ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / ENTIDAD PÚBLICA / EMPRESA PRIVADA / FUNCIÓN PÚBLICA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / CUANTÍA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / DAÑO OCASIONADO POR CONTRATISTA

Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública y una empresa privada que cumple una función pública y, en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que lo pretendido con ocasión del daño alegado se estimó en más de 1200 SMLMV, suma superior a los 500 salarios mínimos exigidos por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para la acción de reparación directa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132

PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / TACHA DE FALSEDAD EN DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[L]as pruebas documentales obrantes en el aludido proceso serán analizadas en este, toda vez que si bien la solicitud probatoria la realizó el Municipio (…) y las otras partes no la coadyuvaron, estas no las controvirtieron ni tacharon de falsas y, por el contrario, las tuvieron en cuenta para fundamentar sus intervenciones.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las pruebas documentales, consultar, Consejo de Estado, sentencia del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601, C. P. Danilo Rojas Betancourth

PROCESO PENAL / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / JURAMENTO / TESTIMONIO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ

[D]entro del proceso penal [Del caso en estudio] se encuentran dos declaraciones sobre la ocurrencia de los hechos, pruebas que también se valorarán en el asunto sub judice, pues aunque fueron vertidas sin la gravedad del juramento, por lo que no son equiparables a testimonios, el ordenamiento procesal civil privilegia la libertad de medios de prueba (artículo 175 del Código de Procedimiento Civil), por lo que son susceptibles de valoración todos aquellos que sirven para formar la convicción del juez, de modo que los hechos son susceptibles de acreditarse inclusive con aquellos que no estén expresamente previstos en la ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 175

DAÑO / OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD POR OBRA PÚBLICA / CALIDAD DE VÍCTIMA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / CONFESIÓN / ENTIDAD PÚBLICA / INDICIO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA/ REITERACIÓN DE LA JURSPRUDENCIA / PROHIBICIÓN DE CONFESIÓN DE REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD ESTATAL

[C]uando el daño es provocado en el curso de la realización de una obra pública, el régimen de responsabilidad a aplicar va a depender de la calidad de la víctima, esto es, si se trata de un trabajador de la obra o si se trata de una persona ajena a ella, sea en carácter de usuario del servicio o de un tercero, de manera que para la primera hipótesis se deberá aplicar el régimen subjetivo de responsabilidad, mientras que para la segunda el régimen objetivo.(…) Es cierto que no es válida la confesión proveniente de los representantes de entidades públicas, según el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, constituye un indicio de la existencia de una relación de la víctima con la obra (…) [E]ste caso, debe analizarse bajo el régimen subjetivo de responsabilidad, pues a partir del acervo probatorio, el señor (…) estaba trabajando para la obra contratada por la Empresa Oficial de Servicios Públicos (…)

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 199

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la producción de daños originados en la ejecución de obras públicas, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1999, exp, 16689. C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 11 de mayo de 2017, exp. 39901, C. P. Ramiro Pazos Guerrero y sentencia de 8 de noviembre de 2007

CONSORCIO / OBRA PÚBLICA / CONTRATISTA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO POR OBRA PÚBLICA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRINCIPIO UBI EMOLUMENTUM IBI ONUS ESSE DEBET / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / ENTIDAD PÚBLICA / IMPUTACIÓN / ENTIDAD ESTATAL / PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL DUEÑO DE LA OBRA / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL CONSORCIO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL DUEÑO DE LA OBRA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR EL CONTRATISTA / DERRUMBE / MUERTE POR ACCIDENTE DE TRABAJO / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA

[L]a Sala encuentra que el consorcio ejecutor de la obra no tomó las medidas de seguridad necesarias para evitar la ocurrencia del accidente [En el caso concreto] (…) [L]a Sala encuentra que la entidad demandada, a través de su contratista, incurrió en falla del servicio, la cual repercutió directamente en la muerte del señor (…) [C]uando se trata de daños vinculados con una obra que la Administración contrató (en este caso, un particular en ejercicio de función pública), la jurisprudencia del Consejo de Estado los ha analizado bajo el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga), que prevé las consecuencias de la responsabilidad en cabeza de quien se beneficia de la obra, por cuanto se entiende que la propia administración es la ejecutora, pues a ella corresponde la titularidad o dominio de la obra, al punto que no puede oponer a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista. (…) [T]ambién se ha dicho que la entidad puede obtener el reembolso por parte del contratista, de lo pagado en virtud de la indemnización originada en daños por la ejecución de la obra. (…) En concordancia con lo anterior, también se ha dicho que la entidad puede obtener el reembolso por parte del contratista, de lo pagado en virtud de la indemnización originada en daños por la ejecución de la obra. (…) [E]s posible imputar a las entidades estatales el daño causado por el hecho de sus contratistas, pues cuando la Administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra a través de la cual va a prestar un servicio público, es tanto como si la entidad la ejecutara directamente. Adicionalmente, el Código Sustantivo del Trabajo prevé, en su artículo 34, la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra o dueño de esta con el contratista, en las indemnizaciones a que tengan derecho sus trabajadores. En ese sentido, al ser el consorcio (…) el ejecutor de una obra contratada por la ESP (…) esta última está llamada a responder solidariamente.(…) [S]e concluye que el hecho de que la obra hubiera estado a cargo del Consorcio (…) no deja de hacer responsable a la Empresa Oficial de Servicios Públicos (…) por los daños antijurídicos que se causen a raíz de su ejecución, puesto que esta fue acometida por su cuenta y, además, según la cláusula quinta del contrato, al contratante le correspondía ejercer la supervisión y vigilancia de aquel. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, para en su lugar, declarar responsable a la Empresa Oficial de Servicios Públicos (…) de la muerte del señor (…) y, por tanto, se la condenará a pagar la indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 34

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 19420 C.P. Ramiro Saavedra Becerra. sentencia del 11 de mayo de 2017, exp. 39901, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 26 de febrero de 2015, exp. 25640, C. P. Hernán Andrade Rincón (E) y sentencia del 28 de agosto de 2019, exp. 44383, C. P. María Adriana Marín.

DAÑO EMERGENTE / ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / INDEMNIZACIÓN POR DAÑO EMERGENTE / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / PERJUICIO MATERIAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR DAÑO EMERGENTE

Dado que no es posible establecer quién efectuó el pago de dicha suma, se reconocerá la indemnización [Por concepto de daño emergente] a favor de todos los demandantes, de manera solidaria.

PERJUICIO MATERIAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE / PRESUNCIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRESUNCIÓN DE QUE TODA PERSONA QUE SE ENCUENTRE EN EDAD PRODUCTIVA DEVENGA / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / RECONOCIMIENTO DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE

La jurisprudencia de la Corporación ha reconocido la presunción según la cual los padres contribuyen al sostenimiento económico de sus hijos hasta que estos alcanzan los 25 años de edad, de modo que se accederá a este perjuicio respecto de todos los demandantes, pues ninguno había alcanzado dicha edad cuando su padre falleció, para lo cual su liquidación se hará proporcional al número de hermanos y a la fecha de sus nacimientos. De igual modo, la liquidación se hará con base en el SMLMV, pues la jurisprudencia de la Corporación ha reconocido que cuando una persona se encuentra en edad productiva pero no prueba los ingresos económicos -lo cual ocurre en el presente asunto -, se presume que al menos gana el salario mínimo.

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PERJUICIO MORAL / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / MOTIVACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARENTESCO / GRADO DE PARENTESCO / DAÑO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / PRESUNCION DE PERJUICIO MORAL / PERJUICIO INMATERIAL / PRINCIPIO DE LA DISCRECIONALIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD / PRINCIPIO DE EQUIDAD

[L]a jurisprudencia de esta jurisdicción ha presumido que la muerte de una persona genera grave aflicción a su núcleo familiar y determina una afectación moral que debe ser indemnizada. Sin embargo, ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la Sección Tercera unificó los criterios con el fin de establecer los parámetros indemnizatorios a aplicar en estos casos, atendiendo el grado de parentesco, para evitar tratos diferenciados entre los demandantes en los mismos casos (…) De esta manera, estableció un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, por regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida. En cuanto a los demás ordenes de parentesco, se ha establecido que la cuantía de la indemnización debe corresponder a un porcentaje de ese límite. En el asunto bajo estudio aunque en la demanda se solicita la suma equivalente a 300 SMLMV a favor de cada demandante, no demuestra ningún tipo de padecimiento anormal o diferente al de otros casos por la muerte de su ser querido que justifique aislarse de los parámetros fijados por la Sección. La Sala reconoce que el padecimiento inmaterial y sus repercusiones pueden ser distintas en cada individuo, sin embargo, fue precisamente en aras de no generar desigualdad respecto de las víctimas y para reducir la discrecionalidad judicial en materia de tasación del perjuicio inmaterial, que la Sección unificó su jurisprudencia en aras de fijar topes indemnizatorios que permitan reparar con criterios de equidad a quienes acuden en procura de reparación de los daños sufridos. La Sala no duda que dichos topes son apenas orientadores y que las particularidades de cada caso pueden conllevar reparaciones mayores; no obstante, el presente asunto no da cuenta de alguna que lo haga excepcional respecto de otros decididos en razón de hechos similares. Así las cosas, se reconocerá a favor de cada hijo demandante, la suma equivalente a 100 SMLMV.

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano. La providencia objeto de estudio cuenta con aclaración de voto del Dr. Martín Bermúdez Muñoz y salvamento de voto del Dr. Alberto Plata Montaña  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01836-01(49214)

Actor: FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS MOSQUERA Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE YUMBO Y OTRA

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. (APELACIÓN SENTENCIA)

Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.  

SÍNTESIS DEL CASO

El señor Alberto Marino Cárdenas falleció al haber sido aplastado por un alud de tierra durante la ejecución de una obra pública contratada por la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo S.A. E.S.P. Sus familiares demandan la responsabilidad de dicha entidad y del Municipio de Yumbo por los daños sufridos con ocasión del deceso, causado, a su juicio, por la falta de medidas de seguridad por parte de la contratista de la obra.

