CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en contra de la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual: (i) se declaró la nulidad de las resoluciones que ordenaron la terminación y liquidación unilateral del contrato de obra 61 del 30 de diciembre de 2011; (ii) se declaró la nulidad absoluta del anotado contrato; y (iii) se negaron las demás pretensiones de la demanda.

La controversia versó originalmente sobre la legalidad de las resoluciones por medio de las cuales la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Buenaventura S.A. E.S.P. (en adelante, SAAA) ordenó terminar y liquidar unilateralmente el contrato de obra 61 de 2011 que celebró con Ingeproyecs Ltda. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de tales actos y, además, de oficio, declaró la nulidad absoluta del contrato, pero no reconoció ningún valor a título de restituciones mutuas ni de indemnización de perjuicios.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 17 de julio de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió:

“1. DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones No. 006 del 18 de abril de 2012 y No. 0067 del 20 de septiembre de 2012, proferidas por LA SOCIEDAD DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO S.A. E.S.P., de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa.

2. DECLÁRASE la nulidad absoluta del contrato de obra No. SAAB – 61 – 2011, celebrado entre LA SOCIEDAD DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO S.A. E.S.P. e INGEPROYECS LTDA, por las razones en la parte motiva de este pronunciamiento.

4. [sic] NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. CONDENAR en costas a la parte demandante, mismas que serán liquidadas por Secretaría de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A, en armonía con el artículo 392 del C.P.C. Se fijan como agencias en derecho la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHO PESOS MCTE ($965.508.oo), equivalentes al 0,1% del valor de las pretensiones negadas.

2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 12 de diciembre de 2012 por la sociedad Ingeproyecs Ltda. (en adelante, Ingeproyecs, cuyas pretensiones, hechos y fundamentos de derecho, son los siguientes:

Pretensiones

3. La demandante formuló las siguientes pretensiones:

“1) La SOCIEDAD DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BUENAVENTURA S.A. E.S.P. y el Distrito de Buenaventura, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causado [sic] al Ingeniero Seider James Riascos Velásquez, en calidad de representante legal de la empresa INGEPROYECS LTDA, por el incumplimiento al pago del anticipo del contrato 061 DEL 30 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2011,

2) En consecuencia, solicitamos condenar, a la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BUENAVENTURA S.A. E.S.P. y al Distrito de Buenaventura, con ocasión a el [sic] daño causado, por el no pago del anticipo del contrato 061 DEL 30 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2011, al Ingeniero Seider James Riascos Velásquez, en calidad de representante legal de la empresa INGEPROYECS LTDA, o a quién represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivado y subjetivados, actuales y futuros, los cuales los estimo superior [sic] a Nueve Cientos [sic] Sesenta y Cinco Millones Quinientos Siete pesos $965.507.862.oo, distribuidos así:

A – Valor del Contrato de obra No 061 del 30 de diciembre del año 2011, por valor de Ochocientos Veinticinco Millones Quinientos Siete Mil Ochocientos Sesenta y Dos Pesos. $825.507.862.oo.

B – El daño emergente y Lucro cesante los considero en $140.000.000.oo, por concepto de honorarios de abogado, y la pérdida del poder adquisitivo, (porque los precios de los materiales con los cuales se va a realizar la obran han subido).

3) Solicitamos revocar las Resoluciones No 005 [sic] del 18 de abril y la No 0067 de septiembre del año 2012, mediante la cual [sic] se procede a LIQUIDAR EL CONTRATO No. 61 del 30 DICIEMBRE [sic], suscritos con la empresa a la cual apodero, por considerar que el acto administrativo es contrario a la ley y presenta vicios e irregularidades.

4) Proceder con la ejecución del contrato No 61 del 30 de diciembre del año 2011.

5) Ordenar el pago y entrega del anticipo previsto en el contrato No 61 de 2011 y restaurar el equilibrio contractual ocasionado con el retraso en la ejecución de los contratos a que hemos hecho alusión.

6) La Sentencia será actualizada de conformidad con lo previsto en el Art. 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales liquidados con la variación promedio mensual del índice del precio al consumidor, desde la fecha de la conciliación, hasta cuando se le de cabal cumplimiento a lo ordenado en ella.

7) El Distrito de Buenaventura, cumplirá con la Demanda, de acuerdo a lo indicado en los artículos 176, 177 y 178, del Código Contencioso Administrativo.”

Hechos

4. En apoyo de sus peticiones, Ingeproyecs relató, en síntesis, los siguientes hechos:
1. Señaló que a través de Escritura Pública 1684 del 24 de septiembre de 2010, la asamblea de socios de la SAAAB facultó a su gerente para celebrar, mediante contratación directa, aquellos negocios jurídicos que no superaran los 2.000 smlmv.
2. Manifestó que, con fundamento en dichas facultades, el gerente de la SAAAB y el representante legal de Ingeproyecs celebraron el contrato de obra 61 del 30 de diciembre de 2011, previo cumplimiento de los requisitos legales y previa expedición del certificado de disponibilidad presupuestal 59-11 y de la póliza de cumplimiento expedida por Seguros Cóndor S.A.
3. Indicó que el objeto del contrato de obra 61 del 30 de diciembre de 2011 consistió en la “microsectorización, renovación y sectorización – sector 8 continente, sector 9 continente, sector 10 continente y sector 13 continente” cuyo valor fue de $825'507.862.
4. Agregó que, de conformidad con el clausulado del contrato, la SAAAB debía desembolsarle a Ingeproyecs el 40% de dicho valor a título de anticipo, para lo cual presentó la respectiva cuenta de cobro el 2 de enero de 2012, sin que se recibiera respuesta alguna por parte de la entidad contratante.
5. Relató que el 9 de enero de 2012, Ingeproyecs le solicitó a la SAAAB que le asignara un interventor al contrato 61 de 2011, pero que tampoco recibió respuesta.
6. Afirmó que, pese a su insistencia en procura de que la demandada desembolsara el anticipo, la SAAAB profirió la Resolución 6 del 18 de abril de 2012, mediante la cual dispuso la terminación y liquidación unilateral del contrato 61 de 2011 y la apertura de una licitación pública para adjudicar a un tercero la obra que ya había sido contratada con Ingeproyecs, decisión que, argumentó, no se ajusta a derecho porque el contrato es ley para las partes y no ha sido invalidado.
7. Señaló que contra dicha decisión presentó recurso de reposición en el que solicitó la revocatoria de la anotada resolución porque sus fundamentos eran equivocados. El recurso fue resuelto negativamente a través de la Resolución 67 del 20 de septiembre de 2012.

