el acceso a la infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, los derechos de los consumidores y usuarios y la moralidad administrativa, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:

“Por medio de sentencia, se condene a lo siguiente:

1, AL MUNICIPIO DE TULUÁ VALLE, representado legalmente por el ingeniero RAFAEL EDUARDO PALAU SALAZAR o quien haga sus veces, a la OFICINA ASESORA DE PLANEACION MUNICIPAL DE TULUÁ VALLE, representado por la señora MARTHA LILIANA VALLEJO ARIAS o quien haga sus veces en el momento de la notificación, a las EMPRESAS MUNICIPALES DE TULUÁ (EMTULUA E.S.P.) Representada Legalmente por MIGUEL ANGEL PRIETO RODRIGUEZ, persona mayor y vecina de la ciudad de Tuluá Valle  o quien haga sus veces  al momento de la notificación y a la CORPORACIÓN AUTONÓMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA (CVC) Representada legalmente por EVER ANTONIO VILLEGAS Personas mayores y vecinas de la Ciudad de Tuluá, o quien haga sus veces al momento de la notificación a dar una solución integral a la problemática presentada en el Corregimiento de AGUACALARA, Municipio de Tuluá, Valle, que integre el cese definitivo de los inconvenientes relacionados con la violación de los derechos colectivos de la defensa del patrimonio público. (Literal e del artículo 4º de la Ley 472) la seguridad y salubridad públicas (literal h del artículo 4º de la Ley 472) el acceso a los servicios públicos y su prestación eficiente y oportuna  (literal h del artículo 4º de la Ley 472), el acceso a los servicios públicos y su prestación eficiente y oportuna (literal j del artículo 4º de la Ley 472), los derechos de los consumidores y usuarios  (literal n del artículo 4º de la Ley 472), la moralidad administrativa; como un principio de la función pública, la Constitución Política la estableció como derecho colectivo (artículo 209 de la Carta Política). La solución integral debe vincular soluciones definitivas a los sistemas de acueducto y alcantarillado, los problemas ambientales y lo referente al Acuerdo No. 30 del 27 de diciembre de 2000” “Por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Tuluá”.

2. AL MUNICIPIO DE TULUÁ, VALLE, representado legalmente por el ingeniero RAFAEL EDUARDO PALAU SALAZAR o quien haga sus veces, a la OFICINA ASESORA DE PLANEACION MUNICIPAL DE TULUÁ VALLE, representado por la señora MARTHA LILIANA VALLEJO ARIAS o quien haga sus veces en el momento de la notificación, a las EMPRESAS MUNICIPALES DE TULUÁ (EMTULUA E.S.P.) Representada Legalmente por MIGUEL ANGEL PRIETO RODRIGUEZ, persona mayor y vecina de la ciudad de Tuluá, Valle  o quien haga sus veces  al momento de la notificación y a la CORPORACIÓN AUTONÓMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA (CVC) Representada legalmente por EVER ANTONIO VILLEGAS Personas mayores y vecinas de la Ciudad de Tuluá, o quien haga sus veces al momento de la notificación AL PAGO MAXIMO DEL INCENTIVO fijado por la Ley 472 del año 1998, artículo 39, el cual la fija en ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a favor del accionante o demandante teniendo en cuenta la repercusión de la presente demanda y la grave negligencia de los entes que conforman la extrema pasiva de la presente acción.

3. AL MUNICIPIO DE TULUÁ, VALLE, representado legalmente por el ingeniero RAFAEL EDUARDO PALAU SALAZAR o quien haga sus veces, a la OFICINA ASESORA DE PLANEACION MUNICIPAL DE TULUÁ, VALLE, representado por la señora MARTHA LILIANA VALLEJO ARIAS o quien haga sus veces en el momento de la notificación, a las EMPRESAS MUNICIPALES DE TULUÁ (EMTULUA E.S.P.) Representada Legalmente por MIGUEL ANGEL PRIETO RODRIGUEZ, persona mayor y vecina de la ciudad de Tuluá, Valle  o quien haga sus veces  al momento de la notificación y a la CORPORACIÓN AUTONÓMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA (CVC) Representada legalmente por EVER ANTONIO VILLEGAS Personas mayores y vecinas de la Ciudad de Tuluá, o quien haga sus veces al momento de la notificación al pago del quince (15%) del valor que se recupere a razón de la acción, como producto de la moral administrativa y a favor del demandante o accionante, todo de acuerdo a lo contemplado por la Ley 472 del año 1998, artículo 39. Para tal efecto, dicho monto deberá tener en cuenta el valor total a que ascienden los contratos que se ejecutaron de manera eficiente con respecto a la solución de la PTAR o el sistema de bombeo implementado de manera equivocada y que actualmente no funciona. Así mismo, tener en cuenta el monto que demanda la realización de las obras para dar una solución integral en dicho sector   rural”

I.2. LOS HECHOS

Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en síntesis, los siguientes:

2.1. EMTULUA E.S.P. es una empresa de servicios públicos domiciliarios, encargada de la infraestructura de los sistemas de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Tuluá, Valle del Cauca. Esta empresa mediante licitación adjudicó la operación de los sistemas de acueducto y alcantarillado, en el sector urbano, a la empresa CENTROAGUAS S.A. E.S.P., mediante la modalidad de contrato de arrendamiento con inversión hasta el año 2020.

2.2. EMTULUA E.S.P. es la empresa encargada de realizar las obras de inversión, en el área rural del municipio, dentro de la cual se encuentra ubicado en corregimiento de Aguaclara.

2.3. Los habitantes del Corregimiento de Aguaclara, son poseedores de buena fe, pero sin título, lo que impide que según las normas urbanísticas, puedan tener acceso a los servicios públicos domiciliarios.