ANTECEDENTES

1. La demanda

Pretensiones

Mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2010 (f. 51, c. 1), los señores Nedis Montaño Castillo, quien actúa en representación de su hijo menor de edad Johan Alexander Cárdenas Montaño; María Lastenia Montaño Lugo, quien actúa en representación de sus hijos menores de edad Edward Andrés, Sandra Yelena, Ingrid Jhoanna y Luis Fernando Cárdenas Montaño; Fabián Mauricio Cárdenas Minota y Francisco Javier Cárdenas Mosquera promovieron demanda de reparación directa en contra del Municipio de Yumbo y de la Empresa de Servicios Públicos de Yumbo - ESPY S. A. E.S.P., con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

2.1. Declarar que el MUNICIPIO DE YUMBO Y/O EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP., es (son) administrativamente responsable(s) por los hechos ocurridos el día 28 de octubre de 2008, donde con ocasión de unos trabajos públicos que se realizaban en la calle 14 con carrera 20 frente a CENCAR (YUMBO) por la instalación de tuberías de aguas lluvias, se vino una alud de tierra, que sepultó completamente al señor ALBERTO MARINO CÁRDENAS, quien falleció por Sofocación, todo esto debido a que no tenía las medidas de protección laboral necearías, que hubiesen evitado la muerte del citado. 

2.2 Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE YUMBO Y/O- EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP., a pagarle a NEDIS MONTAÑO CASTILLO en calidad de madre y en nombre y representación del menor JHOAN ALEXANDER CARDENAS MONTAÑO hijo del fallecido, la indemnización por el perjuicio material (que incluye el daño emergente y el lucro cesante), por los hechos narrados en el numeral 2.1, perjuicios que se probarán dentro de este proceso, a tales perjuicios se les deberá reconocer los intereses comerciales generados desde el momento de los hechos hasta el pago de los mismos, así como la corrección monetaria, la inflación y la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, también se reconocerán los intereses moratorios desde el momento de la Ejecutoria de la Sentencia, tal como lo reconoció la Honorable Corte Constitucional. 

2.3. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE YUMBO Y/O- EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP, a pagarle a MARIA LASTENIA MONTAÑO LUGO en calidad de madre y en nombre y representación de los menores EDWARD ANDRÉS CARDENAS MONTAÑO, SANDRA MELENA CÁRDENAS MONTAÑO, INGRID JOHANNA CÁRDENAS MONTAÑO, LUIS FERNANDO CÁRDENAS MONTAÑO, todos los anteriores hijos del fallecido, la indemnización por el perjuicio material (que incluye el daño emergente y el lucro cesante), por los hechos narrados en el 2.1 , perjuicios que se probarán dentro de este proceso, a tales perjuicios se les deberá reconocer los intereses comerciales generados desde el momento de los de los hechos hasta el pago de los mismos, así como la corrección  monetaria, la inflación y la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, también se reconocerán los intereses moratorios desde el momento de la Ejecutoria de la Sentencia, tal como lo reconoció la Honorable Corte Constitucional. 

 

2.4. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE YUMBO Y/O- EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP SA ESP, a pagarte a FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS MOSQUERA Y FABIÁN MAURICIO CÁRDENAS MINOTA en calidad de hijos respectivamente del difunto ALBERTO MARINO CARDENAS, la indemnización por el perjuicio material (que en el incluye daño emergente y lucro cesante), por los hechos narrados en el 2.1 , perjuicios que se probarán dentro de este proceso, a tales perjuicios se les deberá reconocer los intereses comerciales generados desde el momento de los de los hechos hasta el pago de los mismos, así como la corrección  monetaria, la inflación y la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, también se reconocerán los intereses moratorios desde el momento de la Ejecutoria de la Sentencia, tal como lo reconoció la Honorable Corte Constitucional. 

2.5. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE YUMBO Y/O EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP., a pagarle a NEDIS MONTAÑO CASTILLO en calidad de madre y en nombre y representación del menor JHOAN ALEXANDER CARDENAS MONTAÑO hijo del fallecido, la indemnización por el perjuicio moral, perjuicio que se tasa en una suma de Trescientos (300) SMLMV; los cuales generarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia. 

2.6. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE YUMBO Y/O- EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP, a pagarle a MARIA LASTENIA MONTAÑO LUGO en calidad de madre y en nombre y representación de los menores EDWARD ANDRÉS CÁRDENAS MONTAÑO, SANDRA YELENA CÁRDENAS MONTAÑO, INGRID JOHANNA CÁRDENAS MONTAÑO, LUIS FERNANDO CÁRDENAS MONTAÑO, todos los anteriores hijos del fallecido, la indemnización por el perjuicio moral, perjuicio que se tasa en una suma de Trescientos (300) SMLMV; para cada uno de ellos; los cuales generarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia.

2.7. Que corno consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE YUMBO Y/O- EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO S.A ESPY SA ESP, a pagarle a FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS MOSQUERA Y FABIÁN MAURICIO CÁRDENAS MINOTA, en calidad de hijos respectivamente del Difunto ALBERTO MARINO CARDENAS, la indemnización por el perjuicio moral, perjuicio que se tasa en una suma de (300) SMLMV; para cada uno de ellos; los generarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia.

2.8. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE YUMBO Y/O EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP a pagarle a NEDIS MONTAÑO CASTILLO en calidad de madre y en nombre y representación del menor JHOAN ALEXANDER CARDENAS MONTAÑO hijo del fallecido, la indemnización por el perjuicio psicológico que sufrieron, por los hechos narrados en el numeral 2.1., perjuicios que se tasarán en una suma superior a los Trescientos (300) SMLMV, los cuales generarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia. 

2.9. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE YUMBO Y/O EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP, a pagarle a MARIA LASTENIA MONTAÑO LUGO en calidad de madre y en nombre y representación de los menores EDWARD ANDRÉS CÁRDENAS MONTAÑO, SANDRA MELENA CÁRDENAS MONTAÑO, INGRID J0HANNA CÁRDENAS MONTAÑO, LUIS FERNANDO CÁRDENAS MONTAÑO, todos los anteriores hijos del fallecido, la indemnización por el perjuicio psicológico que sufrieron, por los hechos narrados en el numeral 2.1., perjuicios que se tasarán en una suma superior a los Trescientos (300) SMLMV, para cada uno de ellos; los cuales generarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia. 

2.10. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE YUMBO Y/O EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP, a pagarle a FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS MOSQUERA Y FABIÁN MAURICIO CÁRDENAS MINOTA, en calidad de Hijos respectivamente del Difunto ALBERTO MARINO CARDENAS, la indemnización por el perjuicio psicológico que sufrieron, por los hechos narrados en el numeral 2.1., perjuicios que se tazarán en una suma superior a los Trescientos (300) SMLMV, para cada uno de ellos; los cuales generarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia. 

2.11. (sic) al MUNICIPIO DE YUMBO Y/O EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS YUMBO SA ESP ESPY SA ESP., a pagarle a NEDIS MONTAÑO CASTILLO Y OTROS, en calidad de afectado, las costas y costos del proceso. 

1.2  Sustento fáctico

Como fundamentos de hecho de la demanda narraron los que la Sala sintetiza así:

El señor Alberto Marino Cárdenas fue contratado por la compañía E&G desde el 20 de octubre de 2008 para prestar sus servicios como maestro de obra en el alcantarillado, pero el día 28 siguiente, a las 4:30 p.m. aproximadamente, cuando estaba trabajando en el callejón Propal del Municipio de Cali, dentro de un hueco que se realizaba para instalar la tubería de un desagüe, cayó un alud de tierra que lo cubrió completamente. En ese instante se encontraba con el señor Laercio Caicedo Cárdenas, quien alcanzó a correrse a un lado e, inmediatamente, en compañía de otros compañeros, señores Milton Harold Castro y Jhon, intentaron sacar la tierra con palas que tenían a su alcance y sus manos, pero ante la gran cantidad, después de 20 minutos, fue imposible sacar a su compañero con vida, pues la zanja que medía 6 metros de largo, 2,5 metros de profundidad y 1 metro de ancho quedó completamente cubierta.

A las 5:15 p.m. aproximadamente lograron llevarlo al Hospital de la Buena Esperanza, donde los médicos manifestaron que la víctima había fallecido instantáneamente cuando sucedió el derrumbe.

Los demandantes consideraron que el accidente fue consecuencia de la falta de medidas de seguridad para ese tipo de obra dada la profundidad de esta y, además, por cuanto a dos metros de distancia de donde ocurrieron los hechos, se encontraba el tubo madre de gas que provee a Cali, por lo que el terreno estaba movido y en talud, es decir, no era firme para trabajar.  

Ante la falta de precaución y cuidado en la realización de la obra pública y la falta de dotación de seguridad laboral de quienes la realizaban, por tratarse de una actividad peligrosa, se ocasionó un daño antijurídico que debe ser reparado por el Municipio de Yumbo, en tanto es el dueño de la calle donde ocurrió el accidente, y a la ESPY en tanto hacía la obra a nombre de aquel.

Posición de las demandadas

2.1. El Municipio de Yopal se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto la obra de “reposición de la red de alcantarillado y obras complementarias de la carrera 21 entre calle 10 y 14 zona industrial callejón Propal en el Municipio de Yumbo” fue contratada por la ESPY con el consorcio E&G y dado que aquella tiene personería jurídica propia, el ente territorial no está legitimado en esta causa por pasiva. Además, el occiso Alberto Marino Cárdenas fue subcontratista del consorcio E&G por lo que es a este a quien le correspondía la seguridad social y responsabilidad de aquel. De acuerdo al contrato CO-127-ESPY-169-08 de septiembre 22 de 2008, dicho consorcio tenía que suscribir las respectivas pólizas de seguridad social y responsabilidad de sus trabajadores, como requisito de legalización contractual, situación que desliga cualquier responsabilidad a la ESPY y al Municipio de Yopal.

Agregó que el hecho de que la calle pertenezca a la jurisdicción del Municipio de Yumbo no significa que los hechos que ocurran ahí le sean imputables por esa sola circunstancia, máxime si inciden actos de terceros. Por todo lo anterior, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (f. 76, c. 1).

2.2. La Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P. afirmó que está encargada de prestar los servicios públicos de acueducto en la zona de ladera y de alcantarillado en toda la zona urbana del Municipio de Yumbo, por lo que también está en la obligación de reparar la infraestructura de alcantarillado existente. No obstante, dado que la empresa no cuenta con el personal ni la infraestructura necesaria para efectuar dichas reparaciones y mantenimientos, debe contratar con firmas de ingeniería civil para que realicen las obras correspondientes.