Los fundamentos de derecho de la demanda

5. En el acápite de fundamentos de derecho, la demandante señaló que las Resoluciones 6 del 18 de abril y 67 del 20 de septiembre de 2012 expedidas por la SAAAB, a través de las cuales ordenó la terminación y liquidación unilateral del contrato de obra 61 de 2011, vulneran las siguientes normas: los artículos 2, 23, 29, 78, 79, 80, 90 y 209 de la Constitución Política; los artículos 26, 30, 60, 68 y 69 de la Ley 80 de 1993; los artículos 189, 191 y 897 del Código de Comercio; el artículo 1602 del Código Civil y las cláusulas sexta y décima quinta del contrato de obra 61 de 2011. El concepto de violación de estas disposiciones lo concretó en los siguientes cargos:
1. Vulneración de normas superiores. La actora esgrimió bajo esta causal los siguientes argumentos:
1. Señaló que antes de suscribir el contrato de obra 61 de 2011 se cumplieron todos los requisitos establecidos en la Ley 80 de 1993, por lo que no había lugar a que la SAAAB lo liquidara unilateralmente. Señaló que, al hacerlo, vulneró los principios de celeridad, economía y selección objetiva consagrados en dicha ley, a los cuales debía sujetarse ese negocio jurídico, pese a que la Ley 142 de 1994 dispone que el régimen de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos es el derecho común.
2. Afirmó que, de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil, el contrato es ley para las partes, por lo cual las resoluciones impugnadas no podían deshacer el contrato sin que se acreditara, cuando menos, alguno de los supuestos de hecho previstos en la cláusula décima quinta relativa a la facultad de terminación unilateral. Agregó que como ninguno de tales supuestos se verificó, lo que correspondía era ejecutar el contrato y, por tanto, conforme su cláusula sexta, proceder al pago del anticipo.
3. Estimó que los actos impugnados contravienen los artículos 2º –fines del Estado–, 90 –cláusula de responsabilidad del Estado– y 209 –principios de la función administrativa– todos ellos de la Constitución, porque la SAAAB incumplió el contrato y con ello privó a la comunidad de una obra que contribuía a la efectiva prestación del servicio público domiciliario y, a la vez, incurrió en una falla del servicio que le infligió un daño a Ingeproyecs, que debe ser cabalmente resarcido.
2. Ausencia de motivación de las resoluciones impugnadas. Según la actora, la SAAAB no desarrolló las razones que la llevaron a deducir la vulneración del principio de selección objetiva a partir del corto periodo de tiempo transcurrido entre la invitación privada y la adjudicación del contrato; por ende, las resoluciones carecieron de motivación.
3. Falsa motivación de hecho y de derecho de las resoluciones demandadas. Manifestó que las resoluciones demandadas se expidieron mediante falsa motivación porque concluyeron indebidamente que la SAAAB carecía de capacidad para celebrar el contrato de obra 61 de 2011. Señaló que, mediante Escritura Pública 1684 del 24 de septiembre de 2010, la SAAAB llevó a cabo una reforma estatutaria a través de la cual, entre otras decisiones, la asamblea general de accionistas facultó al gerente de la sociedad para celebrar contratos directamente cuando su cuantía no superara los 2.000 smlmv, autorización que fue adoptada por todos los accionistas y fue inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Buenaventura, por lo que es válida y produce plenos efectos. Señaló que, si la SAAAB estimaba que el acta en la que se adoptó dicha decisión era ineficaz con fundamento en el artículo 897 del estatuto mercantil porque esta no hubiera sido suscrita por el alcalde del Distrito de Buenaventura –que representa el 99% de las acciones de la sociedad–, debió impugnarla dentro de los dos (2) meses siguientes conforme lo establece el artículo 191 ibídem, lo que no hizo. Agregó que, en todo caso, según el artículo 189 del Código de Comercio, las actas solo deben suscribirse por el Presidente y el Secretario de la reunión y no por todos los asistentes a la reunión.
4. Los actos demandados vulneraron el debido proceso de la demandante. La actora indicó que las resoluciones demandadas no fueron antecedidas de un procedimiento en el que se plantearan los supuestos vicios de que adolecía el contrato y en el que se pudiera ejercer el derecho de defensa.
5. La demandante incluyó un cargo por desviación de poder en el que señaló que los actos demandados invocaron en su parte considerativa el bienestar general de la comunidad pero que, en realidad, escondían otros propósitos. La actora se limitó a señalar que “sería irresponsable en este documento desarrollar las razones por las que considera existía una desviación de poder.
6. En lo relacionado con la vulneración de los artículos 78, 79, 80, 90 y 209 de la Constitución Política y de los artículos 26, 30, 60, 68 y 69 de la Ley 80 de 1993, no desarrolló las por las cuales considera que los actos demandados los transgredieron.

Los argumentos de defensa de la parte demandada

6. El 8 de octubre de 2013, la SAAAB contestó la demanda y se opuso a sus pretensione. Como fundamentos fácticos y jurídicos desarrolló los siguiente:
1. Señaló que, de conformidad con el artículo 190 del Código de Comercio, el acta elevada a Escritura Pública 1684 del 24 de septiembre de 2010 es ineficaz de pleno derecho porque no fue suscrita por el Alcalde del Distrito de Buenaventura, hecho del que se sigue que la decisión de la asamblea de accionistas fue adoptada sin el quorum reglamentario, porque dicho Distrito cuenta con el 99% de las acciones de la SAAAB.
2. Indicó que el contrato de obra 61 de 2011 fue celebrado en contravención de lo dispuesto en el artículo 18 del manual de contratación de la SAAAB, el cual señala que cuando un contrato supere los 1.000 smlmv –$535'600.000 de la época– deberá “formularse invitación pública a presentar ofertas mediante aviso publicado en la página web de la empresa.
3. Además expresó que, de conformidad con el oficio 691 de septiembre de 2012, la sociedad Hidropacífico S.A. E.S.P –que, en el marco de otra relación contractual ejecutó las obras que eran objeto del contrato 61 de 2011– le manifestó a la demandada que el presupuesto para realizar las obras era de $433'071.274, por lo que, de ejecutarse el contrato con Ingeproyecs, se iban a generar unos sobrecostos del orden de $391'436.588, afectando el patrimonio público. Por ende, a su juicio, no podía la SAAAB ejecutar un contrato que le iba a generar un detrimento patrimonial, por lo que se imponía su terminación y liquidación.
4. Afirmó que al analizar el trámite precontractual avizoró serias irregularidades porque: (i) no se elaboraron estudios previos soportados en planos y diseños; (ii) las pólizas presentadas por la demandante fueron, según dijo, alteradas; y (iii) entre la apertura del proceso de invitación privada y la adjudicación del contrato transcurrieron tan solo siete (7) días. De estas circunstancias, la SAAAB infirió una violación al procedimiento de selección objetiva, situación que fue denunciada ante la Fiscalía General de la Nación mediante oficio DTN 270 del 22 de agosto de 2012.
5. Aseveró que, en vista de las serias irregularidades presentadas durante la celebración del contrato de marras, así como de la vulneración al principio de selección objetiva, la entidad, al amparo de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 que sanciona de nulidad absoluta los contratos celebrados contra expresa prohibición legal, procedió a terminarlo, como lo ordenan dichas normas.
6. Manifestó que no es cierto que en el año 2012 hubiese convocado una licitación pública para adjudicar un contrato con el mismo objeto, sino que ello ocurrió en el 2013 luego de que las Resoluciones 6 del 18 de abril y 67 del 20 de septiembre de 2012 quedaron en firme.