2.4. En el Corregimiento de Aguaclara, se encuentran ubicados los Callejones El Diamante y El Martínez, en donde las redes existentes de alcantarillado son ineficientes, por lo que es necesario cambiar más de 8 kilómetros de redes de alcantarillado.

2.5. En el Callejón El Martínez solo existe conexión de agua, la cual es insuficiente para abastecer del preciado líquido a todos los residentes del sector, por lo que la comunidad en reiteradas ocasiones le ha solicitado a EMTULUA E.S.P dar una solución efectiva a esta problemática.

2.6. En el Callejón El Diamante, existe un grave problema de salubridad, porque allí funcionan unas granjas porcícolas, sin ningún tipo de control ambiental, lo cual atenta contra el medio ambiente y la salud de quienes allí habitan.

2.7. En el año 2006 EMTULUA E.S.P. construyó en el corregimiento una estación de bombeo, con el fin de conducir las aguas servidas hasta la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) sin que hasta el momento se haya puesto en funcionamiento, lo que atenta contra la moralidad administrativa y el patrimonio público.

2.8. En el Callejón El Martínez, Pasaje B, no hay redes de alcantarillado, por lo que las personas deben enviar las aguas domésticas a los humedales ubicados en los patios de dichas viviendas, provocando olores nauseabundos y enfermedades en la población infantil y adulta.

2.9. Las aguas del Corregimiento Aguaclara llegan al río Morales, contaminando así la naturaleza, por lo que se requiere la ejecución de un plan maestro de acueducto y alcantarillado que permita una solución integral de recolección, transporte y disposición final de las aguas residuales y aguas lluvias.

2.10. Las entidades demandadas no han dado una solución efectiva a la problemática presentada, pese a las diferentes solicitudes de la comunidad, vulnerando así los derechos colectivos de los habitantes del sector.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

II.1. El MUNICIPIO DE TULUÁ - VALLE a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la Administración Municipal ha cumplido sus obligaciones de protección y defensa del medio ambiente.

Indicó que durante los años 2009 y 2010, el Municipio gestionó ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo, recursos destinados a la “Optimización y Ampliación de redes de alcantarillado del corregimiento de Aguaclara fase II”.

Advirtió que las viviendas ubicadas al final del Callejón El Martínez, fueron construidas ilegalmente, pues no tramitaron la correspondiente autorización de la curaduría urbana, pues ese terreno no es apto para la construcción de viviendas ni para la instalación de servicios públicos.

Propuso como excepciones la improcedencia de la acción popular y la falta de legitimación en la causa por pasiva, afirmando que la Empresa Municipal de Tuluá EMTULUA es la encargada de adecuar las redes de acueducto y alcantarillado del sector.

II.2. Las EMPRESAS MUNICIPALES DE TULUÁ- EMTULUA E.S.P., mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento jurídico y factico.

Indicó que en el Corregimiento de Aguaclara se vienen realizando una serie de obras, con las cuales se pretende optimizar y ampliar las redes de acueducto y alcantarillado para garantizarle a toda esa comunidad la prestación de los servicios públicos domiciliarios con oportunidad, calidad y eficiencia, solucionando la seguridad y salubridad pública y el derecho a un ambiente sano.

Señaló que en el Pasaje B del Callejón El Martínez se encuentra una urbanización pirata de 13 viviendas que se provisionan de agua de una sola matrícula, por lo que es necesario legalizar estos predios para prestar los servicios de acueducto y alcantarillado.

Afirmó que se construyó una estación de bombeo, la cual no ha entrado en funcionamiento porque es necesario que la empresa CENTROAGUAS S.A E.S.P. culmine un sifón invertido en el lecho del río Tuluá para que una vez conectados se puedan trasportar las aguas residuales del corregimiento de Aguaclara  hacia la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) del Municipio.

Propuso como excepciones improcedencia de la acción popular, la inexistencia de afectación de derechos e intereses colectivos y la ineptitud sustantiva de la demanda.

II.3. La CORPORACIÓN AUTONÓMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA – CVC, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Indicó que la construcción de infraestructura de servicios públicos de alcantarillado y el sistema de tratamiento de aguas residuales del Corregimiento de Aguaclara es una obligación del ente territorial y de las Empresas Municipales de Tuluá - EMTULUA E.S.P.

Afirmó que no tiene competencia para construir infraestructura de servicios públicos, pues su función es ajena a la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado.

Sostuvo que aunque, en  el Callejón El Diamante, existen unas granjas porcicolas, éstas están permitidas por tratarse de una zona rural, sin embargo, por ser una actividad condicionada, de acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial, la Corporación Autónoma lideró una actividad institucional en aras de reducir los impactos ambientales.

Propuso como excepciones, la inexistencia de vulneración de derechos e intereses colectivos por parte de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y la falta de legitimación en la causa por pasiva.

III.- AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

El 25 de enero de 2011 tuvo lugar la audiencia especial de que habla el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se declaró fallida por la ausencia de fórmulas de arreglo entre las parte.

IV.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia de 22 de junio de 2012 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió parcialmente a las pretensiones de la accionante, al considerar que se vulneraron los derechos colectivos relacionados con la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, los derechos de los consumidores y usuarios y el derecho a gozar de un ambiente sano.

Afirmó que en el Callejón El Diamante, los problemas ocasionados con la explotación porcícola fueron solucionados en un 80%, con ocasión del programa “Fortalecimiento de la educación y la cultura ambiental – resolución Conflicto Porcicolas Corregimiento Aguaclara”, el cual mostró resultados favorables a la problemática ambiental.  

Señaló que si bien en el Corregimiento de Aguaclara, existen redes de acueducto y alcantarillado para la prestación de los servicios públicos domiciliarios a los habitantes del sector, los cuales son operados por la empresa CENTROAGUAS S.A. E.S.P., lo cierto es que dichos servicios no son prestados a la totalidad de los residentes, como es el caso de los habitantes del Pasaje B, del Callejón El Martínez.

