Sentencia C-173/06

INTERPRETACION SISTEMATICA-Aplicación

JUEGOS LOCALIZADOS-Ubicación debe consultar el Plan de Ordenamiento Territorial

EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD-Naturaleza jurídica

EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD-Objeto

EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD-Administración

EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD-Representación de  entidades territoriales en junta directiva

ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO-Concepto

DICTAMEN FACULTATIVO EN TRAMITE ADMINISTRATIVO-Alcance/DICTAMEN DE OBLIGATORIA DEMANDA EN TRAMITE ADMINISTRATIVO-Alcance/DICTAMEN  VINCULANTE EN TRAMITE ADMINISTRATIVO-Alcance/JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Deber de motivar concepto emitido por alcalde dentro del trámite de autorización/JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Posibilidad de controvertir concepto emitido por alcalde dentro de trámite de autorización/JUEGOS LOCALIZADOS-Naturaleza jurídica del concepto  que debe emitir alcalde para que funcionen

En lo que concierne a la naturaleza jurídica del concepto previo y favorable que debe rendir el alcalde del municipio en el cual van a funcionar unos juegos localizados, se tiene que, tal y como lo sostiene el demandante, en derecho administrativo es usual encontrar que en la formación de voluntad de la administración concurran diversos órganos o instancias, mediante la técnica expedición de dictámenes, bien sean (i) facultativos, caso en el cual se pueden seguir o no por la correspondiente autoridad pública; (ii) de obligatoria demanda, en el sentido de que necesariamente, antes de adoptar una decisión final, hay que conocer el parecer de un determinado órgano, opinión que finalmente puede ser seguida o no; y (iii) vinculantes, los cuales, además de ser tramitados con antelación a la toma de la correspondiente decisión, atan a la administración, en la medida en que ésta no puede adoptar una contraria. Al respecto cabe señalar que en estos casos se trata de la expedición de actos administrativos complejos, entendiendo por tales aquellos que resultan “del concurso de voluntades de varios órganos de una misma entidad o de entidades públicas distintas, que se unen en una sola voluntad. En todo caso es necesario para que exista un acto complejo que haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para formar un acto único. En el acto complejo la voluntad declarada es única y resulta de la fusión de la voluntad de los órganos que concurren a formarla o de la integración de la voluntad del órgano a que se refiere el acto. Si las voluntades que concurren a la formación del acto son iguales, el acto se forma por la fusión de las distintas voluntades; si son desiguales, por la integración en la principal de las otras. Habrá integración de voluntades cuando un órgano tiene facultad para adoptar una resolución, pero ese poder no podía ejercerse válidamente sin el concurso de otro órgano..." En tal sentido, la expedición de un dictamen previo y favorable, en tanto que elemento constitutivo de un acto administrativo complejo, no constituye una mera formalidad, sino un acto de contenido material, y por ende, debe ser motivado. En suma, el concepto previo y motivado que debe rendir el alcalde en cuanto a la instalación de juegos localizados en su respectivo municipio es un acto de contenido material, que debe contener consideraciones fácticas y jurídicas, y por ende, puede ser susceptible de ser controvertido judicialmente.

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Amplitud en reglamentación

AUTONOMIA TERRITORIAL Y JUEGOS LOCALIZADOS-Competencia del alcalde para emitir concepto previo y favorable como requisito para la autorización

Es plausible afirmar que el legislador puede establecerle a favor del alcalde municipal una competencia como lo es la emisión de un concepto previo y favorable para la instalación de juegos de suerte y azar en su municipio. Cabe asimismo señalar que, si bien la renta generada por la explotación del monopolio sobre juegos de suerte y azar no constituye un recurso endógeno de la entidad territorial y que es gestionada por la ETESA, también lo es que los titulares de la misma son los Departamentos, el Distrito Capital y los municipios, motivo por el cual, no resulta irrazonable que los alcaldes participen en la toma de la decisión acerca de la instalación de unos juegos localizados en sus respectivos municipios, tanto más y en cuanto, como se ha indicado, por la misma naturaleza de tales juegos es preciso armonizar su instalación con el Plan de Ordenamiento Territorial. Aunado a lo anterior, es necesario tener en cuenta que, según el Texto Fundamental, le corresponde al Alcalde conservar el orden público del municipio de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. En suma, no constituye una extralimitación del legislador en materia de autonomía de las entidades territoriales, haberle otorgado a los alcaldes municipales el ejercicio de una competencia mediante la cual se materializan las facultades de policía de las cuales son titulares aquéllos.

Referencia: expediente D-5946

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 32 ( parcial ) de la Ley 643 de 2001, "Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar".

Demandante: Antonio Barrera Carbonell

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogot? D.C., ocho (8) de marzo de dos mil seis (2006).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr?ite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acci? p?lica consagrada en el art?ulo 241 de la Constituci? Pol?ica, el ciudadano Antonio Barrera Carbonell solicita ante esta Corporaci? la declaratoria de inexequibilidad de la expresi? ?os juegos localizados que a partir de la sanci? de la presente ley pretendan autorizaci? de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deber? contar con concepto previo favorable del Alcalde donde operar?el juego? del art?ulo 32 de la Ley 643 de 2001.

Mediante auto del 24 de agosto de 2005, el Magistrado Sustanciador Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, decidi?admitir la demanda de la referencia, por cumplir con los requisitos se?lados en el Decreto 2067 de 1991.

La Sala Plena de la Corte, en sesi? realizada el 22 de Febrero de 2006 decidi??o aprobar el proyecto de sentencia correspondiente al proceso de esta referencia?elaborado por el Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, e igualmente dispuso que el proyecto de sentencia definitivo fuese elaborado por el Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto.

II. DISPOSICI?N DEMANDADA

A continuaci? se transcribe la norma acusada y se subrayan y resaltan con negrilla el aparte demandado, tal y como aparece publicada en el DIARIO OFICIAL. A?O CXXXVI. N. 44294. 17, ENERO, 2001. PAG. 8

LEY 643 DE 2001

(enero 16)

por la cual se fija el r?imen propio del monopolio rent?tico de juegos de suerte y azar.

Art?ulo 32. Juegos localizados. Son modalidades de juegos de suerte y azar que operan con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los jugadores como condici? necesaria para poder apostar, tales como los bingos, videobingos, esfer?romos, m?uinas tragamonedas, y los operados en casinos y similares. Son locales de juegos aquellos establecimientos en donde se combinan la operaci? de distintos tipos de juegos de los considerados por esta ley como localizados o aquellos establecimientos en donde se combina la operaci? de juegos localizados con otras actividades comerciales o de servicios.

La explotaci? de los juegos localizados corresponde a la Empresa Territorial para la Salud, ETESA. Los derechos ser? de los municipios y el Distrito Capital y se distribuir? mensualmente durante los primeros diez (10) d?s de cada mes.

Los recursos provenientes de juegos localizados en ciudades de menos de cien mil (100.000) habitantes se destinar? al municipio generador de los mismos y los generados en el resto de las ciudades se distribuir? el cincuenta por ciento (50%) acorde con la jurisdicci? donde se generaron los derechos o regal?s y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribuci? de la participaci? de los ingresos corrientes de la Naci?.

Los juegos localizados que a partir de la sanci? de la presente ley pretendan autorizaci? de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deber? contar con concepto previo favorable del alcalde donde operar?el juego.

III. LA DEMANDA

El ciudadano Antonio Barrera Carbonell comienza por hacer una presentaci? general de los principales temas regulados en el texto de la Ley 643 de 2001. A continuaci?, se?la que la norma acusada versa sobre la necesidad de contar con un concepto previo y favorable que debe rendir el Alcalde donde operar? los juegos localizados, que pretendan contar con la autorizaci? de la Empresa Territorial para la Salud ETESA. Al respecto precisa que los art?ulos 101 y 102 de la Ley 788 de 2002, en virtud de los cuales se aclar?el alcance del concepto previo, de que tratan los art?ulos 32 y 60 de la Ley 643 de 2001, fueron declarados inexequibles por la Corte en sentencia C- 1114 de 2003.

Posteriormente, el demandante explica que en la funci? administrativa es frecuente contar con la colaboraci? de ?ganos consultivos encargados de emitir informaci?, ilustraci?, opiniones, dict?enes o pareceres en relaci? con un determinado asunto. En tal sentido, a juicio del demandante, los ?ganos de la administraci? consultiva se encuentran en el mismo nivel de administraci?, nacional o territorial, centralizado o descentralizado, donde se encuentran ubicados los ?ganos de administraci? activa, con el prop?ito de evitar interferencias indebidas de ?ganos de diferentes niveles de administraci? sobre otros, y en general, para mantener y garantizar la estructura y funcionamiento del Estado ?ajo el esquema del dise? constitucional que propende la existencia y organizaci? de los diferentes niveles de decisi? pol?ica, jur?ica, econ?ica y administrativa?