En el caso bajo estudio se suscribió el contrato civil de obra No. CO-127-Espy-169-08 el 22 de septiembre de 2008 con el consorcio E&G, cuyo objeto era realizar obras para la reposición de las redes de alcantarillado y obras complementarias de la carrera 21 entre calles 10 y 14 zona industrial callejón Propal. Para su cumplimiento, el contratista se obligó a hacer uso de su propio personal o a contratar a externos bajo su “propia responsabilidad contractual” y a suscribir una póliza de garantía única. Esta última se hizo con la compañía Liberty Seguros S.A. desde el 22 de septiembre de 2008 hasta el 22 de diciembre de 2013, identificado bajo el No. 1320157.

Es por ello que la víctima no tenía ninguna relación con la demandada y, en consecuencia, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por la inexistencia de nexo de causalidad entre el daño y su actuar, que además implica la configuración de una falta de legitimación en la causa por pasiva (f. 89, c. 1).

Alegatos de conclusión en primera instancia

3.1. El Municipio de Yumbo insistió en los argumentos presentados en la contestación de la demanda, aunque indicó que no había certeza de que la víctima se encontraba vinculada con el consorcio E&G, de acuerdo al testimonio que rindió el ex representante legal de este (f. 171, c. 1).

3.2. La parte demandante, la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P. y el Ministerio Público guardaron silencio.

La sentencia apelada

Mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, declaró infundada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Yumbo, por considerar que aquella no es un presupuesto de la acción sino de la pretensión, “por ser una condición propia del derecho sustancial y no del procesal”, motivo por el que esa “estrategia absolutoria” no tenía ninguna vocación de prosperidad. A su juicio, el presupuesto solo puede ser objeto de pronunciamiento en la sentencia que ponga fin a la instancia.

En cuanto al fondo del asunto, el a quo encontró probado que el señor Alberto Mariano Cárdenas desarrollaba una labor dentro de la obra pública de reposición de la red de alcantarillado y obras complementarias de la carrera 21 entre calles 10 y 14 zona industrial callejón Propal del Municipio de Yumbo y que dicha obra fue contratada por le Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo S.A. E.S.P. con el consorcio E&G, mediante contrato No. CO-127-ESPY-169-08 del 22 de septiembre de 2008.

Aseguró que aunque no se probó que el fallecido fue contratado por el mencionado consorcio, sí se probó que en el momento de su fallecimiento se encontraba realizando una actividad relacionada con la ejecución de la obra pública. Si bien hay una inconsistencia entre las pruebas -en un oficio se señaló que se encontraba tomando información con el fin de presentar una propuesta de materiales, tiempo de ejecución y valor de la instalación de tubería de aguas lluvia, en tanto que en otro documento se registró que se encontraba instalando una tubería de aguas lluvia-, “no por ello puede colegirse automáticamente que se trataba de un particular que actuaba dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública”.  

Por lo anterior, consideró que el presente caso se debe analizar bajo el régimen subjetivo de imputación, pues la víctima directa del daño no tenía la calidad de usuario frente a la obra. En ese orden de ideas, aseveró que si bien se encuentra probado que el fallecimiento ocurrió como consecuencia de un aplastamiento con tierra, no fue posible constatar que las entidades demandadas no le brindaron a la víctima las medidas de seguridad requeridas para desarrollar el trabajo, como el uso del casco, máxime si se tiene en cuenta que la causa de muerte fue traumatismo por aplastamiento de la cabeza.

Tampoco se probó que el consorcio no le proporcionó ninguna capacitación en materia de seguridad industrial o que antes de la ejecución de la obra no se hubiera verificado la firmeza del suelo y la resistencia de la edificación. Aunado a ello, no se probó que la muerte se generó en el curso de la realización de un riesgo propio de las actividades que la víctima desplegaba, pues no se sabe realmente cuáles eran sus funciones. No hay modo de determinar si en el desarrollo de la actividad, los ingenieros del contratista no se encontraban con la víctima para dirigirla.

El Tribunal de primera instancia sostuvo que si se hubiera acreditado alguno de los anteriores supuestos, eventualmente habría podido derivarse la responsabilidad en contra de la ESPY S.A. E.S.P. por el daño reclamado, por lo que concluyó que no se probó la falla del servicio alegada por los demandantes, lo cual era carga de estos, motivo por el que denegó las pretensiones de la demanda (f. 186 c. ppal).

4.1. Uno de los magistrados que conformó la Sala de decisión salvó su voto, por considerar que el presente asunto debió analizarse bajo el título de imputación objetivo, por cuanto no se probó que el señor Alberto Marino Cárdenas ostentara la calidad de trabajador de la empresa de servicios públicos ni de contratista de la misma, por lo que debía tenerse como un tercero. Dijo que la construcción de obras públicas ha sido considerada como una actividad peligrosa y quien la realiza solo se libera de responsabilidad si demuestra alguna causal de exoneración, lo cual no ocurrió en el presente asunto.

En todo caso, manifestó que si se analiza el asunto bajo la falla del servicio, la decisión debía ser condenatoria, no por la falta del casco, por cuanto la víctima falleció como consecuencia de “la sofocación por comprensión torácico abdominal”, lo que indica que el uso de ese implemento de nada hubiera servido, sino por cuanto la responsabilidad de verificar el estado del suelo es carga del dueño de la obra o contratista, además de tomar todas las medidas que se requieren para garantizar la seguridad de los trabajadores y terceros en la obra. En conclusión consideró que, contrario a lo decidido, debió accederse a las pretensiones de la demanda (f. 202, c. ppal).

El recurso de apelación

Los demandantes se oponen al fallo de primera instancia, por cuanto fue contrario a sus pretensiones. Los argumentos del recurso se centraron en asegurar que está claramente probado que la víctima directa del daño se encontraba trabajando para la obra pública y no contaba con protección alguna para ello. Recordó que la responsabilidad en obras públicas es directa, “así el Estado contrate a otros para que las haga”. Finalmente dijo que si se acepta a la víctima como un tercero, habría que tenerse en cuenta el análisis que se hizo en el salvamento de voto, respecto la falla del servicio. Por ello, solicitó que se revoque la sentencia apelada y, es su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (f. 204, c. ppal.).  

Los alegatos de conclusión en segunda instancia

6.1. La parte demandante manifestó en esta ocasión que como el Municipio de Yumbo, por intermedio de un contratista, se encontraba realizando una obra pública y allí falleció la víctima, este caso debe ceñirse por lo que al respecto ha establecido la jurisprudencia pacífica del Consejo de Estado, esto es, que la teoría de responsabilidad estatal a aplicar es la objetiva, pues la obra pública es considerada como una actividad peligrosa, lo cual revierte la carga de la prueba en favor de los demandantes.

Aseguró que las pruebas no desvirtuaron que el señor Alberto Marino Cárdenas fuera trabajador de la obra y las entidades accionados no acreditaron la ocurrencia de eximente de responsabilidad alguna, por lo que insistió en que se debe revocar el fallo recurrido y acceder a las pretensiones de la demanda (f. 223 c. ppal.)

6.2. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Presupuestos procesales de la acción  

1.1. Jurisdicción y competencia

Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública y una empresa privada que cumple una función pública y, en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que lo pretendido con ocasión del daño alegado se estimó en más de 1200 SMLMV, suma superior a los 500 salarios mínimos exigidos por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para la acción de reparación directa.

1.2. Acción procedente

La acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a las demandadas por la muerte del señor Alberto Marino Cárdenas, causada presuntamente por la falla del servicio en que estas incurrieron.

1.3. Legitimación en la causa

Con los registros civiles de nacimiento allegados al proceso se encuentra probado que todos los demandantes son hijos de la víctima directa del daño (fls. 15-22, c. 1), de manera que se encuentran legitimados para demandar en este proceso.

El Municipio de Yumbo y a la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P. se encuentran legitimados para acudir como extremo pasivo de la controversia, toda vez que es a quienes se endilga la presunta responsabilidad del daño alegado.

1.4. La caducidad de la acción

Se encuentra demostrado que la muerte del señor Alberto Marino Cárdenas  acaeció el 28 de octubre de 2008, según registro civil de defunción (f. 10, c. 1), mientras que la demanda fue presentada el 26 de octubre de 2010, esto es, antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer si las demandadas son extracontractualmente responsables de la muerte del señor Alberto Marino Cárdenas, para lo cual se deberá estudiar si esta ocurrió como consecuencia de la ejecución de una obra pública, la relación de la víctima con esta, lo cual determina el régimen jurídico de imputación a aplicar, y la imputabilidad de las entidades, de acuerdo a su vínculo con la obra.

3. Cuestiones preliminares

3.1. En el plenario reposa copia de la investigación penal No. 2008-00810, adelantada por la Fiscalía Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Yumbo por el presunto delito de homicidio del señor Alberto Marino Cárdenas.

Respecto a la valoración de las pruebas practicadas en proceso distinto al contencioso administrativo pero trasladadas a este, la Sección Tercera unificó su postur. En relación con las pruebas documentales dijo:

[E]l hecho de que los intervinientes del proceso hubieran conocido el contenido de los documentos allegados como prueba trasladada, permite fallar de fondo el presente asunto con base en ellos, toda vez que resultaría contrario a la lealtad procesal que las partes utilizaran unas pruebas como fundamento de sus alegaciones y que luego, al ver que su contenido puede resultar desfavorable a sus intereses, predicaran su ilegalidad, pretextando que en el traslado de los documentos no se cumplió con las formalidades establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

Bajo ese análisis, las pruebas documentales obrantes en el aludido proceso serán analizadas en este, toda vez que si bien la solicitud probatoria la realizó el Municipio de Yumbo y las otras partes no la coadyuvaron, estas no las controvirtieron ni tacharon de falsas y, por el contrario, las tuvieron en cuenta para fundamentar sus intervenciones.

3.2. Ahora bien, dentro del proceso penal antedicho se encuentran dos declaraciones sobre la ocurrencia de los hechos, pruebas que también se valorarán en el asunto sub judice, pues aunque fueron vertidas sin la gravedad del juramento, por lo que no son equiparables a testimonios, el ordenamiento procesal civil privilegia la libertad de medios de prueba (artículo 175 del Código de Procedimiento Civil), por lo que son susceptibles de valoración todos aquellos que sirven para formar la convicción del juez, de modo que los hechos son susceptibles de acreditarse inclusive con aquellos que no estén expresamente previstos en la ley.