Añadió que el Pasaje B del Callejón El Martínez está conformado por un asentamiento humano ilegal, y que las casas allí levantadas fueron construidas sin los respectivos permisos de la Oficina de Planeación Municipal de Tuluá y de la Curaduría Urbana. Además, es responsabilidad del Estado garantizar la adecuada prestación de los servicios públicos domiciliarios de la población que se encuentra en asentamientos, invasiones o edificaciones ilegales.

Afirmó que en el presente caso, es responsabilidad del Municipio de Tuluá, de las Empresas Municipales de Tuluá- EMTULUA E.S.P. y de CENTROAGUAS S.A E.S.P., la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el Corregimiento de Aguaclara - sector que comprende el Pasaje B del Callejón El Martínez.

Indicó que el Municipio de Tuluá está en la obligación de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a los habitantes del municipio, ya sea a través de empresas o directamente por el ente municipal; además, es el responsable de ejecutar obras o proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua afectados por vertimientos del municipio (art. 65 núm. 9 de la Ley 99 de 1993).

Sostuvo que las Empresas Municipales de Tuluá - EMTULUA E.S.P., son responsables porque tienen a su cargo las inversiones en infraestructura, construcción y ampliación de las redes de los sistemas en el sector rural.

Adujo que le asiste responsabilidad a CENTROAGUAS S.A E.S.P., por ser la entidad que asumió la financiación, operación, administración, mantenimiento y prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, de acuerdo con el contrato de arrendamiento No. 017 de 2000.

Finalmente, indicó que la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC), es responsable en la problemática del manejo inadecuado de las aguas residuales y su vertimiento al río Morales, al ser la máxima autoridad ambiental en el Departamento del Valle del Cauca y quien debe propender por su debida protección; función que no fue cumplida.

V.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Inconformes con la decisión de primera instancia, el Municipio de Tuluá y las Empresas Municipales de Tuluá EMTULUA S.A. E.S.P. presentaron recurso de apelación así:

V.1. EL MUNICIPIO DE TULUÁ, insistió en que la Administración Municipal ha gestionado y apropiado recursos destinados a la ejecución de obras, en el Corregimiento de Aguaclara, tal como lo demuestran los documentos y testimonios allegados al expediente.

Agregó que las viviendas ubicadas en el Callejón El Martínez, fueron construidas sin ningún tipo de autorización por parte de Planeación Municipal y de la Curaduría Urbana; además fueron construidas en un terreno que anteriormente sirvió de extracción de ladrillo y luego se rellenó con materiales de todo tipo, lo que hace inviable la instalación de servicios públicos en razón de la ubicación del terreno.

Afirmó que de acuerdo con la Ley 388 de 1997, el Plan de Ordenamiento Territorial y el Decreto 1469 de 2010, para que las unidades o proyectos urbanísticos tengan acceso a los servicios públicos, deben contar con licencia urbanística otorgada por la autoridad competente, por lo que se deben negar las pretensiones de la demanda.

V.2. LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE TULUÁ EMTULUA E.S.P, afirmaron que deben tenerse en cuenta las normas urbanísticas y de ordenamiento territorial, como lo es la Ley 388 de 1997, artículo 8º, la cual señala los parámetros para ejercer la acción urbanística.

Sostuvo que es el urbanizador quien debe proporcionar una seguridad en las condiciones técnicas en la cuales construirá las viviendas, ya que sin estas medidas se presenta un altísimo riesgo para la vida de las personas que allí habitan.

Manifestó que no es procedente la prestación del servicio público, toda vez que sería pasar por alto las normas de urbanismo y ordenamiento territorial y colaborar con la legalización de urbanizaciones piratas creadas sin respetar las normas legales.

Sin embargo, añadió que el Callejón El Martínez posee un alcantarillado que fue construido por CENTROAGUAS S.A E.S.P. y avalado por el Plan de Obras e Inversiones (POI).

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1. Las acciones populares y su procedencia

Las acciones populares, previstas en el artículo 88 de la Carta Política y reguladas por la Ley 472 de 1998, se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.  Proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que hayan violado o amenacen violar tales derechos e intereses.

Se tiene, entonces, que son supuestos sustanciales para su procedencia: a) la existencia de una acción u omisión de la parte demandada, b) la presencia de un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos e intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y c) la relación de causalidad entre la acción, la omisión y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses.

VI.2. Planteamiento del problema

De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos, le corresponde a la Sala establecer si el Municipio de Tuluá y las Empresas Municipales de Tuluá EMTULUA S.A. E.S.P. están en la obligación de prestar en forma eficiente y oportuna los servicios públicos de acueducto y alcantarillado a los habitantes del Pasaje B del Callejón El Martínez del Corregimiento de Aguaclara del Municipio de Tuluá.

Para efectos de lo anterior, comenzará la Sala por i) analizar la normatividad que regula la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, posteriormente revisará ii) los pronunciamientos jurisprudenciales sobre los asentamientos ilegales y la prestación de servicios públicos domiciliarios, a su turno relacionará iii) las pruebas allegadas al expediente, para finalmente iv) resolver el caso en concreto.

VI. 3.  Marco Normativo de la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado.

La Constitución Política de 1991, en el artículo 365, estableció que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, el cual debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional y que estos puedan ser prestados directa o indirectamente por el Estado quien debe mantener la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

Asimismo, en el artículo 311, indicó que a los municipios les corresponde  prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

Agregó en el artículo 367 ibídem, que los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y que los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.

Posteriormente, la Ley 142 de 1994, estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y señaló:

“Artículo 2o. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

Artículo 5o. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.”

(…)

Así mismo, el Decreto 302 de 2000,”Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, estableció:

“Artículo 7o. Condiciones de acceso a los servicios. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:

7.1 Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.

7.2 Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.