As?las cosas, en opini? del demandante, ?esulta irrazonable y desproporcionado que un ?gano perteneciente al sector descentralizado y auton?ico territorial, como es el alcalde de un distrito o municipio, est?facultado por el legislador para inmiscuirse o intervenir con car?ter definitorio en un asunto de competencia de una entidad descentralizada del orden nacional? M? adelante se?la que ?o resulta razonablemente admisible que con base en el otorgamiento de la titularidad de las rentas de los juegos asignados a ETESA a las entidades territoriales, pueda edificarse una exigencia como el concepto obligatorio del alcalde, que viola la autonom? y desconoce los derechos que le corresponden a aqu?la como titular de la administraci? y de la explotaci? de los juegos localizados?

De igual manera, el ciudadano demandante sostiene que ?a inconstitucionalidad de la norma acusada se origina no s?o porque se rompe la estructura del Estado organizada en niveles de autoridad y decisi? – sector central nacional- sector descentralizado en lo nacional; sector territorial, centralizado y descentralizado – sino en la circunstancia de que un ?gano del distrito o municipio, el alcalde, interfiere en la definici? de un asunto que pertenece al ?bito de la autonom? que es propia de una entidad descentralizada del sector nacional, como es la Empresa Territorial para la Salud ETESA?

Asegura que la autonom? de las entidades territoriales se viola, o bien porque el legislador establezca restricciones o limitaciones que no tengan justificaci? constitucional, o porque ?e les asignen competencias que desborden el ?bito misional que les corresponde, seg? el criterio de especialidad funcional delimitado en los art?ulos 311, 315, 322, 328 de la C.P. y en el Acto Legislativo No. 1 de 1993?

A rengl? seguido el demandante admite que la jurisprudencia de la Corte ha indicado que el legislador puede atribuirle a los entes territoriales competencias reguladoras de ciertos aspectos de los juegos de azar, pero que jam? se ha dicho que las entidades territoriales puedan realizar funciones administrativas ajenas a su organizaci? estructural y funcional ?ue violen la autonom? de otros entes colocados por fuera de los niveles de administraci? y decisi?? ni que las entidades territoriales puedan ?signar funciones consultivas a las entidades territoriales que aten y condicionen las competencias de entidades descentralizadas del orden nacional?

En este orden de ideas, viola la Constituci?, en concreto los principios que gobiernan la funci? administrativa, como son aquellos de eficacia, igualdad, econom? e imparcialidad ( arts. 6, 90, 124 y 208 Superiores) que ?ganos de la administraci? territorial se inmiscuyan y tomen decisiones sobre asuntos de competencia de una entidad descentralizada del orden nacional como lo es la ETESA.

A continuaci?, a manera de s?tesis, el demandante reagrupa las vulneraciones a la Constituci? en los siguientes grandes grupos:

1. Violaci? de los art?ulos 1, 115, 150-4 y 7, 296, 208, 209, 210, 211, 286, 288, 298, 300-7, 313- 6, 311, 322 y 328, por cuanto el legislador rompi?con el principio de la estructuraci?, organizaci? y funcionamiento del Estado, mediante la previsi? y determinaci? de los diferentes niveles de administraci? y decisi?, sector central y descentralizado territorial.
2. La norma es irrazonable y desproporcionada por cuanto, por una parte cre?una entidad descentralizada, con autonom? funcional, administrativa y patrimonial, titular de la administraci? y explotaci? de los juegos de azar localizados, y por otra, le atribuy?competencias a ?ganos extra?s a ?ta, que hacen parte de otras entidades de distinto nivel y dotadas de autonom?.
3. Violaci? de los art?ulos 6, 90, 121 y 124 constitucionales, por cuanto la norma legal conduce a una confusi? entre autoridades y responsabilidades, con lo cual se le resta a ETESA toda capacidad de acci? y decisi? en la administraci? y explotaci? de los juegos de azar localizados, ?cogi?dose a la voluntad omn?oda y discrecional del alcalde?
4. La norma acusada conduce a afectar la libertad contractual de ETESA, por cuanto se le somete al acatamiento de un concepto favorable del alcalde, con lo cual se vulnera la autonom? a aquella como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional.
5. Se violan las normas constitucionales referentes a la autonom? distrital y municipal, por cuanto se les asigna una competencia completamente ajena a su misi? institucional.

IV. INTERVENCIONES.

1. Superintendencia de Servicios P?licos Domiciliarios.

La Jefe de la Oficina Asesora Jur?ica de la Superintendencia de Servicios P?licos Domiciliarios remiti?un escrito a la Corte indicando que, de conformidad con la misi? encomendada a la Entidad se advierte que no es competente para intervenir en el proceso de la referencia.

2. Efra? G?ez Cardona.

El ciudadano Efra? G?ez Cardona interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible la disposici? acusada.

El interviniente considera, en primer lugar, que la demanda no cumple con los requisitos m?imos para que sea proferido un fallo de fondo ya que, a su juicio, no se vislumbra concepto alguno de  violaci? de la Constituci?.

Pues bien, en caso de considerar que existe un cargo de inconstitucionalidad, el interviniente sostiene que no est?llamado a prosperar, por las razones que pasa explicar.

En sentencia C- 1114 de 2003, mediante la cual se declar?inexequible una norma complementaria de la acusada, la Corte no se pronunci?sobre el fondo del asunto; tan s?o examin?un vicio referente a la unidad de materia.

Agrega que el demandante se limita a afirmar que resulta irrazonable y desproporcionado que el legislador le hubiese conferido a los alcaldes la competencia para rendir un concepto previo y favorable para instalar juegos de azar localizados. No comparte el interviniente tal afirmaci?, ya que en sentencia C-1191 de 2001 se consider?que los municipios no son ?ganos extra?s al funcionamiento de la ETESA.

Indica que el demandante se equivoca al se?lar que las entidades descentralizadas del orden nacional gozan de ?utonom? en el plano constitucional?confundi?dola con aquella de las entidades territoriales.

Explica que asimismo el demandante incurre en error al sostener que ETESA quedar? sometida a la arbitrariedad de los alcaldes, ya que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, no existen facultades discrecionales omn?odas, siendo necesario motivar los actos administrativos.

De igual manera se aparta de la opini? del demandante seg? la cual la norma acusada restringe la libertad contractual de ETESA, ya que , si as?fuera, ocurrir? otro tanto con las licencias ambientales o de construcci?, cuando quiera que, por ejemplo, el INVIAS pretenda contratar la ejecuci? de una obra, siendo necesario contar con la licencia previa.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI?N.

Mediante concepto n?. 3949 el Procurador General de la Naci? solicita a la Corte declararse inhibida para proferir un fallo de fondo por inepta demanda.

Luego de recordar las l?eas jurisprudenciales en la material, la Vista Fiscal se?la que ?n el caso que nos ocupa, en primer lugar el demandante se ocupa de darle alcance a los conceptos desde la ?bita del derecho administrativo pero en ning? momento ubica la problem?ica en la perspectiva del derecho constitucional. Igualmente, el ciudadano Barrera Carbonell no establece con claridad las normas constitucionales que considera vulneradas, pues se dedica a desarrollar una serie de definiciones sobre distintos t?icos sin que a simple vista se permita deducir una conexidad con la disposici? demandada, y as?estructurar un cargo de constitucionalidad que re?a los requisitos y formalidades antes se?ladas?

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del art?ulo 241, numeral 4, de la Carta Pol?ica.

2. Problema jur?ico.

El ciudadano Antonio Barrera Carbonell demanda la expresi? ?os juegos localizados que a partir de la sanci? de la presente ley pretendan autorizaci? de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deber? contar con concepto previo favorable del alcalde donde operar?el juego?del art?ulo 32 de la Ley 643 de 2001 ?or la cual se fija el r?imen propio del monopolio rent?tico de juegos de suerte y azar? por considerar, en esencia, que resulta violatorio de los principios que rigen la estructura, organizaci? y funcionamiento del Estado colombiano, que un ?gano perteneciente al sector descentralizado y auton?ico territorial, como es el alcalde de un distrito o municipio, est?facultado por el legislador para inmiscuirse o intervenir con car?ter definitorio, mediante la emisi? de un concepto previo y favorable, en un asunto de competencia de una entidad descentralizada del orden nacional ( Empresa Territorial para la Salud, ETESA), precisamente, para la concesi? de una autorizaci? para el funcionamiento de unos juegos localizados.