Los fundamentos de la sentencia impugnada

7. Como fundamento de su decisión, el Tribuna expresó las siguientes razones:
1. Señaló que, según el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de regulación tienen la competencia para determinar los casos en que los contratos deben estar antecedidos de un procedimiento que permita la participación de pluralidad de oferentes, lo que hizo la Comisión de Regulación de Agua (en adelante, CRA) a través de los artículos 1.3.5.2 y 1.3.5.3 de la Resolución 151 del 2 de marzo de 2001, en los que enlistó aquellos contratos que deben someterse a dichos procedimientos regulados y cuáles otros pueden ser celebrados sin agotarlos.
2. Anotó que en el artículo 1.3.5.6, la CRA estableció que los contratos que no están incluidos en tales listados, como el de obra que suscribieron las partes, deben celebrarse conforme lo dispongan “los procedimientos que internamente determine la entidad, cumpliendo con el criterio de asegurar la concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones”, pero previno que esto no supone acudir a los procesos de selección del Estatuto General de Contratación de la Administración pública –EGCA– porque, de conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebren las prestadoras de servicios públicos se rigen por el derecho común; agregó que, ello significa es que la empresa debe garantizar la participación de una pluralidad de oferentes en igualdad de condiciones, lo que impone que se deba adelantar una invitación pública.
3. Con fundamento en lo anterior, concluyó que, dado que la SAAAB suscribió el contrato de obra 61 de 2011 previa invitación privada y no pública, omitió un “requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos” (art. 1741 del Código Civil), específicamente, el establecido “en el artículo 35 de la Ley 142 de 1994 y concretada en el artículo 1.3.5.6 de la Resolución CRA 151 de 2011, concerniente al cumplimiento del criterio de asegurar la concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones, lo que generó la nulidad absoluta del contrato de marras. Precisó que, como al contrato no le eran aplicables las normas del EGCA, las causales de nulidad que podían viciar su validez eran solo las del derecho común y no las contenidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
4. En relación con la legalidad de las resoluciones demandadas, estimó que, dado que al contrato no se le podía aplicar la Ley 80 de 1993, aun cuando este adolecía de nulidad absoluta, la SAAAB no tenía la facultad para declararla ni para finiquitar el negocio jurídico en los términos del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, sino que debía acudir ante el juez contencioso administrativo en procura de que se hiciera una declaración judicial con dicho contenido, por lo cual concluyó que, al tratarse de un asunto con reserva de ley, las resoluciones impugnadas debían ser anuladas.
5. En punto a los efectos de la nulidad absoluta declarada de oficio, anotó que la demandante actuó de buena fe y que la SAAAB defraudó su confianza legítima. Empero, señaló que, si bien es cierto que la demandada incumplió el contrato por no haber entregado el anticipo, no lo es menos que la nulidad absoluta hacía desaparecer con efectos retroactivos el negocio jurídico, lo que impedía que se le reconocieran prestaciones derivadas de este contrato.

EL RECURSO DE APELACIÓN

8. El 18 de septiembre de 2014, la actora interpuso recurso de apelació con el objeto de que las decisiones de declarar la nulidad absoluta del contrato y negar las pretensiones indemnizatorias de la demanda fueran revocadas y, en su lugar, se reconocieran a su favor los gastos erogados con ocasión de la celebración del contrato, las utilidades dejadas de percibir y los honorarios pagados al apoderado judicial. En soporte de su petición, argumentó:
1. El Tribunal, al declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, no tuvo en cuenta la Escritura Pública 1684 del 24 de septiembre de 2010, mediante la cual el máximo órgano social de la demandada autorizó al gerente para celebrar de manera directa aquellos contratos que no excedieran los 2.000 smlmv, por lo que concluyó equivocadamente que en la celebración del contrato de obra se vulneró el principio de selección objetiva. Agregó que la decisión adoptada por el máximo órgano social, protocolizada e inscrita en el registro mercantil no fue demandada y, por ende, estaba llamada a producir plenos efectos. Señaló que esta decisión era posterior al manual de contratación, que fue expedido en el año 2009 y, por ello, en caso de que se estimara que existía un conflicto de normas, debía prevalecer la contenida en la anotada escritura pública.
2. Señaló que, aún si se considerara que la celebración del contrato contravino el principio de selección objetiva, en todo caso, la demandante tiene derecho a ser plenamente indemnizada, pues actuó correctamente y movida por la confianza legítima despertada en ella por la SAAAB. Reprochó que la sentencia de primera instancia no reconociera a su favor los gastos en los que incurrió en razón de la expedición de las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil, así como aquellos relacionados con la publicación del contrato en la Gaceta del Distrito y con los honorarios del apoderado. Agregó que tenía una expectativa legítima a obtener unas utilidades derivadas de la ejecución del contrato que, por tanto, también debieron serle reconocidas, incluso si se reafirma la nulidad absoluta del negocio jurídico.
3. Por lo demás, reiteró los argumentos planteados en la demanda en relación con los cargos de violación que se le endilgan a los actos anulados, en particular: (i) la vulneración del derecho al debido proceso del demandante; (ii) la falsa y ausencia de motivación en los que incurrieron los actos demandados; y (iii) la violación de normas constitucionales y legales.
9. Mediante auto del 30 de octubre de 2014, el Tribunal concedió el recurso de apelació. A través de auto del 4 de marzo de 2015 se admiti y, posteriormente, mediante auto del 23 de septiembre de 201, se les corrió a las partes y al Ministerio Público el traslado por el término de 10 días para alegar de conclusión. Las partes guardaron silencio en el término concedid.

 CONSIDERACIONES

Cuestión previa

10. La causa de la demanda se sustentó en el presunto incumplimiento del contrato 61 de 2011, celebrado por la sociedad Ingeproyecs Ltda. con la SAAAB, y en la nulidad de unas resoluciones que afectaron a la primera en calidad de parte de ese contrato y no a su representante legal.