3.3. Con la demada fue aportado un disco compacto que contendría unas fotografías de la obra donde habrían ocurrido los hechos; sin embargo, este se encuentra partido, es decir, en un estado físico que imposibilita ver su contenido (f. 4, c. 1).

4. Análisis probatorio

4.1. El señor Alberto Marino Cárdenas falleció el 28 de octubre de 2008 a las 5:38 p.m., de acuerdo al registro civil de defunción (f. 10, c. 1).

4.2. La causa del deceso fue politraumatismo por aplastamiento con alud de tierra, según la historia clínica del Hospital La Buena Esperanza de Yumbo, en la cual se registró:

MOTIVO DE CONSULTA: POLITRAUMA

ENFERMEDAD ACTUAL: PACIENTE VÍCTIMA DE POLITRAUMA POR APLASTAMIENTO POR ALUD DE TIERRA MIENTRAS TRABAJABA ESCAVANDO, EN OBRA DE CONSTRUCCIÓN, PERMANECIENDO MÁS DE 15 MIN ENTERRADO, SEGÚN FAMILIAR, FUE RESCATADO POR MÁQUINA RETROESCAVADORA EN MAL ESTADO GENERAL INCONSCIENTE, FUE TRAÍDO EN AMBULANCIA DE LA CONSTRUCCIÓN EN MAL ESTADO GENERAL, EN EL MOMENTO DESCONOCE EL TIEMPO TRANSCURRIDO DEL EVENTO.

(…)

DIAGNÓSTICO: PARO CARDIACO NO ESPECIFICADO (RELACIONADO)

DIAGNÓSTICO: TRAUMATISMO POR APLASTAMIENTO DE LA CABEZA PARTE NO ESPECIFICADA (PRINCIPAL)

DIAGNÓSTICO: TRAUMATISMOS POR APLASTAMIENTO QUE AFECTAN EL TÓRAX (RELACIONADO) (f. 148, c. 1).

4.3. En el informe pericial de necropsia efectuado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses la conclusión fue similar, pues, entre otras cosas, se consignó:

OPINIÓN PERICIAL

CONCLUSIÓN PERICIAL: Se trata de un hombre adulto quien sufre politraumatismo por aplastamiento con tierra que le ocasiona compresión toraco – abdominal y fallece por insuficiencia respiratoria.

Causa básica de muerte: Sofocación por compresión toraco abdominal.

Manera de muerte: Violenta – Accidental (f. 153, c. 1).

4.4. En relación con la forma cómo ocurrieron los hechos y la calidad de la víctima, se pudo constatar lo siguiente:

4.4.1. El 22 de septiembre de 2008 se suscribió el contrato civil de obra No. CO-127-ESPY-169-08 entre la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo S.A.  E.S.P. y el consorcio E&G, cuyo objeto fue:

[L]a ejecución de las obras para la REPOSICIÓN DE LA RED DE ALCANTARILLADO Y OBRAS COMPLEMENTARIAS DE LA CARRERA 21 ENTRE CALLES 10 Y 14 ZONA INDUSTRIAL CALLEJÓN PROPAL EN EL MUNICIPIO DE YUMBO  (…) (f. 118, c. 1).

4.4.2. La Unidad de Reacción Inmediata de Yumbo de la Fiscalía General de la Nación inició investigación penal por el presunto delito de homicidio del señor Alberto Marino Cárdenas; sin embargo, el 15 de octubre de 2010 decretó el archivo de las diligencias, por encontrar que el deceso no se adecuó al aludido delito, pues fue “un aplastamiento con tierra que lo llevó al fallecimiento y no manos criminales” (f. 167, c. 1).  

4.4.3. En el reporte de inicio de dicha investigación, realizado el 28 de octubre de 2008 a las 7:20 p.m., se hizo el siguiente resumen del aviso:

A LA HORA Y FECHA LLEGA AL HOSPITAL LA BUENA ESPERANZA DE YUMBO UNA PERSONA DE SEXO MACULINO, EL CUAL PERDIÓ LA VIDA EN LOS MOMENTOS EN QUE TRABAJABA EN UNA OBRA LE CAYÓ ENCIMA UNA LUZ DE TIERRA (sic) (f. 129, c. 1).

4.4.4. A las 8:30 p.m. del mismo día, el cuerpo investigativo realizó una entrevista al señor John Fernando Córdoba, quien respecto de la ocurrencia de los hechos relató:

NOS ENCONTRÁBAMOS TRABAJANDO EN LA CALLE 14 CON CARRERA 20 FRENTE AL PARQUEADERO DE CENCAR, DESDE LAS 01:00 DE LA TARDE, INSTALANDO TUBERÍAS DE AGUAS LLUVIAS, CONTRATADOS POR EL CONSORCIO E&G, YA SE HABÍA INSTALADO UN TUBO, ÍBAMOS A INSTALAR EL SEGUNDO TUBO, MÁS O MENOS A LAS 04:20 DE LA TARDE SE DIO EL DERRUMBE EN EL CUAL TAPÓ POR COMPLETO AL SEÑOR ALBERTO MARINO CÁRDENAS, DE INMEDIATO 15 TRABAJADORES PROCEDIMOS A AYUDARLO, LLEGARON LOS BOMBEROS Y LO SACAMOS, FUE TRASLADADO EN EL VEHÍCULO DE BOMBEROS AL HOSPITAL DE YUMBO DONDE SEGÚN EL MÉDICO QUE LO ATENDIÓ ME DIJO QUE LLEGÓ CON SIGNOS VITALES MUY DÉBILES, TRATARON DE REANIMARLO PERO ALLÍ FALLECIÓ.

NO CONTÁBAMOS CON NINGUNA CLASE DE ELEMENTOS DE SEGURIAD. SIMPLEMENTE TENÍAMOS PALAS Y PICAS.

DONDE FUE EL HECHO TENÍA UNA PROFUNDIDAD DE 2 METROS Y MEDIO (f. 133, c. 1).

4.4.5. En el Formato Único de Noticia Criminal, registrado a las 9:00 p.m., se identificó a la víctima con el nombre de Alberto Marino Cárdenas, de oficio inspector de construcción y se consignó que los hechos ocurrieron el 28 de octubre de 2008 a las 4:20 p.m. en Yumbo, de idéntica manera a la relatada por el señor John Fernando Córdoba (f. 130, c. 1).

4.4.6. En el informe ejecutivo de la aludida investigación penal se señaló que se realizó la inspección del cadáver en el Hospital La Buena Esperanza de Yumbo, la fijación fotográfica del cuerpo y la “entrevista al señor Jhon Fernando Córdoba, de profesión topógrafo, quien se encontraba con el occiso en el momento de los hechos”; también se consignó que se creó la noticia criminal de oficio, “relacionando en ella lo dicho por el testigo de los hechos” y que se entregó el cadáver a Medicina Legal de Yumbo, mediante cadena de custodia (f. 135, c. 1).

4.4.7. En el formato de inspección técnica al cadáver se consignó, como cuestiones relevantes, las siguientes: i) que tenía puesto un tapabocas de color negro a la altura del cuello, “el cual tenía puesto al momento del hecho”; ii) como hipótesis de causa de muerte: “al momento de ser sepultado por la luz de tierra (sic)”; iii) como signos de violencia: “en la región del tórax presenta lesiones”; y iv) en observaciones se dijo que “no se realizó inspección al lugar de los hechos ya que el terreno no es apto para dicha diligencia a la hora y por la situación climática que existe en el momento de ser informados del suceso” (f. 139, c.1).

4.4.8. Al día siguiente de los hechos, un investigador de la SIJIN realizó un registro fotográfico del lugar de los hechos, en el cual se alcanza a observar la excavación y una señalización que advertía sobre la existencia de la obra (f. 146, c. 1). Al tiempo, se recaudaron otras fotografías, en las cuales se ve una retroexcavadora y que la obra se realizaba en una calzada vehicular, distinguida con cinta de precaución (fls. 160-162, c. 1).

4.4.9. El 5 de noviembre de 2008, la Unidad de Reacción Inmediata de Yumbo de la Fiscalía General de la Nación entrevistó al señor Diego Mauricio Estrada Chaves, de profesión ingeniero civil, quien se desempeñaba como representante legal del consorcio E&G y quien relató los hechos así:

El día martes 28 de octubre aproximadamente a las 04:30 de la tarde pasé por la obra denominada construcción alcantarillado callejón propal, con el fin de verificar el rendimiento de la retroexcavadora, es decir el rendimiento de excavación, puesto que esta máquina había llegado al medio día iniciando labores más o menos a la una y media de la tarde, conversé con el Sr. Jhon Córdoba, quien se desempeña como topógrafo, quien me dijo que efectivamente llevaban aproximadamente 12 metros excavados, la idea era llevar a cabo un estudio de rendimiento métrico de excavación valga la redundancia, para así darnos cuenta cuantos metros lineales se excavarían y por ende cuantos metros de tubería se podrían instalar diariamente, me retiré de la obra, pasados unos cinco a diez minutos, recibí una llamada al celular, era el Sr. JHON CÓRDOBA, informándome que había ocurrido un accidente en la obra, yo le dije que como así, él me dijo que un derrumbe. Inmediatamente salí de nuevo para la obra, al llegar me dice JHON que era el señor que estaba cotizando la instalación de la tubería quien había tenido el accidente, ahí es cuando voy al lugar del accidente y veo que están rescatando al Sr. MARINO CÁRDENAS, yo le dije a JHON, que como así, si él no tenía nada que estar haciendo dentro de la excavación, ya que él solo debió ir era a observar las condiciones del terreno y verificar el rendimiento de la maquinaria, luego presentar una cotización formal, para así, al día siguiente, firmar el respectivo contrato de prestación de servicios, porque él así nos informaría el precio de la instalación de la tubería, es decir cuántos días se iba a gastar la excavación de dicha obra. Me explico, si en medio día, habían excavado 12 metros aproximados, había espacio para dos tubos, ya que cada tubo mide seis metros, es decir, un día se podrían instalar de cuatro a cinco tubos, este informe era el que nos debía pasar el Sr. MARINO, junto con su cotización, porque se promedia horas por metros, como en este caso, nos diría cuantos días se iba a demorar la obra y cuanto nos iba a cobrar por ello.