El interviniente sostiene que el demandante no estructur?un verdadero cargo de inconstitucionalidad. Agrega que no le asiste raz? al ciudadano, por cuanto el concepto previo y favorable del alcalde para el funcionamiento de un juego localizado de manera alguna vulnera la autonom? de ETESA.

La Vista Fiscal, por su parte, considera que el actor no estructur?un verdadero cargo de inconstitucionalidad, motivo por el cual solicita a esta Corporaci? declararse inhibida para proferir un fallo de fondo.

Contrario a lo sostenido por el interviniente y el Procurador General de la Naci?, la Corte considera que el demandante plante?un cargo de inconstitucionalidad, en el sentido de que la disposici? acusada conduce a vulnerar los art?ulos 287, 311 y siguientes constitucionales, referentes a la estructura del Estado colombiano, en concreto, a la autonom? de las entidades territoriales, en la medida en que el legislador otorg?a una autoridad del orden municipal, sin justificaci? constitucional alguna, una competencia que conduce a interferir y entorpecer, mediante la emisi? de conceptos previos y favorables referentes al funcionamiento de juegos de suerte y azar localizados, el normal desarrollo de las actividades de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional como es la ETESA, encargada de explotar un arbitrio rent?tico.

Con el prop?ito de resolver el problema jur?ico, la Corte (i) interpretar?sistem?icamente la disposici? legal acusada; (ii) examinar?la facultad constitucional con que cuenta el legislador para establecer y regular monopolios rent?ticos en materia de juegos de suerte y azar; y (iii) resolver?el cargo de inconstitucionalidad planteado.

3. Interpretaci? sistem?ica de la disposici? legal acusada.

La disposici? legal demandada dispone que ?os juegos localizados que a partir de la sanci? de la presente ley pretendan autorizaci? de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deber? contar con concepto previo favorable del alcalde donde operar?el juego? En tal sentido, es necesario hacer ciertas precisiones acerca de (i) las particularidades que ofrecen los juegos localizados; (ii) las relaciones existentes entre la estructura org?ica y el funcionamiento de ETESA y las entidades territoriales; y (iii) la naturaleza jur?ica del concepto previo y favorable que debe rendir el alcalde.

As?pues, respecto, la Ley 643 de  2001, mediante la cual se regula el r?imen propio del monopolio rent?tico de juegos de suerte y azar, distingue entre varias categor?s de juegos como son (i) juegos prohibidos y pr?ticas no autorizadas; (ii) loter?s; (iii) apuestas permanentes o chance; (iv) rifas; (v) juegos promocionales; (vi) apuestas en eventos deportivos, gall?ticos, caninos y similares; (vii) eventos h?icos; (viii) juegos promocionales; ( ix ) juegos novedosos; y (x) juegos localizados.

En relaci? con los juegos localizados, el art?ulo 32 de la citada ley distingue entre, de una parte, las modalidades de juegos de suerte y azar, como son los equipos o elementos de juegos en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los apostadores, tales como los bingos, los videobingos, los esfer?romos, las m?uinas tragamonedas ? los operadores de casinos y similares? por otra parte, los locales de juegos, entendiendo por tales aquellos establecimientos en donde se combinan la operaci? de distintas clases de juegos considerados localizados o ?quellos establecimientos en donde se combina la operaci? de juegos localizados con otras actividades comerciales o de servicios? A su vez, precisa que la explotaci? de los juegos localizados corresponde a la Empresa Territorial para la Salud ETESA, en tanto que los titulares de los derechos de explotaci? de los mismos son los Departamentos, municipios y el Distrito Capital.

Ahora bien, los juegos localizados ser? operados por intermedio de particulares, previa autorizaci? y suscripci? de acuerdos de concesi?[1], precisando que ?a operaci? de las modalidades de juegos definidas en la presente ley como localizados, ser?permitida en establecimientos de comercio ubicados en zonas aptas para el desarrollo de actividades comerciales[2]? es decir, por su propia naturaleza, esta variedad de juegos de suerte y azar no pueden ser instalados arbitrariamente en cualquier sector de la ciudad, sino que su ubicaci? debe consultar lo establecido en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial.

De igual manera, la Ley 643 de 2001 crea una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, denominada Empresa Territorial para la Salud ETESA, con personer? jur?ica, autonom? administrativa, capital independiente, vinculada al Ministerio de Salud[3], ?uyo objeto es la explotaci? como arbitrio rent?tico de los juegos definidos por esta ley como novedosos, los que en la misma expresamente se le asignen y los dem? cuya explotaci? no se atribuya a otra entidad?

En cuanto a la administraci? de la ETESA, es necesario precisar que contar?con un Presidente y una Junta Directiva, conformada por el Ministro de Protecci? Social, cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federaci? Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. Al respecto, la Corte en sentencia C-1191 de 2001, al momento de examinar la constitucionalidad de la creaci? legal de ETESA, se?l?que ?l dise? de la empresa tampoco responde a concepciones centralistas, pues el art?ulo 39 acusado se?la que la junta directiva de ETESA estar?conformada, entre otros, por cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federaci? Colombiana de Municipios, y por dos (2) representantes de los gobernadores, designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. Todo ello permite concluir que, contrario a lo afirmado por el actor, la norma busca asegurar la adecuada participaci? de las entidades territoriales en el manejo de esta modalidad de monopolios de juegos de suerte y azar.?(negrillas agregadas). En otros t?minos, existe una clara relaci? entre la estructura y el funcionamiento de la ETESA y las entidades territoriales, en el sentido de que en la Junta Directiva de la misma est? permanentemente representados los intereses de aqu?las, con lo cual existe un espacio de coordinaci? entre la actividad de la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, en tanto que administradora del monopolio rent?tico, y los entes territoriales, quienes son los titulares de la renta causada con los juegos de suerte y azar.  

Por otra parte, en lo que concierne a la naturaleza jur?ica del concepto previo y favorable que debe rendir el alcalde del municipio en el cual van a funcionar unos juegos localizados, se tiene que, tal y como lo sostiene el demandante, en derecho administrativo es usual encontrar que en la formaci? de voluntad de la administraci? concurran diversos ?ganos o instancias, mediante la t?nica expedici? de dict?enes, bien sean (i) facultativos, caso en el cual se pueden seguir o no por la correspondiente autoridad p?lica; (ii) de obligatoria demanda, en el sentido de que necesariamente, antes de adoptar una decisi? final, hay que conocer el parecer de un determinado ?gano, opini? que finalmente puede ser seguida o no; y (iii) vinculantes, los cuales, adem? de ser tramitados con antelaci? a la toma de la correspondiente decisi?, atan a la administraci?, en la medida en que ?ta no puede adoptar una contraria.

Al respecto cabe se?lar que en estos casos se trata de la expedici? de actos administrativos complejos, entendiendo por tales aquellos que resultan ?el concurso de voluntades de varios ?ganos de una misma entidad o de entidades p?licas distintas, que se unen en una sola voluntad. En todo caso es necesario para que exista un acto complejo que haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para formar un acto ?ico. En el acto complejo la voluntad declarada es ?ica y resulta de la fusi? de la voluntad de los ?ganos que concurren a formarla o de la integraci? de la voluntad del ?gano a que se refiere el acto. Si las voluntades que concurren a la formaci? del acto son iguales, el acto se forma por la fusi? de las distintas voluntades; si son desiguales, por la integraci? en la principal de las otras. Habr?integraci? de voluntades cuando un ?gano tiene facultad para adoptar una resoluci?, pero ese poder no pod? ejercerse v?idamente sin el concurso de otro ?gano..."[4]  

En tal sentido, la expedici? de un dictamen previo y favorable, en tanto que elemento constitutivo de un acto administrativo complejo, no constituye una mera formalidad, sino un acto de contenido material, y por ende, debe ser motivado.

En suma, el concepto previo y motivado que debe rendir el alcalde en cuanto a la instalaci? de juegos localizados en su respectivo municipio es un acto de contenido material, que debe contener consideraciones f?ticas y jur?icas, y por ende, puede ser susceptible de ser controvertido judicialmente.

4. La facultad constitucional con que cuenta el legislador para establecer y regular monopolios rent?ticos en materia de juegos de suerte y azar.