7.3 Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.”

De acuerdo con lo expuesto, le corresponde al Estado, a través de los municipios, asegurar a sus habitantes la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos domiciliarios, por lo que debe adoptar medidas necesarias para el suministro de agua potable a todos sus habitantes.

VI. 4. La prestación de los servicios públicos domiciliarios en zonas de asentamiento ilegal.

La Corte Constitucional, en sentencia C- 1189 de 200, al resolver acción de inconstitucionalidad contra el artículo 99 de la Ley 812 de 2003, señaló:

“El artículo 134 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el “Derecho a los Servicios Públicos Domiciliarios. Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos.

 

Esta norma legal concreta los mandatos constitucionales sobre servicios públicos anteriormente citados. La imposibilidad de invertir recursos o prestar servicios públicos en áreas o construcciones determinadas del territorio nacional supone la ausencia de las actividades necesarias para el cumplimiento de las mínimas obligaciones constitucionales del Estado. Por ejemplo, la norma impide la protección de la seguridad personal, o la defensa de las libertades de los habitantes de edificaciones sobre asentamientos ilegales. La prohibición de invertir recursos públicos impide la construcción de obras encaminadas a proteger la vida de las personas, frente a riesgos de derrumbe o de inundación, frecuentes en este tipo de asentamientos. Los demandantes resaltan que también estarían excluidos servicios de tanta importancia para la vida y la salud, como el suministro de agua o la construcción de alcantarillado.  

 

La Corte estima que la exclusión de dichas actividades en asentamientos, invasiones o edificaciones ilegales es incompatible con el régimen constitucional. Ello desconoce abiertamente el principio del estado social de derecho (artículo 1º de la Constitución) y los fines esenciales y las obligaciones sociales del Estado (artículos 2º, 365, 366, 367, 368, 369 y 370), entre otros. Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada. Al contrario, el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación deben ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso al agua y otros servicios públicos, máxime si aquellos afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad.”

Posteriormente, el alto Tribunal Constitucional en sentencia T- 417 de 2 de julio de 201, afirmó:

“Respecto de los asentamientos ilegales, la Corporación en sentencia T-908-2012, abordó la problemática que aqueja actualmente al Estado, lo cual ha ocupado la atención de la Organización de las Naciones Unidas, advirtiendo, en particular, el carácter universal del deterioro de las condiciones de vida de los habitantes de los centros urbanos y resaltando la profundización de dicho fenómeno en países en vías de desarrollo, lo que, a su vez, contraría el sustento de una vida en condiciones dignas y obstaculiza el progreso económico, social y cultural de los pueblos. Diferentes instrumentos internacionales como la declaración de Vancouver sobre los asentamientos humanos en 1976, han estudiado el tema. En esta, se establece la necesidad del “mejoramiento de la calidad de la vida de los seres humanos como el primero y el más importante de los objetivos de toda política de asentamientos humanos. Esas políticas deben facilitar el rápido y continuo mejoramiento de la calidad de vida de las personas. Se advierte que los asentamientos en territorios ocupados por la fuerza son ilegales, están condenados por la comunidad internacional y establecen la necesidad de tomar medidas contra dicho fenómeno social, por consiguiente, fueron señaladas las siguientes medidas: “i) que la vivienda junto con los servicios adecuados, constituyen un derecho humano básico, que comporta para los gobiernos la obligación de asegurar a todos sus habitantes el acceso a una vivienda adecuada”; ii) la adopción de medidas eficaces sobre asentamientos humanos y de planificación espacial, acordes a la realidad local; iii) la movilización de recursos a través de la figura de cooperación internacional; iv) la implementación de programas que impulsen el derecho a la vivienda, la promoción de ciudades sostenibles que incluyan en su desarrollo la planeación y manejo ambiental; vi) la creación de asentamientos habitables y eficientes, que respondan a las necesidades especiales de niños, mujeres y otras personas en situación de debilidad manifiesta, a fin de garantizar el acceso a servicios básicos de saneamiento, educación, alimentación y empleo, dentro de un marco de justicia social”

Cabe resaltar que esta Sección, ya se ha pronunciado sobre la prestación de servicios públicos domiciliarios en zonas de asentamiento ilegal. En efecto, en sentencia de 30 de octubre de 2014, (expediente 2011-01462-01 AP, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala), y que ahora prohíja la Sala, estableció:

“Esta Sala en sentencia de 25 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada María Claudia Rojas Lasso, en la acción popular con radicado 2002-90123-01(AP), realizó un completo análisis sobre el proceso de legalización de los barrios subnormales, en aras de garantizar la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

En dicha ocasión esta Sala consideró que:

“En la actualidad, los artículos 122 a 131 del Decreto 564 de 200, expedido por el Presidente de la República, regulan el procedimiento para la legalización urbanística de asentamientos humanos.

Por legalización se entiende el procedimiento mediante el cual la Administración municipal reconoce, si a ello hubiere lugar, la existencia de un asentamiento humano constituido por viviendas de interés social realizado antes del 27 de junio de 2003, aprueba los planos urbanísticos y expide la reglamentación urbanística, sin perjuicio de la responsabilidad penal, civil y administrativa de los comprometidos. (artículo 122 Decreto 564 de 2006).

El proceso de legalización inicia de oficio por parte de la autoridad municipal competente o por solicitud del urbanizador, el enajenante, la comunidad afectada o los propietarios de los terrenos (artículo 124 ídem).  La solicitud de legalización debe contener los datos completos del solicitante, los datos de los propietarios de los predios que conforman el asentamiento humano, el plano de loteo e identificación del predio y la fecha de formación del asentamiento humano (artículos 125 y 126 ibídem).