Por lo anterior, a pesar de que por una falta de técnica jurídica las pretensiones de la demanda equívocamente indicaron que los daños por los cuales se demanda se habrían causado “al Ingeniero Seider James Riascos Velásquez, en calidad de representante legal de la empresa INGEPROYECS LTDA”, de cara al poder otorgado por é

11. ––– y a la causa petendi invocada, para todos los efectos se entenderá, como lo hizo el a quo –sin protesta de la parte contraria–, que la demanda se interpuso en nombre de Ingeproyecs Ltda, representada legalmente por el señor Seider James Riascos Velásquez.
12. Por lo anterior y, dado que en el sistema de Consulta de Procesos Nacional Unificadhttps://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion se registró que el demandante en este proceso judicial es el señor Seider James Riascos Velásquez, se ordenará en la parte resolutiva de esta providencia que se hagan las correcciones pertinentes.

El objeto de la apelación

13. Previo a la fijación del objeto de la apelación, se advierte que Ingeproyecs reiteró en su recurso los cargos por los cuales considera que las Resoluciones 6 del 18 de abril y 67 del 20 de septiembre de 2012, expedidas por la SAAAB, son nulas. Estos argumentos no serán estudiados por la Sala en la medida en que, en lo que a este aspecto concierne, la sentencia del Tribunal le fue favorable a la demandante, mientras que la demandada, a la que no favoreció dicha decisión, no la reprochó por vía de apelación.
14. Así, a la Sala le corresponde definir (i) si estaban acreditados los elementos para que el Tribunal declarara de oficio la nulidad absoluta del contrato de obra 61 del 30 de diciembre de 2011, con fundamento en que se omitió un requisito o formalidad establecida en la ley (artículo 1741 del Código Civil). Si se revoca dicha decisión se deberá abordar el estudio de las pretensiones que se dejaron de analizar en razón de la referida declaratoria de nulidad. En este escenario, (ii) se deberá determinar si la SAAAB incumplió el contrato de obra en los términos planteados en la demanda y, en caso afirmativo, si las pretensiones que se plantearon como consecuenciales a esa declaración están llamadas a prosperar. (iii) Además, se deberá analizar si, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones 6 del 18 de abril y 67 del 20 de septiembre de 2012 y ante la eventual revocatoria de la declaración de nulidad absoluta del contrato, se debe reconocer a la demandante los valores correspondientes a los gastos en los que incurrió por contratar las pólizas de seguros de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual, por publicar el contrato en la Gaceta Distrital, por honorarios de abogados, así como las “expectativas de ingresos por utilidades.

Análisis del caso

15. Para motivar la decisión, la Sala abordará los problemas en el mismo orden en que se identificaron.

La nulidad absoluta del Contrato de obra 61 de 2011

16. Según el a quo, con ocasión de la celebración del contrato de obra 61 de 2011 se configuró la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 1741 del Código Civil porque se omitió “[…] algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos”; en concreto, porque dicho contrato se celebró mediante invitación privada y no a través de una invitación pública, según lo imponía la “formalidad fijada en el artículo 35 de la Ley 142 de 1994 y concretada en el artículo 1.3.5.6 de la Resolución CRA 151 de 2011, concerniente al cumplimiento del criterio de asegurar concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones.
17. Para resolver este punto de la apelación, la Sala comenzará por delimitar el marco conceptual de la facultad-deber oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta de un negocio jurídico, para luego proceder a estudiar si en el sub lite estaban reunidos los requisitos legales que activan dicha facultad, en desarrollo de lo cual se analizará si en el proceso se acreditó la causal invocada por el a quo para sancionar el contrato 61 de 2011 con la nulidad absoluta.
18. Esta Sala ha sido enfátic en señalar que si bien, en aras de proteger el orden jurídico, la ley confiere al juez el poder inquisitivo de declarar de oficio la nulidad absoluta de los contrato, en la medida que se activa aun sin petición de parte e, incluso, en contra de los intereses de los contratantes, esa facultad, que a la vez es un deber, debe ejercerse bajo los estrictos lineamientos que la misma ley impone –y la jurisprudencia desarrolla– en garantía de la seguridad jurídic.
19. La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que son tres los requisitos que deben reunirse para declarar oficiosamente la nulidad absoluta de un negocio jurídico: (i) que el vicio que estructura la causal de nulidad sea palmario o surja de bulto, (ii) que el contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones y (iii) que al proceso hayan concurrido las partes del contrato o sus causahabiente. En relación con el primero de los requisitos, esta Corporación expresó, en recientes providencia, que cuando la ley refiere que el vicio debe aparecer de manifiesto, alude a que debe ser apreciable a simple vist''. Es decir, que debe ser tan palmario que no requiera de un mayor esfuerzo para ser evidenciado, ni implique para ello realizar juicios de valor sobre aspectos que no estén contenidos en el mismo acto o contrato viciado; sin embargo, frente a este último tema ha advertido también que, en materia contencioso administrativa, la ley precisa que el juez está facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato “cuando esté plenamente demostrada en el proceso'', asunto que resalta los componentes del contrato estatal, y por ende, las particularidades del mismo a la luz de la valoración de los elementos de su existencia y validez, porque aunque algunos rasgos son similares a los del contrato civil o comercial, aquél tiene una dimensión igualmente diversa debido a la funcionalidad de la herramienta convencional de cara al logro de los fines y cometidos que con él se persiguen.
20. Al abordar este análisis, se debe observar el principio de conservación de los contratos, que le impide al juez descartar su validez en atención al principio de la autonomía de la voluntad de quienes a él concurren, lo cual sólo podrá ocurrir cuando se acrediten los requisitos que activan el ejercicio de dicha atribución excepcional. De manera concordante con lo anterior, tal y como lo han señalado la jurisprudencia de esta Corporació y la de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justici, así como la doctrin , las normas que regulan las causales de nulidad absoluta son de interpretación restrictiva y deben estar consagradas expresamente en la ley –se les atribuye un principio de tipicidad rígid–, dado que representan límites al ejercicio de la autonomía de la voluntad.

En el sub lite, el Tribunal consideró estructurada la causal de nulidad absoluta establecida en el artículo 1741 del Código Civil, que prevé esta consecuencia cuando se omite “algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan […]

21. .