Aproximadamente pasados 10 minutos hicieron presencia en el lugar de los hechos dos ambulancias las cuales le prestaron los primeros auxilios y lo condujeron al hospital de Yumbo donde los médicos hicieron todo lo posible por salvarle la vida pero infortunadamente falleció.

En el rescate participaron aproximadamente diez personas entre ellas el topógrafo, el operario de la retroexcavadora, luego se sumaron los socorristas de las ambulancias, en el lugar de los hechos también estuvo de testigo un agente de tránsito quien fue el encargado de parar el tráfico vehicular para dar rápido acceso a las ambulancias.

La obra del callejón propal empezó físicamente su ejecución en cuanto a excavaciones el día del incidente es decir, octubre 28 del presente año, me gustaría dejar en claro que cuando acontecieron los hechos solo se habían excavado según informe que me suministró el topógrafo, alrededor de 12 metros lineales.

Durante la ejecución de los trabajos se tomaron todas las precauciones en cuanto a señalización ya que las excavaciones se realizarían dentro de la calzada vehicular por esa razón se dispusieron de bombones, cinta de precaución y un grupo de reguladores del tráfico vehicular lo anterior con el fin de evitar que alguno de los vehículos que transitan por el lugar arrollaran algunos de los trabajadores o cayeran a la excavación.

Igualmente quiero recalcar que por el costado opuesto a la instalación del alcantarillado se viene realizando otro contrato de acueducto el cual lleva instalado a la fecha aproximadamente 900 metros lineales de tubería y nunca se evidenció desestabilidad de los taludes de la excavación, igualmente me gustaría aportar fotos donde se evidencia el material de los taludes, la ausencia de agua en los mismos y la alineación de los cortes que muestran claramente un corte totalmente estable y por eso no entiendo por qué sucedió este caso fortuito.

Por último, quiero recalcar que la presencia del Sr. MARINO CARDENAS, en ese lugar, estaba sujeta solo a la recolección de datos, en cuanto a excavación por metro lineal, para poder presentarnos su cotización, dicha propuesta el formularia el pedido, de la cantidad de tablestaca o elementos necesarios para realizar el acodalamiento de los taludes, es decir, los elementos de protección que se instalan para evitar el cierre o colapso de la excavación, y así, evaluar los costos, y pactar el contrato de prestación de servicios, como normalmente se hace en este tipo de obras, su ingreso y la realización de la actividad que estaba realizando, que le causara la muerte, era ajena y de la cual desconocía, es decir, no estaba autorizado para ello, y lo hizo bajo su responsabilidad, ya que dentro del cronograma de actividades, ese día, no estaba autorizada la instalación de tubería (se resalta) (f. 157, c. 1).

4.4.10. El mismo señor, mediante oficio calendado el 26 de julio de 2012 y allegado directamente al proceso, afirmó lo siguiente:

Le informo que con el señor ALBERTO MARINO CÁRDENAS no existió vinculación contractual de ninguna índole. Este, en el momento del accidente se encontraba en la obra denominada 'Callejón Propal', observando y tomando información de la obra para presentar al Consorcio E&G, como contratista civil de obras, una propuesta de materiales, tiempo de ejecución y valor de la instalación de tubería de aguas lluvias. Todo de lo cual hay constancia en la Fiscalía de Yumbo, bajo la Radicación No. 768926000190200800810 donde se adelantó la investigación del accidente del Sr. Cárdenas. Conforme a lo expresado, el señor Cárdenas nunca fue contratista, ni subcontratista, ni trabajador subordinado, razón por la cual no existió contrato alguno. Su misión motu proprio, era la de observar detalles para hacer una cotización u oferta mercantil.

La obra denominada 'Callejón  Propal' inició labores el día 28 de octubre de 2008 y en esa fecha ya contaba con todas las señalizaciones y protecciones que se necesitaban para este tipo de trabajos, como son: bombones y cintas de precaución y se había contratado un personal como reguladores de tráfico vehicular (sic), quienes contaban con los elementos de protección personal, pues se iba a realizar una excavación con la máquina dentro de la calzada vehicular (f. 116, c. 1).

5. Análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado

En los términos del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, el Estado es responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, de donde surgen los elementos que debe analizar el juzgador para verificar si hay lugar a la prosperidad de las pretensiones, a lo cual se procede:

5.1. El daño

De conformidad con el material probatorio señalado en precedencia, el daño alegado por los actores, esto es, la muerte del señor Alberto Marino Cárdenas en hechos ocurridos el 28 de octubre de 2010 se encuentra probado, pues en ese sentido obra el registro civil de defunción, el informe de necropsia, la historia clínica y el formato de inspección técnica al cadáver referidos. Estos dan cuenta de que el deceso se produjo como consecuencia de un politraumatismo por aplastamiento con alud de tierra.

5.2. La imputación

Comoquiera que está demostrado el daño, se procederá a analizar si las actuaciones imputadas a las entidades demandadas conllevan a declarar su responsabilidad en este caso.

5.2.1. Respecto del Municipio de Yumbo

De acuerdo con el contrato de obra, la noticia criminal y las declaraciones de los señores John Fernando Córdoba y Diego Mauricio Estrada Chaves, se pudo constatar que la víctima directa del daño tuvo el accidente que lo dejó sin vida en una obra pública contratada directamente por la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo S. A. E.S.P., la cual goza de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propi

, por lo que puede acudir al proceso y responder en caso de condena, de manera independiente al Municipio de Yumbo.

Aunque la parte demandante manifestó que la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo S. A. E.S.P. realizaba la obra en nombre del Municipio de Yumbo, la Sala echa de menos en el expediente contrato alguno entre dicha empresa y la entidad territorial que permita establecer que efectivamente se realizaba a nombre suyo.

Por lo anterior, la Sala no encuentra fundamento en la imputación realizada al Municipio de Yumbo, razón por la cual denegará las pretensiones de la demanda relacionadas con esta entidad territorial.

5.2.2. Respecto de la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P.

Los demandantes aseguraron que el accidente ocurrió como consecuencia de la falta de medidas de seguridad para la realización de la obra, dada la profundidad de esta y, además, por cuanto a dos metros de distancia de donde ocurrieron los hechos, se encontraba el tubo madre de gas que provee a Cali, por lo que el terreno no estaba firme para trabajar.  

Pues bien, cuando se trata de la producción de daños originados en la ejecución de obras públicas, la jurisprudencia reiterada de la Corporación ha sostenido lo siguiente:

Tratándose de la ejecución de obras públicas la jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero, bajo el entendido que si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, el régimen aplicable sería el de la responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio. En cambio, por regla general, un tratamiento distinto operó si la víctima del daño era el usuario o el tercero, porque en estos casos el régimen adecuado sería el de la responsabilidad objetiva, y en este escenario, en algunas oportunidades privilegió el título de imputación del riesgo creado y en otros casos habló del daño especial por el rompimiento del principio de igualdad antes las cargas públicas.

La Sala en sentencia de 8 de noviembre de 2007, sostuvo que la calificación de una actividad como “peligrosa” tiene incidencia para establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños que se deriven de la misma, distinguiendo entre quienes ejercen la actividad y los terceros ajenos a ésta. En el primer caso, cuando quien ejerce una actividad peligrosa sufre un daño originado en ésta, la decisión sobre el derecho a ser indemnizado debe gobernarse en desarrollo de la tesis de la falla del servicio prestado.

En la misma sentencia se sostuvo que aunque en la construcción de obras públicas dado el carácter peligroso que encierra su ejecución, proveniente de los instrumentos que se utilizan en ella y de la intervención que con ocasión de las mismas se hace en la naturaleza, como sucede cuando la construcción amerita la remoción de tierra, desvío del cauce de aguas, tala de árboles etc. el trabajador que se vincula a dicha actividad asume voluntariamente el riesgo que ella involucra y tiene sobre sí la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar lesionarse. Bajo ésta orientación frente a los daños que sufre quien ejerce una actividad peligrosa, originados en el evento, impacto o consecuencia adversa propia del mismo riesgo, el asunto deberá gobernarse bajo el régimen de la falla probada del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional. La construcción de obras que requiera como ésta la remoción de tierra, origina un riesgo de naturaleza anormal y, el trabajador que ejerce dicha actividad, participa en la creación del riesgo que ella supone. En este sentido, deberá acreditarse que a pesar de extremar los deberes de cuidado, el evento dañoso ocurrió por una falla del servici.

De lo anterior se colige que cuando el daño es provocado en el curso de la realización de una obra pública, el régimen de responsabilidad a aplicar va a depender de la calidad de la víctima, esto es, si se trata de un trabajador de la obra o si se trata de una persona ajena a ella, sea en carácter de usuario del servicio o de un tercero, de manera que para la primera hipótesis se deberá aplicar el régimen subjetivo de responsabilidad, mientras que para la segunda el régimen objetivo.

Una vez analizado el material probatorio obrante en el proceso, la Sala encuentra que el deceso del señor Alberto Marino Cárdenas ocurrió cuando se encontraba en la obra pública denominada “reposición de la red de alcantarillado y obras complementarias de la carrera 21 entre calles 10 y 14 zona industrial callejón Propal en el municipio de yumbo”. En efecto, tanto el testigo presencial de los hechos como el representante legal del Consorcio E&G afirmaron que la víctima se encontraba dentro de la excavación cuando el alud de tierra lo cubrió por completo.   

Aunque según el representante legal del consorcio, el señor Alberto Marino Cárdenas no tenía vínculo laboral con este ni había suscrito ningún tipo de contrato, sino que estaba realizando una cotización para la instalación de la tubería, la Sala encuentra que las demás pruebas dan cuenta de que la víctima sí se encontraba trabajando en la obra el día que ocurrió el accidente.

En efecto, el señor Jhon Fernando Córdoba, quien trabajaba para la obra como topógrafo -según lo manifestó el mismo representante legal del consorcio E&G (4.4.9.)- y se encontraba con el occiso en el momento de los hechos, de acuerdo al informe de la investigación penal (4.4.6.), declaró en entrevista que cuando ocurrió el accidente, se encontraban instalando tuberías de aguas lluvia, contratados por el consorcio E&G, que ya se había instalado un tubo e iban a instalar el segundo (4.4.4.).