Posteriormente la autoridad competente realizará un estudio preliminar de la solicitud, adelantará una visita ocular al asentamiento, levantará un acta en la que se constate la existencia del asentamiento humano, su grado de consolidación y la coincidencia de los datos anexados por el interesado con los obtenidos. En el caso que los datos resulten inconsistentes, la autoridad devolverá los documentos al interesado, indicándole las correcciones que deba hacer (artículo 127 ibídem).

Así las cosas, una vez establecida mediante acto administrativo la procedencia de la legalización del asentamiento humano, la autoridad administrativa competente definirá las condiciones urbanísticas a las que se sujetará el asentamiento humano, entre las cuales se encuentra la determinación de las zonas de reserva para el desarrollo de infraestructura vial, servicios públicos, elementos de zonas de protección ambiental, zonas de amenaza, riesgo, usos de suelo y el plano definitivo de loteo de la regularización urbanística (artículo 129 ibídem).  

El proceso termina con la expedición de una Resolución por parte de la autoridad competente, mediante la cual se determina si se legaliza o no el asentamiento humano (artículo 131 ibídem). Dicha Resolución hace las veces de licencia de urbanización, con base en la cual se tramitarán las licencias de construcción de los predios incluidos en la legalización, sin que dicho acto administrativo constituya en algún caso título traslaticio de dominio.

En síntesis, se tiene que son las autoridades estatales las encargadas de promover las acciones necesarias para garantizar la vida e integridad de los residentes en Colombi y, para tal fin, deben precaverse respecto de la ocurrencia de situaciones que amenacen o pongan en peligro esos derechos.

Atendiendo a que los asentamientos humanos constituidos por vivienda de interés social deben cumplir con el procedimiento de legalización como paso previo indispensable a la normalización de los servicios públicos domiciliarios, se modificará el numeral 2° de la sentencia apelada, en el sentido de ordenar al Alcalde de Girardot que tome las medidas necesarias, para que inmediatamente y en un término máximo de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, adelante todos los trámites necesarios, conforme a los dispuesto en los artículos 122 a 131 del Decreto 564 de 2006 y en la normatividad reglamentaria vigente, con el fin de incorporar legalmente como asentamiento urbano la ciudadela “Bosques de Pozo Azul”, hoy “Villa Rojas”, ubicada en inmediaciones de la calle 24 No. 8 del barrio Santander, de Girardot, Cundinamarca. Así mismo, y si hay lugar a ello, deberá presentar ante el Concejo Municipal los proyectos de acuerdo pertinentes, para modificar o adicionar el Plan de Ordenamiento Territorial, con la finalidad de incluir en él a la ciudadela “Bosques de Pozo Azul”, hoy “Villa Rojas”.”

En dicha sentencia se concluyó que:

“Por lo anterior, le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al haber ordenado la construcción del sistema de acueducto y alcantarillado en la ciudadela “Bosques de Pozo Azul”, hoy “Villa Rojas”, habida cuenta de que con ello garantiza que la vulneración de los derechos colectivos cese, pues no cabe duda de que el municipio de Girardot y ACUAGYR S.A. vulneran los derechos colectivos invocados, al no haber tomados medidas claras, concretas y eficientes que permitan superar la precaria y deficiente prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, así como la exposición de la comunidad de “Bosques de Pozo Azul” a obvios problemas de salubridad pública. Sin embargo, ello deberá realizarse siempre y cuando se legalice la urbanización, pues ello es un requisito indispensable para la debida prestación de los servicios públicos domiciliarios.”

De otra parte, en la sentencia de 27 de enero de 2011 proferida por esta Sección, con ponencia del Magistrado Marco Antonio Velilla Moreno, en el proceso de acción popular radicado con el número 2004-00017-01 se consideró que:

“De lo anterior se puede deducir, por una parte, que la urbanización no ha sido incorporada legalmente como un asentamiento urbano y, por otra, que las condiciones en las cuales se encuentran construidas las “viviendas” del proyecto “Vivir Mejor” son precarias, esto es, que la comunidad de la Vereda “La Reforma” está siendo descuidada por parte de la entidad Municipal de San Martín de los Llanos, careciendo en la actualidad de los servicios esenciales para poder hacer real y efectivo el derecho a la vivienda digna y utilización del suelo consagrado en el artículo 51 de la Constitución Política, al cual tenemos derecho todos los colombianos.”

Y después agregó que:

“Para el a – quo tal situación es generadora de violación a los derechos colectivos invocados, toda vez que a la fecha de la mencionada resolución ya se había iniciado la construcción de las viviendas sin esperar la expedición del respectivo permiso ambiental; conclusión que no puede ser compartida por la Sala, dado que si bien es cierto la autoridad ambiental se demoró en resolver el trámite de en referencia, también lo es que el proyecto a la fecha no había sido terminado y ni siquiera entregado, incluso tan sólo dos meses después, esto es, el 6 de noviembre de 2002, el propio director General de Corporinoquia otorgó permiso de Vertimiento de Aguas residuales domésticas, hecho que refleja el ánimo de determinar el impacto ambiental que podía generar el proyecto.”

Como se puede leer en la jurisprudencia transcrita, para poder prestar los servicios públicos en un asentamiento ilegal, es menester adelantar previamente un trámite administrativo, consistente en la legalización del respectivo sector. Este procedimiento se encuentra regulado en los artículos 122 a 131 del Decreto 564 de 2006, y en dicho trámite la Administración municipal reconoce, si a ello hubiere lugar, la existencia de un asentamiento humano constituido por viviendas de interés social realizado antes del 27 de junio de 2003, aprueba los planos urbanísticos y expide la reglamentación urbanística, sin perjuicio de la responsabilidad penal, civil y administrativa de los comprometidos. Es, en suma, un procedimiento enderezado a asegurar la adecuación del asentamiento a las normas urbanísticas y a permitir que las autoridades cumplan, de este modo, su responsabilidad frente a una población asentada en un territorio totalmente al margen de las reglas, garantías y los beneficios de la ordenación del territorio como forma de asegurar sus derechos a la vivienda digna, al espacio público, a la prevención de riesgos, al acceso a los servicios públicos y a una infraestructura adecuada, así como, entre otros, el derecho a disfrutar de un entorno mínimamente ordenado conforme a una racionalidad urbanística que busque condiciones propicias para la calidad de vida.