La Sala encuentra que, tal y como lo anotó el Tribunal –conclusión que no discuten las partes–, el contrato de obra 61 de 2011 se rige por las disposiciones del derecho común en virtud de lo establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 199

22. , que resultan aplicables porque la SAAAB es una empresa de servicios públicos (artículos 1, 15, 17 y 18 de la Ley 142 de 1994). Por ende, el punto de partida para analizar la declaración oficiosa de la nulidad absoluta es el derecho común y no la Ley 80 de 1993.
23. Respecto de la causal invocada por el a quo, se debe precisar que guarda relación con lo que el tratadista Guillermo Ospina Fernández denominó “falta de la plenitud de la forma solemne” y respecto de la cual anotó que:

“Consideramos que la forma solemne es un elemento o requisito esencial en los actos sujetos a ella, de modo que, si falta, dichos actos son inexistentes, 'se mirarán como no ejecutados o celebrados', según lo preceptúa el artículo 1760; 'no producen ningún efecto civil', según lo declara el artículo 1500. Así, en presencia de una compraventa de un bien inmueble por documento privado, el 'juez debe limitarse a tenerla por no celebrado, sin que para ello sea necesario que dicte un fallo, como sí tiene que hacerlo para privar de eficacia el acto nulo por falta de un requisito para su valor. […]

En suma, la inobservancia total de la forma solemne acarrea la inexistencia del acto, y la inobservancia de tal solemnidad, pero no en forma plena, en principio acarrea la nulidad absoluta del acto […] (énfasis agregado)

24. En ese mismo sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia señaló que la causal de nulidad absoluta comentada guarda relación con la omisión parcial de una formalidad esencial o ad substantiam actus, que corresponda a aquellas establecidas por el legislador como condición de existencia del negocio jurídico, y no de una formalidad ad probationem:

“En términos más sencillos, la inobservancia de la forma solemne, auténtico requisito de existencia, cuando es total, genera la inexistencia del act, del mismo linaje, como cuando ocurre ausencia de voluntad o carencia de objeto, por concurrir como auténticas bases ontológicas que repercuten en el acto mismo, si es parcial, o se omite 'algún requisito o formalidad para el valor de ciertos actos o contratos' (artículo 1741 del Código Civil), lejos de generar la inexistencia engendra  la nulidad absoluta del act.

Lo anunciado para diferenciar de las circunstancias de nulidad, así como de los requisitos ad probationem, vale decir, de las exigencias respecto de la prueba del negocio jurídico, en cuyo caso su vida misma no se compromete, contrario a lo que ocurre con los denominados ad substantiam actus; claro, no abogando por un culto primitivo a las solemnidades porque se aniquilaría la regla de 'libertad de formas'; sino como condición ad solemnitatem apenas para ciertos actos que así lo demanden perentoriamente en la forma prevista por el legislador, en consonancia con el artículo 1501 del Código Civil, en hipótesis donde la solemnidad es sustancial, vinculante o constitutiva (forma dat esse rei), y cuya omisión desemboca en la inexistencia, ante la ausencia de un requisito ineludible. (énfasis agregado)


25. En este orden de ideas, la causal invocada por el a quo se configura cuando las partes omiten dar cumplimiento, de manera parcial –pues si fuera total ello conduciría a la inexistencia–, a una formalidad ad substantiam actus establecida por el legislador. Esto es así porque los elementos esenciales de un contrato, como lo son las formalidades ad substantiam actu, los consagra el legislador como requisitos de existencia, sin los cuales el negocio jurídico, o no generan efecto alguno o degeneran en uno diferente y, por lo tanto, no pueden ser definidos por las partes, tal y como lo establece el artículo 1501 del Código Civi.
26. Con fundamento en lo anterior, es necesario precisar que “la presunta inobservancia de un procedimiento de selección” no se puede enmarcar en la referida causal del artículo 1741 del Código Civil, en la medida en que dicho procedimiento, aunque debe observarse, no constituye una solemnidad ad subtantiam actus, pues la ley no lo ha definido así.

27. Por lo anterior, la presunta omisión de llevar a cabo el procedimiento de invitación pública como paso previo para la celebración del contrato de obra 61 de 2011, obligatorio según el a quo, en atención a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 1.3.5.6 de la Resolución CRA 151 de 2011, no podía dar lugar a declarar de oficio la nulidad absoluta con fundamento en el artículo 1741 del Código Civil por haber omitido “algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos”. Refuerza esta conclusión la sola verificación del sistema normativo que sustenta el contrato de obra, en este caso, soportado en las bases de los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, en los que no hay rastro de una regla que eleve tal tipología contractual a un negocio jurídico sometido a solemnidad alguna como requisito para su existencia.

En efecto, de conformidad con el artículo 2053 del Código Civi

28. , el contrato de obra civil se rige, en ausencia de norma especial, por las normas sobre el arrendamiento cuando el contratante suministra los materiales para la confección de la obra, o sobre la compraventa cuando es el artífice el que lo hace. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que en casos como el present– en los que el artífice suministra los materiales, pero el objeto de la obra consiste en reparar o renovar un objeto ya existente, como en el caso del contrato de obra de marras, aún si el artífice suministra los materiales, el negocio jurídico se regirá por las normas del arrendamient, el cual, como lo ha apuntado también la Sección Tercera de esta Corporació, se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades de las partes contratantes, sin que se requiera el cumplimiento de un requisito ad substantiam actus para su existencia. Además, tratándose de un contrato regido por las normas del derecho común, se debe atender el principio de consensualidad que gobierna la convención, que señala que “[l]os comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco […]” (artículo 824 del Código de Comercio).

29. Precisa la Sala que la sola circunstancia antes anotada la releva de proceder a verificar si la SAAAB, al celebrar el contrato, desconoció el manual de contratación de la empresa y con este lo dispuesto en el artículo 1.3.5.6 de la Resolución CRA 151 de 2011 que desarrolla lo establecido en el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, que fueron las razones normativas sobre las que el a quo edificó el cargo de nulidad que encuadró en el artículo 1741 del Código Civil. La razón es la comprobación de que los razonamientos del Tribunal no permiten colegir la existencia de un requisito ad subtantiam del negocio jurídico, y menos aún, pueden fundar el ejercicio de una competencia oficiosa, excluida para ser activada frente a la generalidad de las situaciones que se alejan de los supuestos ya explicados para su ejercicio.
30. Además, para sostener la decisión del a quo sería necesario incursionar no solo en el análisis del contenido normativo del artículo 35 de la Ley 142 de 1994, sino también en el estudio de la posición de dominio de la SAAAB en el mercado –supuesto de hecho de la referida norma– y con esto, en los casos definidos por la regulación adoptada por la CRA en la Resolución 151 de 2001, así como de las normas comerciales que gobiernan el régimen de autorizaciones estatutarias para los representantes legales y el manual de contratación de la SAAAB, aspectos todos ellos que, a no dudarlo, escapan del estándar de aproximación a la eventual declaratoria de oficio de nulidad de un contrato cual es que el vicio que estructura la causal de nulidad debe ser palmario o surgir de bulto. Se agrega a lo anterior que el manual de contratación de la SAAAB no fue aportado por las partes al expediente, lo que, de entrada, demuestra la imposibilidad de abordar un análisis relacionado con su supuesta vulneración, el cual sería improcedente aún si hubiera mediado petición de parte en ese sentido, por lo que mucho menos podría ser estudiada para analizar el fundamento de la activación de una facultad oficiosa del juez sobre la base de su supuesto desconocimiento.
31. En síntesis, en mérito de lo anteriormente desarrollado, la Sala revocará el numeral segundo de la decisión de primera instancia que declaró la nulidad absoluta del contrato de obra 61 de 2011.
32. Resuelto lo anterior, se procede a analizar: (i) si la SAAAB incumplió el contrato de obra y, en caso afirmativo, si dicho incumplimiento daría lugar al reconocimiento de los perjuicios reclamados por Ingeproyecs como consecuencia de tal declaración; y (ii) si, como consecuencia de la nulidad de las Resoluciones 6 del 18 de abril y 67 del 20 de septiembre de 2012, es procedente reconocer a la demandante los valores que corresponden a los conceptos a los que aludió en el recurso de apelación.