A lo largo de su jurisprudencia, la Corte ha considerado que el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para organizar el monopolio rent?tico de los juegos de suerte y azar. Al respecto, en sentencia C-1108 de 2001, esta Corporaci? estim?que ?n la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio, el legislador cuenta con un amplio margen de apreciaci? para el efecto, dentro de par?etros de razonabilidad y proporcionalidad? Luego, en sentencia C-1114 de 2001 esta Corporaci? afirm?que ?rat?dose de recursos p?licos, como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas, corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciaci? las modalidades y las caracter?ticas de las mismas cualquiera sea la forma de gesti? que se adopte -directa, indirecta, mediante terceros- y se?lar la mejor manera para la obtenci? de las rentas que propicien la adecuada prestaci? de servicios p?licos que como los de salud est? tan ?timamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la poblaci? (C.P., arts. 1, 2 y 365)^?. En igual sentido, en sentencia C-1191 de 2001 precis?que la Constituci? confiere al legislador ?na amplia facultad de regulaci? en materia de monopolios rent?ticos, pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotaci? de monopolios) a las entidades territoriales, e imponer las limitaciones, condicionamientos o exigencias que estime necesarias, todo ello sin perjuicio de la facultad de estas ?timas de disponer de los recursos obtenidos en la explotaci? de sus monopolios, y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos?As?por ejemplo, tal y como lo examin?la Corte en sentencia C-031 de 2003, el legislador puede restringir la operaci? de monopolios a las personas jur?icas.

En este orden de ideas, existe una clara l?ea jurisprudencial en el sentido de que en lo referente a la organizaci? y funcionamiento del monopolio rent?tico de los juegos de suerte y azar, el legislador cuenta con un amplio margen de configuraci? normativa, lo cual no obsta para que el Congreso de la Rep?lica pueda ?signar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulaci? de los monopolios rent?ticos[5]? como el relativo al valor de los sorteos de las loter?s[6]? En consecuencia, es plausible afirmar que, a fortiori, el legislador puede establecerle a favor del alcalde municipal una competencia, con fundamento en el art?ulo 315-10 Superior, ya no normativa como la anteriormente se?lada para el caso de las Asambleas Departamentales, sino meramente administrativa, como lo es la emisi? de un concepto previo y favorable para la instalaci? de juegos de suerte y azar en su municipio.

Cabe asimismo se?lar que, si bien la renta generada por la explotaci? del monopolio sobre juegos de suerte y azar no constituye un recurso end?eno de la entidad territorial[7] y que es gestionada por la ETESA, tambi? lo es que los titulares de la misma son los Departamentos, el Distrito Capital y los municipios, motivo por el cual, no resulta irrazonable que los alcaldes participen en la toma de la decisi? acerca de la instalaci? de unos juegos localizados en sus respectivos municipios, tanto m? y en cuanto, como se ha indicado, por la misma naturaleza de tales juegos es preciso armonizar su instalaci? con el Plan de Ordenamiento Territorial.

En efecto, el Plan de Ordenamiento Territorial, cuya importancia ha sido resaltada por la jurisprudencia constitucional[8], es entendido como un conjunto de objetivos, directrices, pol?icas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas encaminadas a orientar y administrar el territorio, constituye un instrumento esencial para direccionar un adecuado desarrollo econ?ico, social, ambiental y cultural de los municipios, as?como planear la ejecuci? de obras p?licas. En la elaboraci? del mismo, por lo dem?, participa activamente la ciudadan?, e igualmente, se busca concertar acuerdos entre las diversas instituciones estatales. Otro tanto sucede en el derecho comparado.

Aunado a lo anterior, es necesario tener en cuenta que, seg? el Texto Fundamental, le corresponde al Alcalde conservar el orden p?lico del municipio de conformidad con la ley y las instrucciones y ?denes que reciba del Presidente de la Rep?lica y del respectivo gobernador. El alcalde es, por mandato constitucional, la primera autoridad de polic? del municipio y, en tal calidad, adem? de la funci? gen?ica, confiada a todas las autoridades, de proteger a las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dem? derechos y libertades, tiene a cargo la espec?ica de salvaguardar, ?n el ?bito territorial del municipio, la pac?ica convivencia entre sus habitantes y el ejercicio razonable y l?ito de las actividades que ellos emprendan[10]? En tal sentido, le corresponde al alcalde municipal ejercer la funci? de polic?, entendida ?ta como ?a adopci? reglamentaria de ciertas prescripciones de alcance local sobre un tema en particular dirigidas a un grupo espec?ico de personas, y de los habitantes y residentes de la localidad, bajo la orientaci? de la Constituci?, la ley y el reglamento superior, de tal manera que la autoridad de polic? local pueda actuar ante condiciones espec?icas, seg? los t?minos que componen la noci? de orden p?lico policivo y local, lo que le permite dictar normas que regulen aquellas materias con car?ter reglamentario y objetivo?

Siendo entonces el alcalde el competente para preservar y mantener el orden p?lico en el respectivo municipio, no contrar? la Constituci? la adopci? de medidas encaminadas a que dicha autoridad pueda realizar una gesti? administrativa que concrete el poder de polic? que ha sido ejercido directamente por el legislador[12], valorando las circunstancias concretas de orden p?lico para efectos de adoptar la decisi? que estime m? conveniente seg? el caso en materia de funcionamiento de establecimiento destinados a la realizaci? de juegos de suerte y azar. De tal suerte que, no viola la Constituci? que el legislador otorgue a los alcaldes municipales la realizaci? de una gesti? concreta y preventiva, propia de sus funciones de polic?, consistente en expedir un concepto previo y favorable para la instalaci? de juegos localizados en sus respectivos municipios, medida destinada a mantener el orden p?lico en su localidad, de conformidad con la ley (CP art. 315-2), concepto que comprende la garant? de la seguridad, la tranquilidad y la salubridad p?licas.  

En suma, no constituye una extralimitaci? del legislador en materia de autonom? de las entidades territoriales, haberle otorgado a los alcaldes municipales el ejercicio de una competencia mediante la cual se materializan las facultades de polic? de las cuales son titulares aqu?los.

6. Examen del cargo de inconstitucionalidad planteado.

El ciudadano alega que el requisito establecido por el legislador en el sentido de que cuando se trata de juegos localizados se deber?contar con el concepto previo y favorable del alcalde donde operar? los mismos, conduce a entorpecer por completo el funcionamiento de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional como lo es ETESA, viol?dose de esta manera las normas constitucionales mediante las cuales se definen y delimitan los ?bitos competenciales de las entidades del orden nacional y los entes territoriales. En otras palabras, la norma acusada desconocer? la estructura y el adecuado funcionamiento del Estado colombiano. No comparte la Corte estas aseveraciones por las razones que pasan a explicarse.

Como se ha indicado, en materia de regulaci? del monopolio rent?tico existente sobre juegos de suerte y azar, el legislador cuenta con un amplio margen de configuraci? normativa. A su vez, si bien no se trata de una fuente end?ena de financiaci? de las entidades territoriales, la cual es gestionada por una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional como lo es la ETESA, tambi? es cierto que son los Departamentos, el Distrito Capital y los municipios los titulares de dicha renta, la cual va destinada para atender las necesidades del sector salud, motivo por el cual la administraci? de la misma no resulta ser un tema extra? o ajeno a las entidades territoriales.

De igual manera, por la propia naturaleza de los juegos localizados, resulta a todas luces razonable y justificado que los alcaldes municipales, con base en lo establecido en sus respectivos Planes de Ordenamiento Territorial, y en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales en tanto que autoridad p?lica encargada de mantener el orden p?lico en el ?bito municipal, participen en la toma de la decisi? sobre la instalaci? o no en determinados sitios de los mencionados juegos, decisi? que no resulta ser como lo plantea el demandante arbitraria, por cuanto se trata de rendir un concepto previo y favorable, es decir, un acto jur?ico de contenido material, soportado debidamente en consideraciones jur?icas y en los hechos, y por supuesto, controlable judicialmente.

Aunado a lo anterior, la Corte considera que, contrario lo sostenido por el demandante, la disposici? acusada, no s?o no conduce a entorpecer el normal desarrollo de las actividades econ?icas llevadas a cabo por una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, sino que constituye una garant? para la autonom? constitucional de la cual son titulares las entidades territoriales, por cuanto les permite participar en la toma de decisiones esenciales sobre un asunto que es de su competencia, como es el caso del ordenamiento urban?tico.

En este orden de ideas, la Corte considera que el requisito establecido por el legislador en la norma acusada no conlleva a desconocer las normas constitucionales mediante las cuales se opera el reparto de competencias entre las entidades del orden nacional y los entes territoriales. Por el contrario, el legislador estableci?un requisito que se encamina a salvaguardar el orden p?lico en sentido amplio, y urban?tico en especial, a proteger la autonom? de las entidades municipales, y en definitiva, a que decisiones de car?ter pol?ico que se han adoptado en cuanto a la regulaci? y manejo del territorio, sean respetadas, con lo cual el cargo de inconstitucionalidad no est?llamado a prosperar.