(…)

En el caso sub examine, teniendo en cuenta la comentada jurisprudencia y la normativa vigente, se observa que el hecho de que el sector LA PRIMAVERA sea un asentamiento ilegal, no es impedimento para la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, para lograr este cometido es menester realizar el trámite administrativo de legalización, como quiera que se debe evaluar el cumplimiento de los requisitos de ley y la viabilidad de un asentamiento urbano en dicho sector y, dependiendo el resultado de dicho proceso se procederá o no a la instalación de toda la infraestructura de acueducto y alcantarillado.  

Dicho proceso es de vital importancia, en la medida en que la autoridad administrativa competente definirá las condiciones urbanísticas a las que se sujetará el asentamiento humano, entre las cuales se encuentra la determinación de las zonas de reserva para el desarrollo de infraestructura vial, servicios públicos, elementos de zonas de protección ambiental, zonas de amenaza, riesgo, usos de suelo y el plano definitivo de loteo de la regularización urbanística (artículo 129 del Decreto 564 de 2006).   (Resaltado fuera del texto)   

No puede la Sala, ordenar de manera automática la instalación de la infraestructura correspondiente, toda vez que no se tiene conocimiento de las condiciones técnicas y urbanísticas en dicho sector.

(…)

En consecuencia, atendiendo a que los asentamientos humanos constituidos por vivienda de interés social deben cumplir con el procedimiento de legalización como paso previo indispensable a la normalización de los servicios públicos domiciliarios, se modificará el numeral 3° de la sentencia apelada, y se ordenará al Alcalde del Municipio que adelante los trámites necesarios para la legalización del sector la Primavera. Así mismo, y si hay lugar a ello, deberá presentar ante el Concejo Municipal los proyectos de acuerdo pertinentes, para modificar el Plan de Ordenamiento Territorial, con la finalidad de incluir en él al sector “LA PRIMAVERA””.

VI.5. Pruebas

En relación con los derechos colectivos amparados por el a quo, la responsabilidad del Municipio de Tuluá y de las Empresas Municipales de Tuluá EMTULUA S.A. E.S.P. en la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado a los habitantes del Pasaje B del Callejón El Martínez del Corregimiento de Aguaclara del Municipio de Tuluá, fueron allegadas al expediente las siguientes pruebas:  

Documentales:

“Contrato 017 de 2000 DE ARRENDAMIENTO CON INVERSIÓN CELEBRADO ENTRE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE TULUÁ EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS (EMTULUÁ E.S.P.) Y  CENTROAGUAS S.A. E.S.P. (ARRENDATARIA), el cual establece dentro de las consideraciones:

“Que EMTULUA E.S.P. presta los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, en la jurisdicción del Municipio de Tuluá, con sujeción al régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, definido en la cláusula 1 de este contrato”

Contrato de obra No. 121 de 7 de noviembre de 200, celebrado entre Empresas Municipales de Tuluá “EMTULUA” E.S.P en calidad de contratante y Fernando Quintero en calidad de contratista, el cual tiene por objeto la construcción de redes de alcantarillado en el Corregimiento de Aguaclara, zona rural del Municipio de Tuluá, alivio Callejón El Martínez.

Contrato de Obra No. 023 de 23 de noviembre de 200, celebrado entre Empresas Municipales de Tuluá “EMTULUA” E.S.P en calidad de contratante y John Jairo Pérez Quiroga en calidad de contratista, el cual tiene por objeto el “descole final del corrector margen occidental vía férrea, Corregimiento de Aguaclara, zona rural del Municipio de Tuluá, alivio Callejón Martínez”.

Contrato de obra No. 026 de 14 de diciembre de 200, celebrado entre Empresas Municipales de Tuluá “EMTULUA” E.S.P en calidad de contratante y Diego Tabares López en calidad de contratista, el cual tiene por objeto la “Construcción del sistema de conducción y bombeo de las aguas residuales generadas en el corregimiento de Aguaclara a la planta de tratamiento de aguas residuales del Municipio de Tuluá”.

Orden de trabajo No. 120-12-05-009-200– celebrado entre Empresas Municipales de Tuluá “EMTULUA” E.S.P en calidad de contratante y Rodrigo Vela Veloza en calidad de contratista, el cual tiene por objeto la “Reparación de cámara existente en el Callejón Martínez entrada pasaje Corregimiento de Aguaclara municipio de Tuluá”.

Convenio interadministrativo de uso de recursos suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Municipio de Tuluá, el 13 de noviembre de 2009, el cual tiene por objeto “Establecer los términos y condiciones para la inversión, el esquema de manejo, y el seguimiento de los recursos asignados, mediante Resolución No. 2236 del 13 de noviembre de 2009 expedida por el MINISTERIO, para apoyar financieramente al MUNICIPIO, Departamento del Valle del Cauca, con recursos de la Nación  para la ejecución del proyecto “OPTIMACION Y AMPLIACION DE REDES DE ALCANTARILLADO DEL CORREGIMIENTO DE AGUACLARA FASE II” a ejecutarse en el Municipio”.