El incumplimiento del contrato 61 de 2011

33. En la pretensión primera de la demanda, la parte actora solicitó que se declare que la SAAAB incumplió el contrato 61 de 2011 porque no entregó el anticipo al que se comprometió. Consecuencialmente, pidió que, para reparar el daño causado por tal incumplimiento, se reconozca a su favor el valor total del contrato –$825'507.862–, así como el daño emergente y el lucro cesante que calculó en una suma de $140'000.000 y que hizo consistir en los “honorarios de abogado, y la pérdida del poder adquisitivo, (porque los precios de los materiales con los cuales se va a realizar la obra han subido)”.
34. Analizadas las pruebas que obran en el expediente, concluye la Sala que, si bien la demandada incumplió el contrato por no haber entregado el anticipo que se convino en la cláusula sexta, lo cierto es que de dicho incumplimiento no se sigue que la SAAAB esté obligada a pagar a la demandante el valor total del contrato, los gastos relacionados con honorarios de abogado, ni la suma correspondiente a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en relación con el precio de los materiales que se iban a utilizar para la ejecución de la obra.  
35. Empieza la Sala por señalar que el objeto de la indemnización de perjuicios que se sigue de la responsabilidad contractual consiste en dejar a la parte que sufrió un incumplimiento contractual en la posición que estaría en caso de no haber ocurrido dicho incumplimiento. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en señalar que la estructuración de la responsabilidad contractual que da lugar a la obligación de indemnizar los perjuicios a cargo del contratante incumplido requiere de la acreditación de: (i) la existencia de un contrato válido; (ii) la existencia y exigibilidad de obligaciones concretas derivadas del contrato; (iii) el comportamiento antijurídico de un contratante consistente en el incumplimiento de dichas obligaciones, y (iv) un daño generado en el otro contratante que sea resultado consecuencial de dichos incumplimiento.
36. En este caso está probada la existencia de un contrato válido, la existencia y exigibilidad de la obligación de entregar el anticipo y el incumplimiento de dicha obligación; sin embargo, lo que no está probado es que, como consecuencia de tal inobservancia contractual, al contratista se le hubiere causado algún daño cuya reparación pudiera equivaler a los valores que reclamó en la pretensión segunda de su demanda.

  

37. En relación con la existencia y validez del contrato 61 de 2011, la Sala se remite a lo señalado previamente como fundamento para revocar la decisión del a quo de declarar de oficio la nulidad de ese negocio jurídico.
38. En lo que concierne a la existencia de la obligación de desembolsar el anticipo y a su incumplimiento, la Sala encuentra que con la celebración del contrato 61 de 2011 surgieron obligaciones recíprocas entre las partes: para Ingeproyecs, esencialmente, la ejecución de las obras de renovación, sectorización y microsectorización de los continentes 8, 9, 10 y 13, identificados por la SAAAB; correlativamente, para la demandada surgió la obligación de pago del valor del contrato, que ascendió a $825'507.862, el cual debía ser cancelado en los términos de su cláusula sexta, esto es, el 40% del valor a título de anticipo que sería amortizado con la suscripción mensual de actas parciales de obra; al agotarse ese valor, el 60% restante se pagaría también mediante la suscripción de actas parciales de obr.
39. De conformidad con el numeral primero de la cláusula sexta del contrato, la demandada debía proceder a entregar el anticipo, previa “solicitud y presentación de factura o cuenta de cobro” por parte del contratista “una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento del contrato, aprobación de las pólizas exigidas y suscrita el acta de inicio de las obras.
40. El 30 de diciembre de 2011, la SAAAB aprobó las garantías constituidas a su favo, por lo que Ingeproyecs presentó la respectiva cuenta de cobro solicitando el pago del anticipo mediante factura de venta del 2 de enero de 201. Las partes no suscribieron el acta de inicio de las obras; sin embargo, ello no es imputable a la demandante, pues ésta no solo cumplió con su obligación de constituir las garantías como requisito necesario para proceder a la ejecución del contrato, sino que reiteradamente le presentó requerimientos a la SAAAB para que se adelantaran las gestiones necesarias para dar inicio a la ejecución de las obras; sin embargo, la demandada se negó a proceder en ese sentido con fundamento en que el contrato estaba viciado de nulidad absoluta, por lo que, en lugar de cumplir con sus obligaciones, procedió a terminarlo.
41. En efecto, presentada la factura de venta, la demandante le solicitó a la SAAAB, mediante comunicaciones del 20 de febrero y del 2 de marzo de 201, que se impulsaran las gestiones para dar inicio a la ejecución de las obras. Empero, apenas el 18 de abril de 2012 –mismo día en que se expidió la Resolución 6 que dispuso la terminación y liquidación del contrato– la demandada contestó dichas peticiones en el sentido de señalar que:

“[D]ando alcance al derecho de petición incoado por usted me permito explicar el motivo por el cual no se ha efectuado el anticipo correspondiente al contrato radicado con el Nº 61 de diciembre 30 de 2011 […]

“Se observa una irregularidad que vulnera sin justa causa el principio de selección objetiva, pues para designar un contratista se realizó oferta privada, cuando el manual de contratación de la entidad ordena la oferta pública cuando se supera los mil salarios mínimos al contratar […]

“Una vez observado lo anterior el suscrito gerente de la sociedad de acueducto y alcantarillado, se abstiene de realizar el pago de los anticipos correspondientes a esta contratación hasta que se allegue a la entidad concepto solicitado a fin de establecer la viabilidad de la ejecución de obras mal adjudicadas”