Si bien ambas declaraciones -ambas efectuadas sin la gravedad del juramento- son contradictorias, para la Sala tiene mayor credibilidad la del trabajador de la obra, pues era quien se encontraba en el lugar de los hechos y no tenía ningún interés en las resultas de un eventual proceso, caso distinto al representante legal del consorcio. Además, la declaración del primero se encuentra apoyado por otros medios de prueba como son la historia clínica en la que se señaló que el paciente fue “víctima de politrauma por aplastamiento por alud de tierra mientras trabajaba excavando” (4.2.) y el reporte de inicio de la investigación penal en donde se consignó que la víctima perdió la vida “en los momentos en que trabajaba en una obra” (4.4.3.).

También resulta sospechosa la declaración del representante legal del consorcio, al decir que para el día en que ocurrió el accidente, la instalación de la tubería no estaba autorizada, cuando el mismo trabajador que lo llamó a informar sobre el incidente, manifestó que ya iban a instalar el segundo tubo cuando el alud de tierra cayó sobre la víctima.

Asimismo, llama la atención que el Municipio de Yumbo hubiera afirmado en la contestación de la demanda que el señor Alberto Marino Cárdenas era subcontratista del consorcio. Es cierto que no es válida la confesión proveniente de los representantes de entidades públicas, según el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, constituye un indicio de la existencia de una relación de la víctima con la obra, si se analiza con las pruebas acabadas de mencionar.

En ese orden de ideas y de conformidad con la jurisprudencia citada en precedencia, la responsabilidad de la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P., en este caso, debe analizarse bajo el régimen subjetivo de responsabilidad, pues a partir del acervo probatorio, el señor Alberto Marino Cárdenas estaba trabajando para la obra contratada por la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P.

Pues bien, la Sala encuentra que el consorcio ejecutor de la obra no tomó las medidas de seguridad necesarias para evitar la ocurrencia del accidente de conformidad con lo que se pasa a explicar.

Si bien el material probatorio no demuestra la razón por la cual se produjo el alud de tierra ni las condiciones exactas en las que se encontraba la excavación, hay serios indicios que indican que hubo omisión en el deber de cuidado de los trabajadores de la obra.

En primer lugar, por cuanto en la inspección técnica que se realizó al cuerpo del señor Alberto Marino Cárdenas no se encontró ningún implemento de seguridad distinto a un tapabocas, lo cual, analizado con la declaración del señor Jhon Fernando Córdoba, quien dijo que no contaban con “ninguna clase de elementos de seguridad”, sino que solo tenían “palas y picas”, demuestra que no se brindaron ni siquiera los mínimos implementos de seguridad, como el uso de casco. Aunque el uso de este último no hubiera evitado la muerte de la víctima, pues su causa fue “sofocación por comprensión torácico abdominal”, lo cierto es que ello evidencia la falta de cuidado del consorcio con sus trabajadores.

Aunado a ello, el representante legal del consorcio adujo que el terreno era firme, por cuanto en cercanías a la excavación se había realizado otra sin haber presentado ningún inconveniente, lo cual indica que el ejecutor no verificó realmente el estado del suelo, antes de su excavación, pues era tan poco firme que precisamente colapsó y causó la muerte del trabajador.

Por último, también es importante resaltar que la retroexcavadora seguía trabajando a pesar de que la instalación de la tubería ya había comenzado, según narró el topógrafo de la obra que se encontraba en el lugar el momento del accidente, analizado con lo que dijo el representante legal del consorcio respecto de la presencia de dicha máquina de construcción. Esto también es indicio del riesgo irresponsable al que se expuso a los trabajadores.

De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que la entidad demandada, a través de su contratista, incurrió en falla del servicio, la cual repercutió directamente en la muerte del señor Alberto Marino Cárdenas.  

Dado que la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P. no era la ejecutora de la obra sino la contratante de esta, es preciso mencionar que cuando se trata de daños vinculados con una obra que la Administración contrató (en este caso, un particular en ejercicio de función pública), la jurisprudencia del Consejo de Estado los ha analizado bajo el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga), que prevé las consecuencias de la responsabilidad en cabeza de quien se beneficia de la obra, por cuanto se entiende que la propia administración es la ejecutora, pues a ella corresponde la titularidad o dominio de la obra, al punto que no puede oponer a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista. Así se ha explicado:

Al respecto resulta ilustrativo señalar que la ley y la jurisprudencia han sido claras en señalar que es procedente imputar al Estado el daño padecido por los ejecutores de la obra o por terceros ajenos a ella, en consideración a su condición de dueña de la misma. Así lo explicó la Sala, con fundamento en que “el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente.” Se advierte además que la entidad puede obtener de su contratista o asegurador el reembolso de lo pagado por concepto de la indemnización a terceros, en consideración a que el primero asume esa obligación al contratar con el Estado, como también la de garantizar las indemnizaciones por daños causados al personal utilizado para la ejecución del contrato o a los terceros, conforme lo prevé la ley 80 de 1993, arts. 25 numeral 19 y 60 de la Ley 80 de 1993), en el entendido de que “dicha circunstancia, por sí sola no exime de responsabilidad a la entidad propietaria de la obra pública, sin perjuicio de que pueda obtener el reembolso de las sumas pagadas del contratista o de la compañía de seguro.

En concordancia con lo anterior, también se ha dicho que la entidad puede obtener el reembolso por parte del contratista, de lo pagado en virtud de la indemnización originada en daños por la ejecución de la obra. Se ha dicho así:   

Se advierte además que la entidad puede obtener de su contratista o asegurador el reembolso de lo pagado por concepto de la indemnización a terceros, en consideración a que el primero asume esa obligación al contratar con el Estado, como también la de garantizar las indemnizaciones por daños causados al personal utilizado para la ejecución del contrato o a los terceros, conforme lo prevé la ley 80 de 1993, arts. 25 numeral 19 y 60 de la Ley 80 de 1993), en el entendido de que “dicha circunstancia, por sí sola no exime de responsabilidad a la entidad propietaria de la obra pública, sin perjuicio de que pueda obtener el reembolso de las sumas pagadas del contratista o de la compañía de seguros.

Así entonces, es posible imputar a las entidades estatales el daño causado por el hecho de sus contratistas, pues cuando la Administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra a través de la cual va a prestar un servicio público, es tanto como si la entidad la ejecutara directamente.

Adicionalmente, el Código Sustantivo del Trabajo prevé, en su artículo 34, la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra o dueño de esta con el contratista, en las indemnizaciones a que tengan derecho sus trabajadores. En ese sentido, al ser el consorcio E&G el ejecutor de una obra contratada por la ESP de Yumbo, esta última está llamada a responder solidariamente.

En efecto, el objeto de la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P. es especialmente la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, de conformidad con el Acuerdo Municipal No. 003 del 11 de mayo de 200

. En virtud de ello, como se expuso en precedencia, el 22 de septiembre de 2008 suscribió el contrato civil de obra No. CO-127-ESPY-169-08 con el consorcio E&G, cuyo objeto fue la ejecución de las obras para la reposición de la red de alcantarillado y obras complementarias del callejón Propal del Municipio de Yumbo.

Así las cosas, se concluye que el hecho de que la obra hubiera estado a cargo del Consorcio E&G, no deja de hacer responsable a la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P. por los daños antijurídicos que se causen a raíz de su ejecución, puesto que esta fue acometida por su cuenta y, además, según la cláusula quinta del contrato, al contratante le correspondía ejercer la supervisión y vigilancia de aquel.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, para en su lugar, declarar responsable a la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P. de la muerte del señor Alberto Marino Cárdenas y, por tanto, se la condenará a pagar la indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes, que a continuación se analiza.

6. Indemnización de perjuicios

La indemnización se reconocerá a todos los demandantes, quienes son hijos del señor Alberto Marino Cárdenas, según consta en los registros civiles de nacimiento allegados al proceso (fls. 15-22, c. 1). Ellos, con sus respectivas fechas de nacimiento son:

Víctima	Fecha de nacimiento
Francisco Javier Cárdenas Mosquera	4 de agosto de 1988
Fabián Mauricio Cárdenas Minota	25 de abril de 1991
Ingrid Jhoanna Cárdenas Montaño	4 de mayo de 1993
Luis Fernando Cárdenas Montaño	1 de septiembre de 1995
Edward Andrés Cárdenas Montaño	12 de noviembre de 1997
Sandra Yelena Cárdenas Montaño	11 de septiembre de 1998
Johan Alexander Cárdenas Montaño	4 de mayo de 1999

6.1. Perjuicios materiales

Daño emergente

Por este concepto lo único probado en el proceso es la cancelación por gastos ordinarios del proceso, que fue por valor de $40.000 (f. 67, c. 1), suma que será actualizada a valor presente, de la siguiente manera:

Ra = Rh ($40.000) x índice final – junio/2020 (104,97)

   índice inicial – abril/2011 (74,86)

Ra = $ 56.089

Dado que no es posible establecer quién efectuó el pago de dicha suma, se reconocerá la indemnización a favor de todos los demandantes, de manera solidaria.

Lucro cesante

Los demandantes solicitaron, por este concepto, la suma que se llegare a probar en el transcurso del proceso a favor de cada uno de ellos, pero los estimaron en 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes (en adelante SMLMV), por cuanto la víctima directa del daño murió a los 45 años de edad, cuando la expectativa de vida era de 73.

La jurisprudencia de la Corporación ha reconocido la presunción según la cual los padres contribuyen al sostenimiento económico de sus hijos hasta que estos alcanzan los 25 años de edad, de modo que se accederá a este perjuicio respecto de todos los demandantes, pues ninguno había alcanzado dicha edad cuando su padre falleció, para lo cual su liquidación se hará proporcional al número de hermanos y a la fecha de sus nacimientos.

De igual modo, la liquidación se hará con base en el SMLMV, pues la jurisprudencia de la Corporación ha reconocido que cuando una persona se encuentra en edad productiva pero no prueba los ingresos económicos -lo cual ocurre en el presente asunt-, se presume que al menos gana el salario mínimo.

Para tal efecto, la Sala tomará el salario mínimo legal mensual vigente en la época de ocurrencia de los hechos ($461.500), al cual se le agregará el 25% por las prestaciones sociales, lo cual arroja la suma de $576.875. Sin embargo, a esta última se le descontará el 25% que se presume la víctima utilizaba para sus gastos personales, lo que da como resultado la suma de $432.656, que será el salario base de liquidación (Ra).