Contrato de prestación de servicios No. 260-019-005-002 de 25 de enero de 201, suscrito entre el Municipio de Tuluá  en calidad de contratante y Orney Jaramillo Zapata, en calidad de contratista, el cual tiene por objeto “prestar los servicios profesionales de abogado para la obtención de los títulos de propiedad de 160 asentamientos humanos ubicados en el sector Aguaclara, de conformidad con las normas establecidas en el Decreto 564 de 2006, le ley 388 de 1997 y demás normas complementarias”. Este contrato tiene como anexos varias fotografías dentro de las cuales se encuentran las correspondientes al Callejón El Martínez, con matricula No. 0384-30002, Predial 00-01-002-0077-000 (proyecto de legalización, foto Orney Jaramillo Z)

Acuerdo 030 de 2000, Por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Tuluá,el cual establece:

“Artículo 24. SUELO SUBURBANO. Corresponde a las áreas dentro del suelo rural, en las que se mezclan los usos del suelo y las formas de vida del campo y la ciudad que cuentan con restricciones de uso, densidad y donde se deberá garantizar el autoabastecimiento de servicios públicos, de conformidad con lo establecido en la Ley 99 de 1993 y Ley 142 de 1994. Se definen como suelo suburbano las siguientes áreas, descritas en el mapa FR-01 y PU-04: 1. En corregimientos 2. CORREGIMIENTO DE AGUACLARA, en el área Norte de la cabecera municipal, a partir de la línea de perímetro urbano y bordeando la zona más densificada en el Corregimiento de Aguaclara, se determina un polígono suburbano entre los ríos Tuluá y Morales, dicho polígono se definió tomando 100 mts. a cada lado de la vía.”

Artículo 25. DELIMITACIÓN DE ÁREAS DE AMENAZA Y RIESGO. Para el municipio de Tuluá se definen los siguientes tipos de amenazas naturales, cuyas áreas se encuentran definidas en el Mapa No FR 04, FR 05 y PU 02.

Por inundación, las localizadas en las áreas bajas de influencia de los ríos Tuluá y Morales, en particular las zonas de La Playita, Aguaclara, Tres Esquinas, Los Caímos, Papayal y Bocas de Tuluá y del río Cauca en las zonas de Nariño, La Palmera y Bocas de Tuluá; de los cuales la Playita y Bocas de Tuluá, debido a que están en zona de playa del río”.

Dictamen técnico de 17 de marzo de 2011, presentado por el gerente de CENTROAGUAS S.A E.S.P, el cual señala:

“DIAGNOSTICO DE REDES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

Callejón Martínez y Los Caímos.

“El Callejón Martínez cuenta con redes de tipo sanitario, sin embrago, el mal funcionamiento de las redes provenientes de las Urbanizaciones San Francisco y el Paraíso, le aportan aguas lluvias al sistema, el cual es incapaz de soportar provocando con ello reboces en ese sector”.

(…)

“Un caso particular se presenta en el Pasaje B del Callejón Martínez, donde la junta de acción comunal del corregimiento de Aguaclara ha solicitado en diferentes ocasiones la viabilidad e conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado para 11 viviendas localizadas en ese sector. Para esta situación CENTROAGUAS S.A E.S.P. ha evaluado técnicamente y definió que no es posible la conexión al sistema de alcantarillado dadas las condiciones topográficas del terreno y la insuficiencia hidráulica para el recibo de las mismas a través de las redes existentes. Igualmente EMTULUA E.S.P. como empresa encargada de realizar las inversiones de expansión y/o reposición en el Corregimiento de Aguaclara ha mencionado que Centroaguas S.A E.S.P. no debe proceder a proveer los servicios públicos al Callejón B de Aguaclara debido a que “estos predios se han levantado sobre un terreno ilegal formado sobre un deposito irregular de escombros y desechos de construcción”

Testimoniales:

Testimonio rendido por el señor Nelson Copete Rodríguez empleado de las empresas Municipales de Tuluá, quien manifest:

“EMPTULUA, sin embargo ha hecho inversiones para reponer y ampliar tanto el acueducto como el alcantarillado a partir del año 2005 en el Corregimiento AGUACLARA y concretamente en el callejón el DIAMANTE y en el callejón MARTINEZ del corregimiento de AGUACLARA, en consecuencia el servicio se ha prestado en estos dos callejones continuamente”.

Testimonio rendido por el señor Fernelly Sanabria Lópe–, residente en el del Corregimiento de Aguaclara, Callejón Martínez Pasaje B, quien manifestó:

“Referente a o del Diamante no tengo ningún conocimiento, pero a la problemática y necesidad que hay en el callejón Martínez, Pasaje B, puedo declarar que hay unas 17 familias al fondo del callejón que no tienen alcantarillado y agua potable”

Testimonio rendido por la Señora María Orfilia Loaiza Arang–, el del Corregimiento de Aguaclara, Callejón El Martínez, Pasaje B, quien manifestó:

“Nosotros no tenemos alcantarillado ni agua, todos los que aparecen en la publicación que ahora les muestro somos los que tenemos el problema. Se anexa al expediente publicación del 22 de mayo de 2011 del diario Extra”

Inspección Judicial.

El 10 de junio de 2011, en virtud de despacho comisorio, el Juzgado Primero Civil Municipal de Tuluá- Valle, realizó diligencia de Inspección Judicial No. 2011-004-D, al Callejón El Martínez, Pasaje B, en la cual se registró:

“Se observa que esta sin pavimentar y no converge en ninguna calle, carrera, callejón o pasaje; fuimos atendidos por la comunidad, quienes expusieron su inconformismo con la situación que se presenta, que no es otra que la ya ampliamente plasmada en cada una de las actas que dan fe del desarrollo probatorio que por comisión le todo a este despacho explanar, la falta de agua potable y alcantarillado”

(…)

“Manifestaron los habitantes del pasaje que por carencia de alcantarillado, las aguas residuales que se producen en cada hogar son vertidas en esos humedales y que el gobierno municipal los tiene en un limbo jurídico porque el gerente de las Empresas Municipales de Tuluá les manifestó que cuando tuvieran las escrituras de esos lotes en los que habitan él les llevaría el acueducto y el alcantarillado hasta sus hogares”

Dictamen pericial

Dictamen pericial, presentado por el ingeniero topográfico Martin Zabala Arciniegas, en el que se le solicitó, entre otros, verificar las condiciones sanitarias del Callejón Martínez, Pasaje B, a lo que  conceptuó:

“Las condiciones sanitarias con respecto a la evacuación de aguas, son malas y antihigiénicas, es de anotar que en su mayoría las viviendas de éste callejón vierten las aguas domesticas a las lagunas o aguas estancadas que son producto de las excavaciones ya abandonadas, ya que no cuentan con servicio de alcantarillado.