VII. DECISION

En m?ito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep?lica de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci?,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresi? ?os juegos localizados que a partir de la sanci? de la presente ley pretendan autorizaci? de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, deber? contar con concepto previo favorable del alcalde donde operar?el juego? del art?ulo 32 de la Ley 643 de 2001.

Notif?uese, comun?uese, c?plase, publ?uese, ins?tese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch?ese el expediente.

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Presidente

CON ACLARACION DE VOTO

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

JAIME CORDOBA TRIVI?O

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

AUSENTE CON PERMISO

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

CON SALVAMENTO DE VOTO

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO SENTENCIA C-173/06

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE DEMANDA-Insuficiencia de cargos (Salvamento de voto)

La Sala Plena de la Corte decidi?pronunciarse de fondo respecto de la demanda de la referencia pese a que -a juicio de quien suscribe este salvamento- el libelo carec? de los elementos argumentativos necesarios para propiciar un adecuado juicio de inconstitucionalidad, defecto que obligaba a la Corporaci? a inhibirse de emitir pronunciamiento sustantivo. Ciertamente la demanda resultaba sustancialmente inepta porque carec? del soporte normativo requerido para afirmar que la competencia a que hace referencia la Ley 643 de 2001 era incompatible con nuestro ordenamiento constitucional. La imposibilidad de la Corte para citar las normas constitucionales que supuestamente se infringieron demuestra que los cargos nunca se concretaron. La sencillez de los argumentos que la Corte us?demuestra la insuficiencia de los cargos.

Referencia: expediente D-5946

Demanda de inconstitucionalidad contra el art?ulo 32 (parcial) de la Ley 643 de 2001, ?or la cual se fija el r?imen propio del monopolio rent?tico de juegos de suerte y azar

Demandante: Antonio Barrera Carbonell

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO SIERRA PORTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporaci?, presento salvamento de voto respecto de la decisi? adoptada por la mayor? en el proceso de esta referencia.

Por votaci? mayoritaria de sus miembros, la Sala Plena de la Corte decidi?pronunciarse de fondo respecto de la demanda de la referencia pese a que -a juicio de quien suscribe este salvamento- el libelo carec? de los elementos argumentativos necesarios para propiciar un adecuado juicio de inconstitucionalidad, defecto que obligaba a la Corporaci? a inhibirse de emitir pronunciamiento sustantivo.

Ciertamente, tal como lo expusieron y explicaron el ciudadano interviniente y el Ministerio P?lico, la demanda de la referencia no estructur?cargo alguno del que pudiera deducirse una incompatibilidad entre la Constituci? y el art?ulo demandado. As?se deduce del minucioso an?isis que el suscrito magistrado adelant?para la elaboraci? del proyecto de fallo que finalmente fue derrotado en Sala Plena.

Para comenzar, el primer segmento de la demanda estaba destinado a resaltar cuestiones generales de la Ley 643 de 2001: el actor destac?aspectos principales de la regulaci? legal tales como la definici? y naturaleza del monopolio rent?tico de los juegos de azar, el reconocimiento a los departamentos de la titularidad de las rentas del monopolio y la determinaci? de las modalidades de operaci? de los juegos, entre otros. Por tratarse de cuestiones generales acerca del ?bito de regulaci? de la norma, el demandante no estructur?en esta secci? ning? cargo de inconstitucionalidad.

Descrito el contenido de la ley, el actor indic?–bajo el subt?ulo ?ormas constitucionales que se consideran infringidas por la norma acusada? que el precepto se aplica a los juegos localizados de azar que se instalen con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 643 de 2001. Advirti?despu? que los art?ulos 101 y 102 de la Ley 788 de 2002, por los cuales se aclar?el alcance del concepto previo del alcalde, y ordenaron reglamentar el art?ulo 33 de la misma ley, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-114 de 2003, pero tampoco en este aparte, el demandante tampoco dise? ning? cargo de inconstitucionalidad.

Inmediatamente despu?, el actor describi?algunos conceptos cercanos a la materia objeto de examen, relacionados principalmente con la funci? consultiva de la Administraci?. Indic?que, seg? la doctrina, los ?ganos consultivos deben estar constituidos de forma colegiada, pues el consejo, la ilustraci? y la opini? deben ser producto de la deliberaci? de varios y no del parecer de uno solo. En este punto, el demandante no fij?normas constitucionales de las que pudieran derivarse dichos conceptos y en contra de las cuales el art?ulo acusado pudiera haber atentado. En ?timas, tampoco estructur?un cargo de inconstitucionalidad.

Posteriormente, precis?que la funci? consultiva puede ser facultativa, obligatoria o vinculante. Seguidamente, resalt?que las funciones estatales se manifiestan y desarrollan bajo el esquema de los conceptos de centralizaci? y descentralizaci?, conceptos que desarrolla con cierta profundidad, pero a partir de los cuales no formul?ning? cargo de inconstitucionalidad.

Alrededor de la idea de descentralizaci?, el actor se?l?que las entidades territoriales tienen autonom? para la gesti? de sus intereses y que los l?ites –m?imos y m?imos- de la misma est? fijados por ley. Puntualiz?que la autonom? tiene un n?leo constitucional que no puede ser desconocido por el legislado y que la ley, al distribuir las competencias entre las entidades descentralizadas, est?obligada a observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que hagan congruentes dichas competencias y se asegure la existencia de las dos especies de descentralizaci?.

Culminada esta primera etapa -que podr? considerarse introductoria de la demanda- el actor no hab? formulado un solo cargo, con fundamento constitucional, del que pudiera deducirse que el concepto favorable del alcalde previo a la autorizaci? conferida por ETESA para el funcionamiento de juegos localizados resultaba inconstitucional. Pudo pensarse entonces que esta secci? fung? a manera de pr?ogo y que, por tanto, no estaba en ella la intenci? de formular los cargos de inconstitucionalidad. No obstante, dicha intenci? tampoco se vio cumplida cuando el demandante ingres?en el estudio particular de sus cargos.

En primer lugar, de los extractos citados de la Sentencia C-1191 de 2001, que el actor utiliz?como uno de los fundamentos de su demanda, no se encontr?argumento alguno del que pudiera inferirse, siquiera prima facie, que el concepto previo del alcalde del municipio en el que, por virtud de la Ley 643 de 2001, deb?n operar los juegos de suerte localizados, fuera violatorio de la autonom? territorial.

Por el contrario, la providencia de la Corte es generosa en referencias que conduc?n a una conclusi? contraria y que indicaban que, en relaci? con los ingresos provenientes de esa actividad, la ley pod? distribuir competencias y asignar funciones para la regulaci? de algunos aspectos en cabeza de las entidades territoriales. Habida cuenta del contenido de dicha jurisprudencia era claro, a juicio del suscrito magistrado, que el demandante no hab? estructurado un argumento suficiente que, al contrastarlo con los conceptos vertidos en esta jurisprudencia, ofreciera como conclusi? novedosa la inconstitucionalidad del art?ulo acusado.

Luego de la cita jurisprudencial referida, el demandante hizo alusi? a las condiciones en que opera la funci? consultiva de la Administraci?, para lo cual hizo ?fasis en la necesidad de que los ?ganos consultivos pertenecieran al mismo nivel de Administraci? en el que se encuentren ubicados los ?ganos de la Administraci? activa. No obstante, en este punto, el demandante tampoco elabor?un cargo de inconstitucionalidad coherente. En primer lugar, no cit?disposici? constitucional contra la cual fuera posible contrastar la norma legal acusada, as?como tampoco explic?c?o el art?ulo demandado vulneraba la posici? doctrinaria aqu?expuesta.

Para explicar su inconformidad con la norma acusada, el demandante asegur?tambi? que dicha disposici? dispone de ?anera imperativa y sin excepci? alguna, que la autorizaci? de ETESA para la operaci? de un juego localizado por intermedio de terceros, debe otorgarse bajo la condici? de que inexorablemente se acate el concepto favorable que debe emitir el alcalde del lugar donde opera el juego?a lo cual agrega que ?n tales condiciones resulta irrazonable y desproporcionado que un ?gano perteneciente al sector descentralizado y auton?ico territorial, como es el alcalde de un distrito o municipio, est?facultado por el legislador para inmiscuirse o intervenir con car?ter definitorio en un asunto de competencia de una entidad descentralizada del orden nacional?