Para la indemnización del lucro cesante consolidado, la fórmula aplicar es la siguiente:

S = Ra x (1+ i)ⁿ - 1    

                  i

En donde,

S =  Es la indemnización a obtener;

Ra = 432.656 (este valor se recalcula para el período en que cada hijo cumple 25 años, teniendo en cuenta el interés puro o técnico legal “i”)

i = Interés puro o técnico legal: 0.004867

n = Número de meses que comprende el período indemnizable, esto es, entre la fecha del deceso del señor Alberto Marino Cárdenas (28 de octubre de 2008) hasta la fecha de la presente sentencia (1º de junio de 2020), período que varía para cada hijo, según el cumpleaños número 25 de cada uno.

Al aplicar la anterior fórmula a cada uno de los demandantes, teniendo en cuenta que el ingreso base de liquidación debe ser dividido entre todos los hijos que presuntamente dependían de él, se obtienen los resultados que se muestran en la siguiente tabla:

Fecha	No. Meses	Francisco Javier	Fabián Mauricio	Ingrid Jhoanna	Luis Fernando	Edward Andrés	Sandra Yelena	Johan Alexander	No. Hijos	Ra
28/10/08
04/08/13	58,03	4.132.935	4.132.935	4.132.935	4.132.935	4.132.935	4.132.935	4.132.935	7	432.656
25/04/16	33,17	0	3.431.496	3.431.496	3.431.496	3.431.496	3.431.496	3.431.496	6	573.461
04/05/18	24,63	0	0	3.516.505	3.516.505	3.516.505	3.516.505	3.516.505	5	673.668
01/06/20	25,3	0	0	0	5.097.209	5.097.209	5.097.209	5.097.209	4	759.242
Total	141,13	4.132.935	7.564.431	11.080.936	16.178.145	16.178.145	16.178.145	16.178.145

Ahora, para la indemnización del lucro cesante futuro, se debe tener en cuenta que algunos de los demandantes ya han cumplido los 25 años, por lo que este perjuicio solo le será reconocido a aquellos que todavía no han llegado a esa edad a la fecha de la presente providencia y, en este caso el “Ra” se calcula teniendo en cuenta el SMLMV a hoy, esto es (877.803+25%)-25% = 822.941.

La fórmula para aplicar en este caso es la siguiente:

S = Ra x (1+ i)ⁿ - 1    

      i (1+ i)ⁿ

En donde,

S = Es la indemnización a obtener

Ra = 822.941 (este valor se recalcula para el período en que cada hijo cumple 25 años, teniendo en cuenta el interés puro o técnico legal “i”)

i = Interés puro o técnico legal: 0.004867

n = Número de meses que comprende el período indemnizable, esto es, entre la fecha de la presente sentencia (1º de junio de 2020) hasta la fecha en que los demandantes cumplirán sus 25 años.

Una vez aplicada la anterior fórmula a cada uno de los demandantes, teniendo en cuenta igualmente que el ingreso base de liquidación debe ser dividido entre todos los hijos dependientes de la víctima, arroja los resultados que se indican a continuación:

Fecha	No. Meses	Francisco Javier	Fabián Mauricio	Ingrid Jhoanna	Luis Fernando	Edward Andrés	Sandra Yelena	Johan Alexander	No. Hijos	Ra
01/06/20
01/09/20	3,07	0	0	0	625.403	625.403	625.403	625.403	4	822.941
12/11/22	26,73	0	0	0	0	6.758.368	6.758.368	6.758.368	3	810.766
11/09/23	10,1	0	0	0	0	0	3.500.779	3.500.779	2	712.087
04/05/24	7,87	0	0	0	0	0	0	5.222.583	1	678.010
Total	47,77	0	0	0	625.403	7.383.771	10.884.550	16.107.133

De conformidad con lo anterior, el total del lucro cesante para cada uno de los demandantes es el siguiente:

Víctima	Lucro cesante total
Francisco Javier Cárdenas Mosquera	$4'132.935
Fabián Mauricio Cárdenas Minota	$7'564.431
Ingrid Jhoanna Cárdenas Montaño	$11'080.936
Luis Fernando Cárdenas Montaño	$16'803.548
Edward Andrés Cárdenas Montaño	$23'561.916
Sandra Yelena Cárdenas Montaño	$27'062.695
Johan Alexander Cárdenas Montaño	$32'285.278
Total	$122'491.740

6.2. Perjuicios morales

Por este concepto reclamaron la suma equivalente a 300 SMLMV para cada uno de los demandantes, en calidad de hijos de la víctima. Aunque en las pretensiones de la demanda, también se incluyó el concepto de perjuicio psicológico, cuya indemnización la calcularon en la misma cantidad de 300 SMLMV para cada uno, la Sala observa que en la estimación razonada de la cuantía se dijo lo siguiente: “de igual manera se pidió el daño moral psicológicos, que se tasaron en trescientos (300) SMLMV cada uno”, sin hacer alusión a ningún perjuicio adicional, de modo que se entiende (y se debe entender así, dadas las características del perjuicio moral), que en realidad lo que se solicitó es respecto de un solo perjuicio, esto es, el moral.

De tiempo atrás la jurisprudencia de esta jurisdicción ha presumido que la muerte de una persona genera grave aflicción a su núcleo familiar y determina una afectación moral que debe ser indemnizada. Sin embargo, ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la Sección Tercera unificó los criterios con el fin de establecer los parámetros indemnizatorios a aplicar en estos casos, atendiendo el grado de parentesco, para evitar tratos diferenciados entre los demandantes en los mismos casos, así:

“A fin de que en lo sucesivo, se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso, la Sala, a manera de complemento de lo decidido en la sentencia mencionada en el párrafo que antecede, decide unificar su jurisprudencia sobre el particular, a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas; así:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno – filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 smlmv.

Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio”

.

De esta manera, estableció un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, por regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida. En cuanto a los demás ordenes de parentesco, se ha establecido que la cuantía de la indemnización debe corresponder a un porcentaje de ese límite.

En el asunto bajo estudio aunque en la demanda se solicita la suma equivalente a 300 SMLMV a favor de cada demandante, no demuestra ningún tipo de padecimiento anormal o diferente al de otros casos por la muerte de su ser querido que justifique aislarse de los parámetros fijados por la Sección.

La Sala reconoce que el padecimiento inmaterial y sus repercusiones pueden ser distintas en cada individuo, sin embargo fue precisamente en aras de no generar desigualdad respecto de las víctimas y para reducir la discrecionalidad judicial en materia de tasación del perjuicio inmaterial, que la Sección unificó su jurisprudencia en aras de fijar topes indemnizatorios que permitan reparar con criterios de equidad a quienes acuden en procura de reparación de los daños sufridos.  

La Sala no duda que dichos topes son apenas orientadores y que las particularidades de cada caso pueden conllevar reparaciones mayores; no obstante, el presente asunto no da cuenta de alguna que lo haga excepcional respecto de otros decididos en razón de hechos similares.

Así las cosas, se reconocerá a favor de cada hijo demandante, la suma equivalente a 100 SMLMV.

Costas

Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

PRIMERO. DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P. de la muerte del señor Alberto Marino Cárdenas.

SEGUNDO. CONDENAR a la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P. a pagar a cada uno de los demandantes el equivalente en pesos a la cantidad de salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de ejecutoria de la sentencia relacionados en la siguiente tabla, como indemnización por el daño moral padecido:

Francisco Javier Cárdenas Mosquera	100 SMLMV
Fabián Mauricio Cárdenas Minota	100 SMLMV
Ingrid Jhoanna Cárdenas Montaño	100 SMLMV
Luis Fernando Cárdenas Montaño	100 SMLMV
Edward Andrés Cárdenas Montaño	100 SMLMV
Sandra Yelena Cárdenas Montaño	100 SMLMV
Johan Alexander Cárdenas Montaño	100 SMLMV

TERCERO. CONDENAR a la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P. a pagar a todos los demandantes y de manera solidaria la suma de cincuenta y seis mil ochenta y nueve pesos ($56.089), como indemnización del daño material sufrido, en calidad daño emergente.

CUARTO. CONDENAR a la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P. a pagar a cada uno de los demandantes las sumas relacionadas en la siguiente tabla, como indemnización por el daño material sufrido, en calidad de lucro cesante:

Francisco Javier Cárdenas Mosquera	$4'132.935
Fabián Mauricio Cárdenas Minota	$7'564.431
Ingrid Jhoanna Cárdenas Montaño	$11'080.936
Luis Fernando Cárdenas Montaño	$16'803.548
Edward Andrés Cárdenas Montaño	$23'561.916
Sandra Yelena Cárdenas Montaño	$27'062.695
Johan Alexander Cárdenas Montaño	$32'285.278

QUINTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. Sin condena en costas.

SÉPTIMO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente de la Subsección

ALBERTO MONTAÑA PLATA

SALVO EL VOTO

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

ACLARO EL VOTO

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / CONTRATISTA / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[E]n virtud del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, la empresa de alcantarillado debía responder solidariamente porque la víctima era trabajadora de una contratista suya que ejercía una labor ordinaria propia de los negocios de la empresa de servicios públicos (era una obra de alcantarillado), y no por recibir una utilidad de la obra pública ejecutada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 34

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver, Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 25 de mayo de 1968; sentencia del 26 de septiembre de 2000, exp. 14038, y sentencia del 24 de agosto de 2011, exp. 40135.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01836-01(49214)

Actor: FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS MOSQUERA Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE YUMBO Y OTRA

CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL DR. MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ

1.- Comparto la decisión contenida en la sentencia del 1° de junio de 2020 en el sentido de declarar administrativamente responsable a la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P. por la muerte del señor Alberto Marino Cárdenas y conceder las pretensiones de la demanda.

2.- La sentencia declaró la responsabilidad de la empresa de servicios públicos bajo el argumento de que ésta se beneficiaba de la obra. El fallo señaló que, pese a que la empresa no era la ejecutora de la obra, sí era responsable por haberla contratado y recibir una utilidad de ella, así:

“Dado que la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P. no era la ejecutora de la obra sino la contratante de esta, es preciso mencionar que cuando se trata de daños vinculados con una obra que la Administración contrató (en este caso, un particular en ejercicio de función pública), la jurisprudencia del Consejo de Estado los ha analizado bajo el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga), que prevé las consecuencias de la responsabilidad en cabeza de quien se beneficia de la obra, por cuanto se entiende que la propia administración es la ejecutora, pues a ella corresponde la titularidad o dominio de la obra, al punto que no puede oponer a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista”.