Con respecto a la distancia entre las aguas de las lagunas y las viviendas, están en la parte trasera de estas, es así como las viviendas colindan con los estanques y prácticamente no hay distancias que separen dichas viviendas de éstos.

Es cierto que las viviendas presentan huecos y dilataciones en el piso ya que estas han sido construidas sobre rellenos sin la debida compactación.

Las viviendas se encuentran habitadas por niños y personas adultas.

Los servicios de acueducto y alcantarillado son deficientes ya que solo una mínima parte de las viviendas del pasaje poseen acueducto y alcantarillado, surtiéndose de agua una vivienda, lo cual pagan en comunidad, según lo afirmaron algunos habitantes, quedando un promedio de 17 viviendas sin la prestación de estos servicios y vertiendo las aguas negras a las lagunas mencionadas”.

VI.6. El caso concreto

De acuerdo con las consideraciones expuestas, es claro para la Sala que al Municipio de Tuluá, le corresponde garantizar a sus habitantes la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y que las Empresas Municipales de Tuluá “EMTULUA” E.S.P., es la entidad encargada de la prestación de tales servicios públicos.

Ahora bien, de las pruebas allegadas al expediente, esto es los documentos aportados, los testimonios de los habitantes del lugar, la inspección judicial y el dictamen pericial, es evidente que el Pasaje B del Callejón Martínez del Corregimiento de Aguaclara, no cuenta actualmente con los servicios de acueducto y alcantarillado, lo cual vulnera los derechos colectivos amparados por el A quo.

Así mismo, se puede establecer que si bien celebró el Contrato de prestación de servicios No. 260-019-005-002 de 25 de enero de 201, suscrito entre el Municipio de Tuluá y el abogado Orney Jaramillo Zapata, con el objeto de obtener los títulos de propiedad de 160 asentamientos humanos ubicados en el sector Aguaclara, la realidad es que los predios ubicados en el Pasaje B del Callejón El Martínez aún se encuentran sin legalizar, tal como lo afirman las entidades apelantes.

En relación con las condiciones técnicas y urbanísticas del sector, el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Tuluá establece que el Corregimiento de Aguaclara se encuentra en riesgo de inundación; sin embargo, no se aportó prueba técnica o pericial que permita establecer con certeza si en el Pasaje B del Callejón El Martínez, es viable la instalación de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado.

Por lo anterior, la Sala reitera su posición en el sentido de afirmar que no es posible ordenar de manera automática la instalación de la infraestructura correspondiente para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, pues no existe certeza sobre las condiciones técnicas y urbanísticas en dicho sector, y estas solo se conocerán después de que éste se legalice.

Así mismo reitera que para poder prestar los servicios públicos en un asentamiento ilegal, es necesario adelantar previamente un trámite administrativo, consistente en la legalización del respectivo sector, actuación administrativa que se encuentra regulada en los artículos 122 a 131 del Decreto 564 de 2006.

En consecuencia, la Sala modificará el numeral tercero de la sentencia apelada, ordenándole al alcalde del Municipio de Tuluá que inmediatamente y en un término máximo de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, adelante todos los trámites necesarios, para legalizar el asentamiento humano ubicado en el Pasaje B del Callejón Martínez del Corregimiento de Aguaclara.

Igualmente, ordenará a Empresas Municipales de Tuluá “EMTULUA” E.S.P. y a CENTROAGUAS S.A E.S.P., que conforme a la normativa expuesta, de manera conjunta y en caso de haberse legalizado el Pasaje B del Callejón El Martínez, ejecute de manera inmediata las obras de implementación de la infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, dentro del plazo máximo de doce (12) meses.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFÍRMASE los numerales PRIMERO, SEGUNDO, CUARTO, QUINTO, SEXTO, SEPTIMO y OCTAVO de la sentencia proferida el de 22 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO: MODIFÍCASE el numeral TERCERO de la providencia apelada, el cual quedara así:

ORDÉNASE al alcalde del Municipio de Tuluá que inmediatamente y en un término máximo de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, inicie la actuación administrativa tendiente a establecer la procedencia o improcedencia de legalizar el asentamiento humano ubicado en el Pasaje B del Callejón Martínez del Corregimiento de Aguaclara, conforme a lo dispuesto en los artículos 122 a 131 del Decreto 564 de 2006 y demás normas complementarias.

Así mismo, y si hay lugar a ello, deberá presentar ante el Concejo Municipal los proyectos de acuerdo pertinentes, para modificar o adicionar el Plan de Ordenamiento Territorial, con la finalidad de incluir el Pasaje B del Callejón El Martínez, Corregimiento de Aguaclara, dentro del perímetro urbano o similar.

ORDÉNASE a Empresas Municipales de Tuluá “EMTULUA” E.S.P. y a CENTROAGUAS S.A E.S.P., que conforme a la normativa expuesta, de manera conjunta y coordinada, y en caso de ser aprobada la legalización del Pasaje B del Callejón El Martínez, ejecute de manera inmediata las obras de implementación de la infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, para lo cual se otorga un plazo máximo de doce (12) meses contados a partir de la correspondiente legalización.

TERCERO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMÍTASE copia auténtica de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en la sesión de la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO                                               MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ         

                 Presidenta

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS                                     GUILLERMO VARGAS AYALA