En la misma l?ea, el impugnante sostuvo que ?l mencionado concepto, por su car?ter vinculante, condiciona y sujeta de manera absoluta a ETESA y le impone un l?ite riguroso del cual no puede sustraerse, con lo cual cercena por completo su libertad de acci?, pues quien propiamente decide sobre la autorizaci? para operar el juego no es ETESA, a la cual se ha atribuido la explotaci? y administraci? de los juegos localizados, sino el alcalde del respectivo distrito o municipio, con la consecuencia de que se la obliga a contratar, limitando su libertad contractual, con la persona que ha obtenido el referido concepto?

Y finalmente agreg?que ?o resulta razonablemente admisible que con ase en el otorgamiento de la titularidad de las rentas de juegos asignados a ETESA a las entidades territoriales (sic), pueda edificarse una exigencia como el concepto obligatorio del alcalde, que viola la autonom? y desconoce los derechos que le corresponden a aquella como titular de la administraci? y de la explotaci? de los recursos localizados?

Pese a lo anterior, de la exposici? que ha sido transcrita tampoco era posible deducir un verdadero cargo de inconstitucionalidad que ilustrara de manera concreta y suficiente la oposici? normativa de la norma legal con la de superior rango. Ello, en primer t?mino, porque el demandante no cit?-a pesar de haberlas mencionado profusamente en la parte general de su argumentaci?- cu?es de las normas constitucionales se consideraban infringidas por el art?ulo demandado. Adem? de las exigencias argumentativas establecidas por la jurisprudencia de la Corte como atributos del cargo de inconstitucionalidad, el se?lamiento de la norma constitucional que se considera infringida es requisito legal del libelo acusatorio, por lo que, en el caso concreto, la falta de concreci? de la norma constitucional afectada constitu? no s?o un defecto de precisi? de la argumentaci?, sino una deficiencia estructural de la demanda.

Por su parte, la falta de suficiencia del argumento se evidenciaba en el hecho de que el demandante no explic?realmente por qu?la asignaci? de la competencia de que trata el art?ulo 32 de la Ley 643 de 2001 era irrazonable, desproporcionada y en extremo rigurosa, frente a la competencia de explotaci? que se le confiere a ETESA.

Para el suscrito magistrado, del texto de la norma se entend? con claridad que el concepto favorable del alcalde era requisito para la autorizaci? de juegos localizados por parte de ETESA –as?lo reconoci?la posici? mayoritaria-, por lo que nada agregaba a la discusi? el que simplemente se dijera que el concepto previo establecido por la ley era contrario a la Carta. Los p?rafos de la demanda en que se estructura el cargo de inconstitucionalidad se limitaron a repetir el contenido jur?ico de la norma y a descalificar sus ?denes, pero nunca justificaron esa inconformidad.

En la misma l?ea -seg? criterio de quien suscribe este salvamento- los argumentos del demandante fueron insuficientes cuando trat?de explicar la aparente contradicci? que existe entre afirmar que la ley est?habilitada para regular integralmente la materia relativa a los monopolios rent?ticos de juegos de suerte y azar -en cuanto a su organizaci?, administraci?, control y explotaci?, determinaci? de los titulares y de quienes lo pueden administrar y explotar- con la de que el alcalde puede inmiscuirse e intervenir en dicha administraci? y explotaci?, en virtud del concepto obligatorio que debe emitir. Ciertamente, del an?isis hecho por le demandante no se entend? c?o, si la ley est?habilitada para regular integralmente la materia, aquella no pudiera decidir que para autorizar los juegos localizados por parte de ETESA se requer? concepto favorable del alcalde del municipio donde dichos juegos han de operar.

Seg? criterio del proyecto presentado a consideraci? de la Sala, carec? de l?ica afirmar que la ley puede determinar el r?imen general de los juegos de azar, pero est?impedida para conferir al alcalde la competencia de emitir concepto previo para la instalaci? de juegos de azar localizados en su municipio. Por lo menos, en este aspecto, la argumentaci? resultaba insuficiente y poco coherente con la jurisprudencia que el demandante mismo trajo a colaci? y que establec? que ?or tratarse de un r?imen propio, la Constituci? confiere al legislador una amplia facultad de regulaci? en materia de monopolios rent?ticos, pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotaci? de monopolios) a las entidades territoriales, e imponer las limitaciones, condicionamientos o exigencias que estime necesarias.[13]?

Ahora bien, si el argumento del demandante no se estructuraba ya sobre la ilegitimidad de la intromisi?, sino sobre la desproporci? de la misma, entonces era de su cargo exponer suficientemente por qu?dicha desproporci? se presentaba, esfuerzo que nunca se llev?a cabo.

Siguiendo con el orden de la demanda, el impugnante aseguraba que la norma acusada romp? la estructura del Estado, porque permit? que un ?gano distrital o municipal interviniera en la definici? de un asunto que pertenec? al ?bito de autonom? que es propiedad de la entidad descentralizada ETESA.

No obstante, para el suscrito magistrado, este argumento resultaba insuficiente en cuanto que omit? explicar las razones de por qu?dicha intervenci? era ileg?ima o por qu?la autonom? de ETESA era de tal amplitud que exclu? cualquier inferencia de autoridades territoriales. En esta etapa, ning? elemento ilustraba por qu?la ley desborda sus competencias al vulnerar la autonom? de la entidad descentralizada por servicios. Adem?, este argumento resultaba abstracto y poco definido en tanto que no precisaba cu?es de las normas constitucionales se hab?n visto vulneradas por esa supuesta incorrecta intromisi?.

En suma, en esta etapa de la demanda, era claro que el actor ven? difiriendo del contenido de la norma porque era de su parecer que el concepto previo del alcalde interfer? en la actividad contractual de ETESA, pero tambi? lo era que el demandante no hab? utilizado argumentos de contenido jur?ico para descalificar dicha interferencia, la cual no era del caso negar, visto que emerg? sin duda de la norma acusada.

M? adelante en la demanda, el impugnante advirti?que la competencia asignada por la Ley 643 de 2001 al alcalde municipal, que lo autoriza a rendir concepto previo para el asentamiento de juegos de azar en su municipio, no hac? parte de los asuntos que ata?n a la entidad territorial o, como ? mismo lo llamaba, era un asunto ajeno al ?mbito misional?de la misma. No obstante, en relaci? con este reproche, el cargo era insuficiente porque no era correcto afirmar, sin ninguna justificaci? de soporte, que la ubicaci? de juegos de azar localizados era un tema ajeno a los asuntos propios del municipio. La Constituci? Pol?ica, en su art?ulo 311, encarga al municipio, como entidad fundamental de la divisi? pol?ico-administrativa del Estado, la funci? de ordenar el desarrollo de su territorio, por lo que la premisa del demandante carec?, prima facie, de fundamento constitucional. En este punto de la demanda, era claro que resultaba imposible ubicar la norma constitucional que supuestamente se habr? infringido.

De hecho, resultaba extra? que el mismo demandante sostuviera, como pre?bulo de su argumento, que ?on fundamento en la autonom? que se les reconoce, los distritos y los municipios tienen la misi? de gestionar todos aquellos asuntos que conciernen a los intereses de las comunidades asentadas en su territorio, de conformidad con las competencias que la Constituci? les atribuye, y las que le puede asignar la ley? para agregar luego, sin bases suficientes, que la ley no puede asignar al alcalde la competencia de que trata la norma en litigio.

Por lo mismo, resultaba contradictorio que el demandante hubiera citado como apoyo de su demanda la jurisprudencia constitucional que afirma que ?l dise? de la empresa tampoco responde a concepciones centralistas, pues el art?ulo 39 acusado se?la que la junta directiva de ETESA estar?conformada, entre otros, por cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federaci? Colombiana de Municipios, y por dos (2) representantes de los gobernadores, designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores.  Todo ello permite concluir que, contrario a lo afirmado por el actor, la norma busca asegurar la adecuada participaci? de las entidades territoriales en el manejo de esta modalidad de monopolios de juegos de suerte y azar? para luego afirmar que el asunto sometido a concepto favorable del alcalde municipal no tiene nada que ver con la misi? institucional del municipio. A nuestro juicio, era evidente que el demandado no hab? desplegado una argumentaci? suficiente para desvirtuar estos elementos derivados de la doctrina constitucional.

Ahora bien, si a pesar del escollo normativo del art?ulo 311 constitucional y del concepto de la jurisprudencia, el demandante todav? consideraba que el tema objeto de consulta al alcalde municipal era ajeno a los asuntos propios del municipio, fue su deber demostrarlo con mayor rigor argumentativo, carga que omiti?desplegar en su escrito demandatorio. Estas deficiencias no pudieron sanearse ni siquiera con el argumento -expuesto en su momento- de que ninguna autoridad puede ejercer funciones que no est? en la constituci? y la ley, pues es palmario que en este caso es la propia ley la que asigna al alcalde la competencia referida, sin que por otra parte se haya demostrado que tal asignaci? hubiera sido inconstitucional.

Como elemento de refuerzo, el libelista asegur?que el legislador no pod? atribuir al alcalde municipal la competencia para emitir concepto favorable para la autorizaci? de instalaci? de juegos de azar localizados, porque dicha competencia implicaba el desconocimiento de la autonom? de ETESA, que tiene fundamento constitucional en la caracter?tica descentralizada del Estado. No obstante, en el desarrollo de sus argumentos, el impugnante no abord? ni lo justific? el tema de por qu?la autonom? de ETESA -que indudablemente deriva de su car?ter de entidad descentralizada- es refractaria a cualquier competencia de autoridad territorial.

Por ?timo, el demandante enumer?sus argumentos a manera de resumen, no obstante lo cual los mismos fueron insuficientes para ilustrar –siquiera prima facie- la inconstitucionalidad del precepto acusado:

a. Aunque el libelista asegur?que la norma romp? la estructura descentralizada del Estado, reflejada en los diferentes niveles de administraci?, el mismo no expuso un argumento concreto y espec?ico que demostrara por qu?esa competencia asignada al alcalde, que sin duda implica una intersecci? de competencias con el objeto institucional de ETESA, sea contraria a la Carta Pol?ica.

b. Aunque se?l?qu?la intervenci? del alcalde era irrazonada y desproporcionada, el actor no demostr?el por qu?de dichos adjetivos. En este aspecto sus argumentos fueron abstractos; como lo fueron cuando afirm?que la norma violaba el orden social justo, la efectividad de los derechos de las personas, la primac? de las normas constitucionales, el principio de igualdad y el derecho a la igualdad de las entidades descentralizadas. La amplitud de las acusaciones imped? de verdad considerar que all?hab? un cargo de inconstitucionalidad.

c. Aunque sostuvo que hab? una confusi? en los niveles de responsabilidad de los funcionarios del Estado, el demandante no precis?en qu?consiste tal confusi?, y por qu?la misma era inconstitucional y no pod? considerarse como una simple intersecci? de competencias.

d. Al afirmar que el concepto del alcalde carece de l?ites y obedece a la sola voluntad o arbitrio del funcionario, por la mera circunstancia de que la norma no le pone reglas de ninguna naturaleza para regular la competencia, el demandante parti?de premisas extra normativas que hicieron de su argumento un cargo impertinente. El hecho de que el alcalde pueda incurrir en abuso de su cargo al hacer uso de la competencia que le asigna la norma acusada es un asunto ajeno al texto de la disposici? que se atacaba, propio mejor de la ?bita de ejecuci? de dicha competencia.

e. Al decir que la norma afectaba la libertad de contrataci? de ETESA, que es la esencia de su autonom? como Empresa Industrial y Comercial del Estado, el demandante incurri?en un defecto de insuficiencia pues no demostr?por qu?dicha afectaci?, que no hac? falta discutir, pues se derivaba del propio texto de la norma, era contraria a la Carta Fundamental.

f. Finalmente, cuando sostuvo que la norma desconoc? la autonom? distrital y municipal, el demandante no sustent?la afirmaci? de que dicha competencia fuera ajena a los asuntos que corresponde resolver al municipio.

Ahora bien, del texto de la providencia de la cual me aparto se entiende que la Corte s?encontr?en la demanda los argumentos de fondo que aqu?se echaron de menos. No obstante, le?a con detenimiento, es posible percibir que, a pesar de darle tr?ite a las acusaciones, la Sentencia C-173/06 tampoco identific?con claridad cu?es fueron las normas constitucionales que seg? el demandante se vieron vulneradas. El lenguaje utilizado por la providencia da cuenta de que la norma no vulnera la Constituci? en temas tales como la organizaci? territorial y las competencias de las entidades descentralizadas, lenguaje cuya generalidad demuestra la dificultad que ofrec? la demanda para detectar, de manera concreta y precisa –como lo exige la jurisprudencia constitucional- la fuente de la violaci? normativa.

De ninguno de los apartes de los puntos 4 y 6 de la parte considerativa de la providencia se desprende confrontaci? normativa entre la norma legal y la Constituci?, lo que indica que la Corte tampoco ten? claridad acerca de cu? era la norma constitucional que –a juicio del demandante- hab? sido violentada.

De hecho, un an?isis m? detallado del fallo evidencia que la Corte se limit?a exhibir los art?ulos de la Constituci? que confieren al alcalde, como suprema autoridad del Municipio, competencias plenamente acordes con la facultad conferida por la Ley 643 de 2001, lo cual demuestra que los argumentos de la demanda incurrieron principalmente en el defecto sustantivo de la insuficiencia, al fracasar sugerir, siquiera prima facie, por qu?el concepto previo del alcalde resultaba incompatible con cierta norma constitucional.

Quien difiere de la posici? mayoritaria entiende que los juicios de inconstitucionalidad no siempre se suscitan a partir de confrontaciones normativas directas, esto es, entre textos de contenido palmariamente opuesto. En este sentido, al demandante no se le exig? que indicara la norma constitucional en que la Carta proh?e a los alcaldes emitir conceptos de la naturaleza de los consignados en el art?ulo 32 de la Ley 643 de 2001. Lo que con las exigencias argumentativas dise?das por la Corte se pretend? era que el impugnante informara al proceso cu? de las disposiciones constitucionales ofrec? un contenido incompatible con la norma acusada, pretensi? que aqu? incumpli? pues de ninguna de las disposiciones constitucionales citadas se colige, siquiera de cerca, que una competencia tal resulte inconferible.

En resumen, la demanda resultaba sustancialmente inepta porque carec? del soporte normativo requerido para afirmar que la competencia a que hace referencia la Ley 643 de 2001 era incompatible con nuestro ordenamiento constitucional. La imposibilidad de la Corte para citar las normas constitucionales que supuestamente se infringieron demuestra que los cargos nunca se concretaron. La sencillez de los argumentos que la Corte us?demuestra la insuficiencia de los cargos.

Con estas respetuosas consideraciones, dejo sentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

ACLARACI?N DE VOTO DEL MAGISTRADO

MANUEL JOS? CEPEDA ESPINOSA

A LA SENTENCIA C-173 de 2006

Referencia: expediente D-5946

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 32 (parcial) de la Ley 643 de 2001, "Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar".

Demandante: Antonio Barrera Carbonell

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

En esta oportunidad me limitar?a reiterar lo que he se?lado en otras aclaraciones o salvamentos de voto, puesto que no considero pertinente explicar en extenso mi posici? sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con se?larla p?licamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi criterio sobre las opiniones disidentes.  

A diferencia de lo que sucede en otros pa?es de tradici? romano-germ?ica, en Colombia existe una s?ida y saludable tradici? de pluralismo en el ejercicio de la magistratura.[14] Esta se refleja en tres aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a los ciudadanos conocer la posici? de cada magistrado, (ii) las sentencias son firmadas por todos los magistrados, lo cual le permite a cada uno se?lar p?licamente, debajo de su r?rica, si aclara o salva el voto, (iii) las deliberaciones constan en un acta accesible al p?lico inmediatamente despu? de ser aprobada por el Pleno de la Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado, y (iv) a la correspondiente sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes de los magistrados, si las hay, o sea, los salvamentos o aclaraciones de voto. Adem?, la Secretaria General puede certificar c?o voto cada magistrado, si un interesado as?lo solicita.

Estos cuatro aspectos - que constituyen una de las fortalezas de nuestra tradici? judicial - son separables, como lo demuestra el derecho comparado.[15] O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero deponga su inter? en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas que considera m? apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la instituci? judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el sentido de la Constituci? con s?ida autoridad.

Habr? por supuesto, casos en que dicha contribuci? se logre mejor escribiendo una opini? separada, siempre dentro del mayor respeto por la instituci?. As?lo estim?necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006), la cual compart?enteramente. Escrib?una aclaraci? de voto a dicha sentencia para agregar algunos argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de dar elementos de juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la materia, no para criticar la sentencia.[16] En cambio, en la primera sentencia en la cual particip?sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo (SU-623 de 2001), escrib?un salvamento de voto conjunto para tratar de abrir el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a las parejas del mismo sexo, como en efecto sucedi?varios a?s despu? sobre bases distintas a las que en 2001 dividieron a la Corte.

Lo mismo hice en temas menos ?uros?pero importantes en el contexto colombiano, como la posibilidad de subsanar algunos vicios de procedimiento (C-333 de 2005). Mi orientaci? anti-formalista me conduce a declarar el vicio pero tambi? a admitir, como lo dice expresamente la Constituci? desde 1991, que si se re?en ciertas condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el procedimiento pueda ser subsanada. As?sucede ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias de tratados p?licos. Es que en nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe anticipar una evoluci?, lo cual es un aliciente para que la opini? disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases s?idas que propicien un cambio de jurisprudencia. Ello tambi? ocurri? por supuesto, antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos declarativos de un estado de excepci? durante la vigencia de la Constituci? de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso, en la Constituci? de 1991 se plasmaron los fundamentos para que la Corte Constitucional avanzara en esa direcci?, como en efecto aconteci?

Fue este esp?itu constructivo el que me anim?a abstenerme de seguir repitiendo el mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escrib?a la T-080 de 2006) a las sentencias de tutela que ordenaban la terminaci? indiscriminada de cualquier proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC[17]. Una vez que la Sala Plena decidi?asumir el conocimiento de varias tutelas acumuladas con el fin de unificar la jurisprudencia, dej?de escribir una opini? disidente en las Salas de Revisi? en las cuales particip?y tampoco lo hice en la sentencia de unificaci? donde la Corte construy?un enfoque diferente sobre nuevas premisas compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007).

Ahora bien, las sentencias de la Corte cumplen una misi? trascendental consistente en fijar el significado de la Constituci?. Por lo tanto, la decisi? de escribir una opini? separada o disidente tambi? implica una responsabilidad primordial: articular una cr?ica ?il a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opini? separada o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer sus convicciones jur?icas simplemente anunciado que no esta de acuerdo con la Corte.

As?interpret?el famoso jurista Roscoe Pound el dilema de escribir o no opiniones disidentes, en un art?ulo publicado en 1953[18]. Para Roscoe Pound la actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el orgullo personal, que cre?n que ten?n que escribir una opini? individual para cualquier caso, era contraproducente desde el punto de vista del progreso del derecho. Por eso destac?el siguiente canon de ?ica judicial: ?n juez no debe ceder a la vanidad de su opini? ni valorar de manera m? alta su reputaci? individual que la de la Corte a la cual le debe lealtad.?(Canon 19, par?rafo 3, ABA, 1924). De tal forma que hay una diferencia entre anunciar un desacuerdo y, adicionalmente, escribir en extenso una cr?ica de la sentencia de la cual el magistrado difiere.

Frecuentemente se pasa por alto que inclusive en Estados Unidos donde, a diferencia de Europa, existe una larga tradición de admitir las opiniones disidentes, varios magistrados entendieron que, en determinadas circunstancias, tanto la certeza del derecho como la solidez de la Corte aconsejan reducir el disenso y promover la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabajó arduamente para conseguir que la sentencia Brown v. Board of  Education – mediante la cual se puso fin a la segregación racial en los colegios públicos- fuera unánime. Así mismo, John Marshall solo escribió nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro años de ejercicio de la magistratura, puesto que comprendió que el nacimiento del control constitucional y la consolidación de la Corte investida de la autoridad para decir qué dice la Constitución, requería de una clara cohesión institucional. Por esa misma razón, Marshall aceptó ser magistrado ponente de sentencias con las cuales estaba en desacuerdo.

Adem?, en este caso el ?petu de afinar la pluma para criticar la sentencia se ha desvanecido despu? de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las opiniones separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que aun los juristas admirados por la claridad, elocuencia,  pertinencia y seriedad de sus opiniones disidentes, estimaban que no ten? sentido insistir, una y otra vez, en escribir de manera individual la posici? que expresaron en las deliberaciones y mucho menos las que hab?n sostenido a lo largo del tiempo. No se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes - denominado el gran disidente - sosten? que cuando un magistrado escribe un salvamento o aclaraci? de voto debe recordar que ?sta dando su punto de vista sobre el derecho, no peleando con otro gallo? Esto llev?en m?tiples ocasiones al magistrado Holmes a se?larles a los colegas de la Corte con los cuales compart? una opini? disidente, que deb?n modificar los t?minos empleados en el escrito correspondiente para respetar el principio ?ico de la civilidad en el disentimiento.

No se trata de seguir una regla de consenso, inapropiada en un contexto pluralista y en todo caso superada por la divulgaci? de los votos de cada magistrado. El objetivo esencial es contribuir a la consolidaci? de una instituci? que, como la Corte Constitucional, adopta decisiones que definen el rumbo del pa? en temas que despiertan enorme sensibilidad, tienen un impacto profundo o est? sujetos de manera recurrente a la dura prueba del litigio constitucional.

Entonces, honro esa responsabilidad consustancial a la administraci? de justicia, que ha de ser tenida en cuenta por el juez constitucional cuando - m? all?de hacer p?lica su posici? al advertir que salva o aclara el voto - decide escribir una opini? disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a esclarecer el derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto por la majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla.  

Fecha ut supra,

MANUEL JOS? CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

[1] Artículo 33 de la Ley 643 de 2001.

[2] Artículo 35 de la Ley 643 de 2001.

[3] Actualmente, Ministerio de Protección Social.

[4] Díez, Manuel María, El Acto Administrativo, 2da edic., 1961.

[5] Sentencia C- 1191 de 2001.

[6] Ver sentencia C-338 de 1997. MP Jorge Arango Mejía, Consideración Tercera. En el mismo sentido, ver sentencia C-256 de 1998. MP Fabio Morón Díaz.

[7] Sentencia C- 1191 de 2001.

[8] Sentencias C- 431 de 2000, C- 795 de 2000 y C- 051 de 2001.

[9] Ramón Parada, Derecho Administrativo, Tomo III, Bienes Públicos y Derecho Urbanístico, Barcelona, 2000, p. 537.

[10] Ver al respecto sentencia T- 394 de 1997.

[11] Sentencia C- 825 de 2004.

[12] Ibídem.

[13]  Sentencia C-1191 de 2001

[14] Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el voto. Sin remontarnos más allá de la vigencia de la Constitución de 1886, cabe resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzgó, en control previo, un acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos.

[15] En efecto, en Francia están prohibidas las opiniones disidentes en el Consejo Constitucional, pero las actas de sus deliberaciones son públicas, varias décadas después de su aprobación. En Estados Unidos están permitidas las opiniones disidentes, pero no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la evolución del pensamiento de la Corte estadounidense queda consignado por escrito en los memorandos y notas oficiales que se cruzan los magistrados, los cuales son públicos también después de varias décadas. En Alemania, después de un complejo y extenso proceso, se pasó de la interdicción de las opiniones disidentes a su admisión. Ello sucedió a raíz del famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los magistrados se dividieron 4 contra 4. Ante la ausencia de mayoría por la inconstitucionalidad, el acto controvertido en dicho caso se consideró convalidado. Para entonces, las opiniones disidentes no estaban permitidas. Entonces, la Corte Constitucional alemana optó por publicar las dos opiniones enfrentadas como parte de la sentencia misma, sin divulgar los nombres de los magistrados. Ello suscitó un debate sobre si las opiniones disidentes deberían ser permitidas. En 1968 se llevó a cabo un debate apasionado al respecto en el Congreso de Derecho, organizado por la asociación de juristas. Luego de una votación, los juristas se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y salvamentos de voto, a pesar de que los magistrados que integraban las cinco altas cortes alemanas votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento modificó la Ley Orgánica de la Corte Constitucional Federal alemana para permitir las opiniones disidentes.

[16] Inclusive respecto de estas cuestiones tan álgidas, algunos magistrados han preferido abstenerse de hacer públicas las razones de su posición. En Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados escribieron sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votación fue 6 contra 2. No obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de los magistrados de la minoría decidió no escribir un salvamento de voto.

[17] Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la tutela no debía ser concedida sin verificar si el interesado había solicitado la terminación del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a vivienda, si el deudor había aceptado la reliquidación del crédito  o si el inmueble ya había sido adjudicado a una familia que lo adquirió de buena fe para vivir en él

[18] Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794.

[19] El justicia Antonin Scalia, un vigoroso disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, critica esta actitud en un ensayo sobre la opinión disidente. Ver The Dissenting Opinion. 1994 J. Sup. Ct. Hist. 33.