42. Esta misma razón fue invocada por la demandada para expedir las resoluciones anuladas con las que se terminó y liquidó unilateralmente el contrato de marras.
43. Así las cosas, dado que, como se trataba de un contrato válido –validez que por las razones anotadas previamente en esta providencia no se ha desvirtuado– que, como anotó el Tribunal y no fue debatido por vía de recurso, no podía ser terminado unilateralmente por la SAAAB, debe concluirse que, cumplidos los requisitos pactados para su ejecución, la obligación de suscribir el acta de inicio y, como consecuencia de ello, desembolsar el anticipo, eran plenamente exigibles; sin embargo, la SAAAB no las cumplió, lo que conduce a que se debe declarar próspera la pretensión primera de la demanda.
44. No obstante, la Sala no encuentra acreditado que, como consecuencia de tal incumplimiento, Ingeproyecs hubiere sufrido algún daño que deba ser reparado en los términos señalados en la pretensión segunda de la demanda, esto es, representado en el valor total del contrato, en la suma correspondiente a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en relación con el precio de los materiales que se iban a utilizar en la ejecución de la obra y los gastos relacionados por los honorarios del abogado, básicamente porque no está probado que el hecho de que la SAAAB no desembolsara el anticipo le haya representado una pérdida patrimonial a la demandante por esos conceptos, por las siguientes razones:

  

1. La parte actora pretende que, como consecuencia del incumplimiento de la SAAAB por no haber desembolsado el anticipo, la contraprestación que se había pactado como retribución por las obras que se iban a construir ingresen a su patrimonio; sin embargo, la Sala no encuentra que la mencionada desatención contractual provocara en el patrimonio de la contratista un daño equivalente a dicho valor.
2. Al respecto, cabe precisar que el precio del contrato corresponde a la contraprestación que se espera recibir a cambio de un bien o servici, en este caso, por la construcción de las obras contratadas. La razón por la que dicha contraprestación no se pagó obedeció a que las obras no se ejecutaron, y no al hecho de que no se pagara el anticipo, causa en la que hizo consistir la actora ese supuesto perjuicio, alegación a la que, por tanto, debe ceñirse la Sala.
3. A lo anterior se agrega que, debido a la estructura financiera del contrato 61 de 2011, en todo caso, el valor total del precio pactado no ingresaría al patrimonio de Ingeproyecs, pues para cumplir con el objeto al que se comprometió y por el que recibiría el precio pactado debía realizar una serie de inversiones que, necesariamente, afectarían el valor que, finalmente, podría haber ingresado a su patrimonio como resultado de la ejecución del contrato.
4. Se suma que no es posible entender que la falta de pago del anticipo hubiere privado al contratista de incrementar su patrimonio en una suma igual, por cuanto, al margen de que se discuta que el anticipo sea un mecanismo de pago o de financiació, lo cierto es que el dinero que se entrega a ese título al contratista solo hará parte del precio una vez amortizado; además de que, según lo estipulado en la cláusula sexta del contrato, tal dinero no ingresaba a su patrimonio, puesto que, en su totalidad, “Los dineros del anticipo no podrán invertirse sino en lo establecido en el Plan de Manejo del Anticipo aprobado por la interventoría para la ejecución del objeto del contrato”.
45. Lo pactado en el contrato corrobora que el anticipo no era un rubro al que el contratista tuviera derecho con prescindencia de la ejecución de las obras, sino que se trataba, precisamente, de una prestación que debía ser empleada únicamente para ejecutarlas. En efecto, el anticipo que debía entregar la SAAAB debía ser amortizado a través de la suscripción sucesiva de actas mensuales de obra, en los términos del parágrafo tercero de la cláusula sext. Sin embargo, en el dictamen pericial decretado de oficio por el Tribunal y presentado el 24 de junio de 201, se constató que “el Demandante no inicio [sic] las obras objeto del contrato” y, por tanto, al no haber hecho ninguna inversión con cargo a un anticipo que no recibió, no es posible reconocer a favor de la demandante valor alguno como consecuencia del incumplimiento comprobado de la SAAAB al no entregar anticipadamente las sumas a las que se comprometió.  
46. En lo que concierne a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en relación con el precio de los materiales que se iban a utilizar en la ejecución de la obra, basta con señalar que, como la parte actora no realizó esa inversión, no puede predicarse un daño en cabeza suya por ese concepto.

Por último, no resulta procedente el reconocimiento de los honorarios de abogado que la actora reclamó a título de daño emergente porque en el plenario no reposa ninguna prueba de su causación. En efecto, más allá de la afirmación de la demandante de haber sufrido ese perjuicio, en el expediente no obra ni una sola prueba que dé cuenta de que la sociedad actora asumió una obligación pecuniaria por ese concepto, ni tampoco documento alguno que dé cuenta de que hubiere hecho efectivamente alguna erogación en razón de ello o que esté obligada a hacerla en un futuro, menos aún, factura o documento equivalente que lo soporte, los cuales, de conformidad con lo previsto en el artículo 615 del Estatuto Tributario y la posición unificada por la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia del 18 de julio de 2019 (Exp. 44.572), constituyen la prueba idónea de una erogación por ese concept''''

47. .
48. Por lo anterior, si bien se declarará el incumplimiento de la SAAAB por no haber entregado el anticipo al que se comprometió (pretensión primera), se confirmará la decisión del Tribunal de negar las pretensiones que se plantearon como consecuenciales a dicha declaración, esto es, las contenidas en la pretensión segunda de la demanda.

Los perjuicios derivados de la nulidad de las Resoluciones 6 del 18 de abril de 2012 y 67 del 20 de septiembre de 2012