3.- La demandada era responsable especialmente en virtud del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo en su condición dueña de la obra de alcantarillado. Esta disposición indica que el dueño de la obra es solidariamente responsable si las labores desempeñadas por el trabajador no son ajenas a las actividades normales de la empresa, así:

ARTICULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. 

1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores”

3.1.- La Corte Suprema de Justicia ha interpretado el alcance del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo y ha establecido que el propósito de la solidaridad entre el dueño de la obra y el contratista es evitar que las empresas evadan sus obligaciones laborales a través de la contratación de personal a través de intermediarios, así:

“Para la Corte, en síntesis, lo que se busca con la solidaridad laboral del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo es que la contratación con un contratista independiente para que realice una obra o preste servicios, no se convierta en un mecanismo utilizado por las empresas para evadir el cumplimiento de obligaciones laborales. Por manera que si una actividad directamente vinculada con el objeto económico principal de la empresa se contrata para que la preste un tercero, pero utilizando trabajadores, existirá una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones laborales de esos trabajadores”

3.2.- En conclusión, en virtud del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, la empresa de alcantarillado debía responder solidariamente porque la víctima era trabajadora de una contratista suya que ejercía una labor ordinaria propia de los negocios de la empresa de servicios públicos (era una obra de alcantarillado), y no por recibir una utilidad de la obra pública ejecutada.

Fecha ut supra

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado

ENTIDAD PÚBLICA / DERECHO PRIVADO / CONTRATO DE OBRA CIVIL / CONSTRUCCIÓN / OBRA PÚBLICA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DUEÑO DE LA OBRA / CONCESIONARIO / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL DUEÑO DE LA OBRA / CONTRATISTA / IMPUTACIÓN / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO / DEFICIENCIA PROBATORIA / FUERO DE ATRACCIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DAÑO / ACCIDENTE DE TRABAJO / CULPA DEL EMPLEADOR

[E]n el fallo [Del caso concreto] se pasa por alto la calidad de la entidad que contrata y el régimen jurídico de derecho privado al que estaban sometidos sus acuerdos, elementos de importancia significativa para la resolución del caso. (…) [E]l régimen jurídico aplicable [Ley 80 de 1993] tiene significativas consecuencias, con frecuencia inadvertidas, como ocurre en el presente asunto. Así, por ejemplo, en los contratos de obra civil, el artículo 2060 del Código Civil señala que en una construcción, los empleados contratados directamente por el dueño de la obra tienen una acción directa en su contra, pero si fueron contratados por el empresario (quien se encarga de la ejecución de la obra a nombre del dueño), no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta la concurrencia de lo que éste debía al empresario. Lo anterior implica que los empleados deben perseguir, en primer término, al empresario (en este caso, el concesionario), habida cuenta de que la responsabilidad del dueño de la obra es subsidiaria. Justamente, en el presente caso es reprochable que el verdadero causante de los perjuicios alegados, el empleador de la víctima, resulte absolutamente indemne. Esto, toda vez que era al contratista a quien, realmente, le resultaba imputable el daño alegado; sin embargo, el concesionario no solo no fue vinculado al proceso, sino que, en esta segunda instancia, se redime de cualquier consideración al respecto. A lo anterior se suma que, si lo que procedía era la declaración de algún tipo de responsabilidad (subsidiaria o solidaria) en cabeza del dueño de la obra, la calidad de empleado que tendría la víctima (que se da por acreditada en la Sentencia) hacía que se debiera probar una falla en el servicio, asunto sobre el cual se advierte una clara deficiencia probatoria, habida consideración de que no solo no se indica cuáles eran los estándares de seguridad exigidos para este tipo de obras, sino que tampoco se advierte la manera en la que habrían sido violados, como tampoco se estudia si el daño fue producto de un riesgo propio de las actividades del empleado, pues, entre otras, se desconocían las funciones que adelantaba al momento de los hechos, en especial, cuando persisten dudas sobre su verdadera calidad. Asimismo, si se consideraba que la indemnización reconocida tenía fundamento en el incumplimiento de obligaciones de seguridad en cabeza del empleador, derivadas de una relación laboral, incluso si por el fuero de atracción la jurisdicción de lo contencioso administrativo debiera conocer del asunto, en todo caso debió haberse fallado con observancia de las lógicas jurídicas propias del régimen aplicable. De esta manera, si se entendía (con apoyo en el artículo 36 del CST) que el daño sufrido había tenido lugar en el marco de un accidente de trabajo; de conformidad con las disposiciones laborales pertinentes (en especial el artículo 216 del CST), era a la parte demandante a quien le correspondía probar la culpa del empleador (…) hecho lo cual procedería, por demás, el descuento por lo pagado por el accidente de trabajo. Así entonces, las razones que llevaron a apartarme de la decisión mayoritaria de la Sala se concretan en el reproche sobre la no acreditación, de manera adecuada, de una correlación entre el daño alegado y la conducta de quien resultó ser condenada, de la que se pudiera predicar una falla del servicio, así como la no observancia del régimen jurídico aplicable al caso concreto, lo cual no puede resultar, ni resulta, un asunto irrelevante, en especial cuando, se insiste, del régimen de derecho aplicable se desprendían significativas consideraciones, inadvertidas en la presente Sentencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 236 / CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO – ARTÍCULO 216 / LEY 80 DE 1993 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2060

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia 8 de marzo de 2017, exp. SL7459-2017, exp. 38705.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01836-01(49214)

Actor: FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS MOSQUERA Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE YUMBO Y OTRA

CON SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. ALBERTO MONTAÑA PLATA

Con la debida consideración por las decisiones de la Sala, presento las razones por las que salvo el voto en la Sentencia de 1 de junio de 2020, en la cual se declaró administrativa y extracontractualmente responsable a la Empresa Oficial de Servicios Públicos de Yumbo -ESPY- S.A. E.S.P, y se ordenó el pago de las consecuentes indemnizaciones por los daños sufridos por los familiares de la víctima directa.

En la providencia referida se concluye, con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que las consecuencias indemnizatorias deben recaer en quien se beneficia con la construcción de una obra, o quien es su titular o dueño, esto, bajo el referido principio que señala que “donde está la utilidad debe estar la carga”; no obstante, en el fallo se pasa por alto la calidad de la entidad que contrata y el régimen jurídico de derecho privado al que estaban sometidos sus acuerdos, elementos de importancia significativa para la resolución del caso.

Si bien es verdad que existe reiterada jurisprudencia sobre la posibilidad de “imputar al Estado el daño padecido por los ejecutores de la obra o por terceros ajenos a ella, en consideración a su condición de dueño de la misma”, en la cual se afirma, además, que la entidad podría obtener del contratista el rembolso de lo pagado; también es cierto que estas consideraciones se han hecho (como lo hace la presente providencia) con ocasión de la ejecución de contratos estatales de derecho público, tanto como que la posibilidad del referido reembolso se basa en artículos de la Ley 80 de 1993 que fueron citados en la providencia de la que me aparto.

Ahora bien, el régimen jurídico aplicable tiene significativas consecuencias, con frecuencia inadvertidas, como ocurre en el presente asunto. Así, por ejemplo, en los contratos de obra civil, el artículo 2060 del Código Civil señala que en una construcción, los empleados contratados directamente por el dueño de la obra tienen una acción directa en su contra, pero si fueron contratados por el empresario (quien se encarga de la ejecución de la obra a nombre del dueño), no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta la concurrencia de lo que éste debía al empresario. Lo anterior implica que los empleados deben perseguir, en primer término, al empresario (en este caso, el concesionario), habida cuenta de que la responsabilidad del dueño de la obra es subsidiaria.

Justamente, en el presente caso es reprochable que el verdadero causante de los perjuicios alegados, el empleador de la víctima, resulte absolutamente indemne. Esto, toda vez que era al contratista a quien, realmente, le resultaba imputable el daño alegado; sin embargo, el concesionario no solo no fue vinculado al proceso, sino que, en esta segunda instancia, se redime de cualquier consideración al respecto.

A lo anterior se suma que, si lo que procedía era la declaración de algún tipo de responsabilidad (subsidiaria o solidaria) en cabeza del dueño de la obra, la calidad de empleado que tendría la víctima (que se da por acreditada en la Sentencia) hacía que se debiera probar una falla en el servicio, asunto sobre el cual se advierte una clara deficiencia probatoria, habida consideración de que no solo no se indica cuáles eran los estándares de seguridad exigidos para este tipo de obras, sino que tampoco se advierte la manera en la que habrían sido violados, como tampoco se estudia si el daño fue producto de un riesgo propio de las actividades del empleado, pues, entre otras, se desconocían las funciones que adelantaba al momento de los hechos, en especial, cuando persisten dudas sobre su verdadera calidad.

Asimismo, si se consideraba que la indemnización reconocida tenía fundamento en el incumplimiento de obligaciones de seguridad en cabeza del empleador, derivadas de una relación laboral, incluso si por el fuero de atracción la jurisdicción de lo contencioso administrativo debiera conocer del asunto, en todo caso debió haberse fallado con observancia de las lógicas jurídicas propias del régimen aplicabl

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De esta manera, si se entendía (con apoyo en el artículo 36 del CST) que el daño sufrido había tenido lugar en el marco de un accidente de trabajo; de conformidad con las disposiciones laborales pertinentes (en especial el artículo 216 del CST), era a la parte demandante a quien le correspondía probar la culpa del empleador, en lo que la Corte Suprema de Justicia conoce como la “culpa suficientemente probada”, hecho lo cual procedería, por demás, el descuento por lo pagado por el accidente de trabajo.

Así entonces, las razones que llevaron a apartarme de la decisión mayoritaria de la Sala se concretan en el reproche sobre la no acreditación, de manera adecuada, de una correlación entre el daño alegado y la conducta de quien resultó ser condenada, de la que se pudiera predicar una falla del servicio, así como la no observancia del régimen jurídico aplicable al caso concreto, lo cual no puede resultar, ni resulta, un asunto irrelevante, en especial cuando, se insiste, del régimen de derecho aplicable se desprendían significativas consideraciones, inadvertidas en la presente Sentencia.

Fecha ut supra,

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Consejero de Estado