49. Como ya se mencionó, la decisión del a quo de declarar la nulidad de las mencionadas resoluciones no fue objeto de apelación y, por tanto, al ser un aspecto de la contienda que quedó definido en primera instancia, la Sala no se referirá a ello; sin embargo, como en su recurso de apelación la parte actora consideró que, como consecuencia de tal nulidad y en atención a la validez del contrato, tenía derecho a que se reconocieran a su favor los gastos en los que incurrió para su celebración, así como las utilidades que esperaba percibir en razón de su ejecución, se procede a analizar si este pedimento está llamado o no prosperar.   
50. Frente a este punto, la Sala advierte que los perjuicios que la parte actora solicitó le fueran reconocidos en segunda instancia como consecuencia de la nulidad de las resoluciones, no son los mismos a los que hizo alusión en su demanda, pues en ella –ni en sus pretensiones ni en el resto de sus acápites– no se refirió a las utilidades que habría dejado de percibir en razón de la terminación anticipada del contrato ni a los gastos en los que habría tenido que incurrir en razón de su celebración, tales como los pagos para contratar las pólizas de seguro de cumplimiento 300014922 y 300003288 de responsabilidad civil extracontractual  expedidas por Seguros Cóndor S.A, así como los pagos hechos para publicar el contrato en la Gaceta del Distrito. Lo que la demandante pidió en la primera instancia fue que se procediera con la ejecución del contrato, que se pagara el anticipo y se restableciera el equilibrio económico, pretensiones en las que, valga mencionar, no insistió en la segunda instancia; de manera que en el recurso de apelación se introdujeron nuevos conceptos de perjuicios que no fueron reclamados en la demanda, lo que representa una insuperable variación del petitum.
51. Vale recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de la remisión contemplada en el artículo 306 del CPACA, la sentencia deberá estar en consonancia con “los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades” a las que se refiere ese código, por lo que el demandado no puede ser condenado por “cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente invocada en esta”.
52. El anterior postulado procesal corresponde al principio de congruencia, que impide que se sorprenda a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el proceso, salvo los que, de conformidad con la ley, deban ser resueltos de oficio. Al lado de tal principio, se presenta como presupuesto el principio de la preclusión y la regla de señalamiento que impone a las partes exhibir de manera clara y precisa lo que se pide, manifestación que impone, como garantía del debido proceso y del derecho de contradicción y defensa, que quien demanda no puede modificar la causa petendi ni el petitum mediante señalamientos alegados por fuera de las etapas procesales previstas legalmente para ello, esto es, la demanda, su corrección o adició, oportunidades que la ley dispuso para que se precise la controversia.
53. Así las cosas, forzoso resulta concluir que los perjuicios reclamados por Ingeproyecs por concepto de utilidades dejadas de percibir, por gastos de contratación de las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual y por publicación del contrato en la Gaceta del Distrito, corresponden a novedades introducidas en la apelación que no se incluyeron en la demanda, variando de esta suerte el petitum lo que impide su estudio y reconocimiento.
54. Con todo, aun si se estimara que como consecuencia de la revocatoria de la nulidad del contrato y ante la remoción del mundo jurídico de las resoluciones que lo terminaron y liquidaron unilateralmente se abre paso al análisis de las pretensiones relacionadas con su ejecución –que comprenden el pago del anticipo y el restablecimiento del equilibrio económico–, la realidad es que no sería procedente acceder a ellas, pues más allá de las diferentes vías en que se pudiera aducir la responsabilidad el Estado y, a la vez, las variadas formas de su restablecimiento o reparación, lo cierto es que no corresponde al juez sustituir a la administración pública en la toma de decisiones que a ella corresponden, como lo sería, por ejemplo, imponerle la ejecución de un contrato, siendo ella quien debe evaluar la conveniencia e, incluso, la necesidad de las obras.
55. De hecho, en este caso, emitir una orden de tal naturaleza podría implicar que se imponga a la administración la realización de unas obras innecesarias, lo cual iría en contra de las necesidades de la comunidad en general y del patrimonio público, pues está probado en el proceso que las obras fueron contratadas y que a 2014 se venían ejecutando por un tercero. En efecto, según lo manifestado en este juicio por la demandante y la demandada, después de la expedición de las Resoluciones 6 del 18 de abril y 67 del 20 de septiembre de 2012, la ejecución del objeto del contrato de obra 61 de 2011 se sometió a un nuevo proceso de selección de contratista, a lo cual se agrega que, de conformidad con el dictamen pericial rendido en el proceso, en la visita al lugar donde debían ejecutarse las obras, el perito encontró que “en cada frente de trabajo hay obras en proceso y otras ya terminadas, ejecutadas por otro Contratista, por cuenta de la SAAB S.A. E.S.P, por contratos adjudicados en el año 2013.
56. En este punto destaca la Sala que, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, en principio, en caso de incumplimiento la pretensión de cumplimiento hace parte de los remedios que la ley le concede al contratista que ha observado debidamente sus obligacione, lo cierto es que esto resulta incompatible con el objeto y fin de la contratación estatal, que está directamente asociado con la consecución de los fines del Estado, lo que también se predica respecto de los contratos de los prestadores de servicios públicos, al margen de que para su consecución el legislador haya dispuesto que se gobiernen por un régimen especial, en tanto su gestión persigue en sí misma un fin inherente a la función social del Estado, pues apunta, por mandato constitucional, a asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional (artículo 365 de la Constitución Política). Este objetivo justifica la intervención del Estado en el marco de los supuestos contenidos en los artículos 334, 336, 365 y 370 de la Constitución Política, debiéndose garantizar que con el desarrollo de su actividad y objeto social, se asegure el cumplimiento de la función social de la propiedad, tanto pública como privada, afecta a la prestación de los servicios públicos tal como determina la Ley 142 de 1994, aspectos que, a no dudarlo, excluyen la posibilidad de imponer el cumplimiento de un contrato desprovisto de tales premisas, pues ello implicaría, como en el caso de estudio, sustituir a la administración en la definición de lo que se requiere para satisfacer el interés general y, por esa vía, las necesidades de la comunidad.  
57. En este estado de las cosas, se impone también confirmar la decisión del tribunal de negar las pretensiones 4 a 7 de la demanda.

Conclusión

58. En mérito de todo lo anterior, la Sala revocará la decisión del Tribunal de declarar oficiosamente la nulidad del contrato 61 de 2011 y accederá a la pretensión primera de la demanda. En lo demás, la sentencia será confirmada.

Costas



De conformidad con el numeral 1º del artículo 36 


59.  del Código General del Proceso, aplicable en este caso en virtud de la remisión del artículo 18  del CPACA, la condena en costas procede en contra del sujeto al que se le haya resuelto desfavorablemente el recurso de apelación; además, de conformidad con el numeral 5º ibidem, en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez puede abstenerse de condenar en costas.
60. Con base en las mencionadas normas, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la demandante, toda vez que su recurso prosperó parcialmente, en la medida en que se revocó la decisión del a quo de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato 61 de 2011 y, asimismo, se accedió a las pretensiones de su demanda relacionadas con la legalidad de las Resoluciones 006 del 18 de abril de 2012 y 0067 del 20 de septiembre de 2012.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: ORDENAR, a través de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, corregir los datos de identificación del proceso judicial, de modo que se precise que el demandante es la sociedad Ingeproyecs Ltda. y no el señor Seider James Riascos Velásquez. De este cambio se deberá dar aviso a las partes antes o de forma concomitante a la notificación del fallo, para evitar afectaciones al debido proceso.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 17 de julio de 2014, por las razones señaladas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR que la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Buenaventura S.A. E.S.P incumplió el contrato de obra 61 del 30 de diciembre de 2011, por haberse negado a entregar el anticipo convenido en la cláusula sexta.

CUARTO: En los demás puntos, CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 17 de julio de 2014.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                          FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

   MARÍA ADRIANA MARÍN                        JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

VF

Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx