CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA  DE CONSTITUCIONALIDAD

SENTENCIA C-893/03

(octubre 7 de 2003)

Referencia: expediente D-4452

Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 35 numeral 22 de la ley 734 de 2002 "por medio de la cual se expide el Código Disciplinario Único."

Actor: Marcela Patricia Jiménez Arango.

Magistrado Ponente:

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil tres (2003).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES.

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango, demandó la constitucionalidad del numeral 22 del artículo 35 de la ley 734 de 2002 "por medio de la cual se expide el Código Disciplinario Único".

Por auto del doce (12) de febrero de dos mil tres (2003), el Magistrado sustanciador, admitió la demanda y ordenó fijar en lista la norma parcialmente acusada. Así mismo, dispuso dar traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto, y comunicó la iniciación del asunto al señor Presidente de la República, al señor Presidente del Congreso de la misma y al señor Ministro del Interior y de Justicia.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales, y recibido el concepto del señor Procurador General de la Nación, entra la Corte a decidir.

II. NORMA DEMANDADA.

A continuación, se transcribe el texto de la disposición acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 44.699, subrayándose la parte demandada.

"LEY 734 DE 2002

(MAYO 5)

por la cual se expide el Código Disciplinario Único.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

(...)

T I T U L O IV

DERECHOS, DEBERES, PROHIBICIONES,

INCOMPATIBILIDADES, IMPEDIMENTOS, INHABILIDADES

Y CONFLICTO DE INTERESES DEL SERVIDOR PUBLICO

CAPITULO TERCERO

Prohibiciones

"Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

(....)

"22. Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra".

III. LA DEMANDA.

En concepto de la demandante, la norma transcrita, en el aparte demandado, desconoce los artículos 13, 16, 25, y 26 de la Constitución, así como los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Sus razones se resumen a continuación:

La norma disciplinaria contraria la Carta Magna, al imponer obligaciones a quien ya no ostenta la calidad de "servidor público". Es decir, la persona desvinculada de la administración o de la función pública.

Igualmente, prohíbe al servidor público para que "por un término de un año después de la dejación del cargo" preste servicios de asistencia, representación o asesoría "a título personal,"  en otras palabras, se impone una obligación al particular para que no pueda ejercer profesión u oficio lícitos, lo cual es objetivamente inconstitucional.

También se infringe el derecho a la igualdad, pues sin motivación razonable suficiente se establece una discriminación para quien se ha vinculado con la administración pública, esto es, para quien ha sido servidor público, así sea por el término de dos días, quedando impedido para el ejercicio de su profesión por el término de un año.

Se vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho al trabajo, pues la persona que ya no tiene vinculación laboral con la administración pública, y en general ninguna clase de vinculación, estará limitada durante un año luego de la dejación del cargo, a no poder optar por una profesión u oficio, ni mucho menos practicarlo o ejercerlo.

IV. INTERVENCIONES.

En el término constitucional establecido para intervenir en la defensa o impugnación de las normas parcialmente acusadas, presentó escrito la ciudadana Ana Lucía Gutiérrez Guingue en representación del Ministerio del Interior y de Justicia, solicitando la exequibilidad de la disposición demandada.

Afirma esta interviniente que, a diferencia de lo que esgrime el demandante, no puede considerarse que la norma imposibilite el ejercicio profesional; por el contrario lo que dispone es la prohibición no de desempeñar una actividad, sino de inmiscuirse en casos o asuntos concretos de los que se conocía en virtud de la investidura de servidor público.

La norma acusada, no atenta contra el derecho al trabajo, sino que propugna por el establecimiento de unos cánones éticos que han de regir la moralidad pública y que han de respetar no sólo quienes tienen una vinculación directa con la administración, sino también quienes manejan información privilegiada en cuanto fueron parte de aquella.

Finalmente considera que la disposición sujeta a estudio, no reprime al ciudadano común de ejercer ciertos derechos, dentro de los cuales se encuentran la libertad de escoger profesión, oficio y trabajo digno, y la posibilidad de ser proactivo en beneficio de la comunidad, sin que exista una razón constitucionalmente válida para ello, su contenido propugna por la protección del Estado, estableciendo una razonable limitación, además temporal, a una actividad cuyo ejercicio puede representar irreparable detrimento a la moral pública, a la trasparencia, a la imparcialidad y a la prevalecía del interés general.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante auto de marzo cuatro (4) de dos mil tres (2003), aceptó el impedimento manifestado por el doctor Edgardo José Maya Villazón, Procurador General de la Nación. Igualmente, mediante auto de abril primero (1) del año en curso aceptó el impedimento manifestado por el doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Viceprocurador General de la Nación, para conceptuar dentro del proceso de la referencia.

En consecuencia, por medio del concepto número 3232 de mayo veintisiete (27) de dos mil tres 2003, la Procuradora Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, doctora Nubia Herrera Ariza, solicitó a la Corte Constitucional, declarar la exequibilidad de la expresión acusada.

Como primera medida, el Ministerio Público señaló que sólo emitirá su concepto en relación con la expresión "hasta por el término de un año después de la dejación del cargo", pues las razones que sustentan la inconstitucionalidad alegada, sólo se circunscribe a cuestionar este aspecto y no a la prohibición en si misma como resultado de una incompatibilidad del servidor público en ejercicio de sus funciones.

Sobre el cargo especifico, expresó que es competencia del legislador determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, en este sentido, el legislador goza de la mas amplia libertad de configuración para establecer la ética del servidor, las responsabilidades por su incumplimiento y el modo de hacerlas efectivas.

En cuanto a la prohibición demandada, considera que ella resulta conforme con el orden constitucional vigente ya que está encaminada a hacer prevalecer preventivamente el interés general, al buscar evitar que los servidores públicos se aprovechen indebidamente, de manera presente o futura, del conocimiento y del ejercicio de una función, para que no pueda una vez ha hecho dejación del cargo, beneficiarse como particular de ese conocimiento e incluso de actuaciones ejecutadas por él como servidor público.

Finalmente, la prolongación de la referida prohibición por el término de un año para los ex servidores públicos, hace alusión únicamente a los asuntos de los cuales conoció por estar relacionados con las funciones propias del cargo público que ejerció, prohibición estatuida para preservar el interés general y en ningún momento se relaciona con la prohibición genérica para desempeñar totalmente una profesión u oficio que si podrá ejercer, salvo ante la entidad que laboró como funcionario y frente a los temas en los que él tuvo alguna injerencia, por razón de la función o cargo que  desempeñaba.

Con relación a la vulneración del derecho a la igualdad alegada por la demandante, considera que dado el conocimiento que tiene el ex servidor público de los asuntos que tuvo a su cargo, éste frente a otros particulares estará en condición de ventaja para gestionar en su nombre o en el de terceros estos asuntos. Pasado el año se presume que los asuntos que él conoció se encuentran finiquitados.

Concluye señalando que la prohibición que contempla la norma está encaminada a proteger el interés general , lo que nada compromete la esfera privada del ex servidor público.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

La Corte es competente para conocer de la demanda de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución, pues se acusan parcialmente artículos contenidos en una ley de la República.

2. Lo que se debate.

Según la demanda, el numeral 2 del artículo 35 de la ley 734 de 2002, debe ser declarado contrario a la Constitución, por cuanto en él se establece una prohibición disciplinaria al servidor público de actuar como particular en asuntos relacionados con las funciones propias de su cargo. Es decir, el servidor público no puede por el término de un año intervenir en los asuntos que fueron de su conocimiento en razón del cargo que desempeñó. Disposición que a juicio de la ciudadana demandante, viola el derecho de todo persona a escoger libremente profesión u oficio, el derecho a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y la vigencia de un orden justo, pues una prohibición exclusiva de servidores públicos se extiende a quien deja de serlo.

En este sentido, corresponde a la Corte establecer si el numeral del artículo acusado es contrario o no a la Constitución.

3. La función pública.

3.1. La estructura de la administración comprende dos aspectos: la parte estática y la parte dinámica. La primera integrada por todos los organismos encargados de cumplir con la función administrativa. La otra, constituida por los organismos que tienen como misión principal administrar, es decir entes en movimiento generadores de actos administrativos, y personas que de una u otra forma se encuentran vinculadas a la administración.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia afirmó que la función pública "supone el ceñimiento de quienes a ella se vinculan a las reglas señaladas en el orden jurídico y que exijan determinadas condiciones y requisitos de aptitud, capacidad e idoneidad para desempeñarla a cabalidad, siempre y cuando esas regulaciones normativas se deriven de un mandato constitucional, hayan sido proferidos por el organismo o funcionario competente para expedirlas y no atenten contra alguno de los derechos o libertades reconocidos por la Carta"  (CSJ, Sentencia No. 61 de agosto 12 de 1982; M.P. Manuel Gaona Cruz).

3.2. A partir de la Constitución de 1991, la función pública constituye uno de los problemas mas complejos de la administración, ya que se ocupa no sólo de la  clasificación de las distintas categorías de las personas que sirven a la administración, sino de su ingreso, permanencia, ascenso, retiro, deberes, prerrogativas, incompatibilidades, y prohibiciones (artículos 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131 de la Constitución).

3.3. Así las cosas, los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y de ello son responsables. A diferencia de los particulares, que pueden hacer todo aquello que la Constitución y la ley no les prohíba, principio encaminado a la protección de los intereses de los administrados.

3.4. Conforme a lo dispuesto por el artículo 209 de la Carta Política, la función administrativa se encuentra instituida "al servicio de los intereses generales" y ha de cumplirse de manera tal que a través de las actuaciones de los funcionarios públicos se hagan efectivos "los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad"  lo que significa que las conductas contrarias a estos principios constituyen quebranto de la Constitución Política, que habrá de sancionarse de acuerdo con la ley.

4. El derecho disciplinario, libertad de configuración del legislador.

4.1. En armonía con lo antes expuesto le corresponde al Estado garantizar que la actividad que desarrollan los servidores públicos en ejercicio de sus funciones se ajuste, de manera estricta, a lo establecido por la Constitución y la ley. Precisamente por ello, el artículo 6 de la Constitución señala que los servidores públicos son responsables no solo por infringir la Constitución y las leyes, sino, también cuando incurran en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, norma ésta que guarda estrecha relación con el artículo 123 de la Carta según el cual, los servidores públicos "están al servicio del Estado y de la comunidad" y sometidos a "la Constitución, la ley y el reglamento".

De la misma manera el artículo 124 de la Constitución le ordena a la ley que determine "la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva".

De esta suerte, es al Congreso de la República al que le corresponde, en ejercicio de la atribución que le otorga el artículo 150 de la Constitución, expedir el código disciplinario de los servidores públicos, en el cual se señalen con claridad las faltas en que pueden incurrir, así como las sanciones correspondientes y el procedimiento para conocer de aquellas e imponer las últimas cuando fuere el caso, siempre con la garantía del debido proceso que consagra el artículo 29 de la Constitución.

4.2. Ha sido el propio Constituyente, entonces, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, sentencia C-286 de 1996, entre otras, el que ha sometido al servidor público, a un régimen disciplinario. Así, se ha dicho que "todo servidor público, por el hecho de serlo, queda sometido automáticamente a un régimen disciplinario, según los términos previstos por la Constitución y por la ley, el fundamento de su aplicación es subjetivo, pues tiene lugar con motivo y a partir de la investidura correspondiente radicada en el sujeto, en cuanto es titular genérico de las funciones públicas que su cargo implica, con total independencia de si las ha ejercido o no.

A la inversa, el particular, quien precisamente no se encuentra en la condición del servidor público, toda vez que no ha establecido un vínculo de dependencia o subordinación frente al Estado - en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura-, ni percibe de él asignación o salario, está en principio exento del régimen disciplinario estatal y su responsabilidad ante las autoridades únicamente puede surgir de las transgresiones en que incurra en relación con los preceptos constitucionales y legales, tal como lo pregona el artículo 6º de la Carta Política".

4.3. Para la Corte Constitucional "el derecho disciplinario es una rama esencial al funcionamiento del Estado enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas".

"..... el derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan"

"Ello hace parte de las condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan imprescindibles para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado, motivo por el cual su mantenimiento, merced a un ordenamiento jurídico especial de reglas y sanciones, no solamente constituye derecho sino que es ante todo deber del Estado.

"El derecho disciplinario es, pues, consustancial a la organización política y tiene lugar preferente dentro del conjunto de las instituciones jurídicas." (Sentencia C-417 de 1993)

4.4. Dentro de este contexto, el legislador estableció que los servidores públicos están sometidos a un régimen especial de incompatibilidades, inhabilidades, y prohibiciones; entendiéndose como incompatibilidades la situación de choque o exclusión creada por el ejercicio simultáneo de funciones públicas o privadas, con lo cual se lesionan los principios de moralidad, la convivencia pacifica, la igualdad y la trasparencia.

Inhabilidad, como aquel límite razonable a los intereses particulares de los servidores públicos, o, cuando ciertas actuaciones privadas no pueden adelantarse ante uno o varios sectores del Estado, por haber servido en ellas y esto, para evitar el trafico de influencias o el aprovechamiento privado de posiciones oficiales que desempeñaron en el pasado inmediato; y por último, prohibición como una obligación de no hacer, con la finalidad de garantizar el interés general frente a los intereses de los particulares, en relación con quienes están o han estado al servicio del Estado.

4.5. Ahora bien, en este caso, la actora reprocha la prohibición a todo servidor público de incurrir o permitir que se incurra en la incompatibilidad de prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, que se prolonga por el término de un año a partir de la dejación del mismo, pues considera que esta prohibición viola los derechos a la igualdad (artículo 13), el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), la libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26) y la vigencia de un orden justo, por cuanto, según su concepto se impone obligaciones de servidor público a una persona que ya no está vinculada con la administración.

Para la Procuraduría no hay tal violación, por el contrario, se está frente a una carga impuesta al servidor público que justifica su previsión por el legislador para evitar que el interés público se vea menoscabado por los de tipo privado, lo que explica la prolongación en el tiempo.

Igualmente, el interviniente del Ministerio del Interior y de Justicia, consideró que la norma no se aparta de los postulados constitucionales que rigen lo concerniente al derecho al trabajo, el poder público disciplinario y la responsabilidad de los particulares frente al Estado.

4.6. De acuerdo con lo anterior, la Corte considera que en efecto las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones impuestas al servidor público, extendiéndolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de pertenecer a la administración, tienen como finalidad impedir el ejercicio de influencias, bien para gestionar negocios o para obtener contratos amparados en la circunstancia de haberlos conocido o tramitado mientras se estuvo vinculado a la administración.

En ese orden de ideas, la adopción por el legislador de un régimen específico de incompatibilidades y el establecimiento de prohibiciones a los servidores públicos para que queden separados de manera nítida los intereses particulares y el ejercicio de las funciones públicas, resulta plenamente acorde con los principios que informan el Estado de Derecho, entre los cuales es de su esencia que la función pública se realice dándole eficacia a los principios que para ella señala el artículo 209 de la Constitución.

En efecto, quienes no son servidores del  Estado, se encuentran asistidos por el derecho a que las funciones públicas se realicen conforme a la Constitución y a la ley y, con mayor razón, tal derecho se extiende a los propios servidores públicos. Es esa una garantía propia del Estado de Derecho, que se erige como una salvaguardia frente a la arbitrariedad, al capricho o a la discriminación no autorizada por la Constitución y la ley en el ejercicio de la función pública. Es una realización concreta del derecho a la igualdad frente a la ley, así como  del principio de legalidad de los actos del Estado.

Del mismo modo, no es extraño a la Constitución, sino al contrario, característica del Estado de Derecho, que la función pública nada tenga de oculto, sino al contrario, que ha de ser transparente, esto es, que los actos del Estado se ajusten de manera estricta a la legalidad, que puedan ser sometidos al examen o escrutinio público, lo cual excluye de suyo que la función pública sea utilizada de manera ilegal en provecho de intereses particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que reflejen privilegios no autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de información a la que se tuvo acceso por razón de la calidad de servidor público.

Desde luego, como corolario obligado de lo expuesto en precedencia, al Estado de Derecho le repugna que la función pública se ejerza con quebranto de la moralidad administrativa o que se dilate sin causa justificada, o que al realizarla no se cumpla con ella la finalidad propia del servicio público que, se repite, se ha instituido para la satisfacción del interés público o de los intereses particulares pero conforme a la ley.

4.7. Así las cosas, encuentra la Corte que la norma contenida en el artículo 35 numeral 22 de la Ley 734 de 2002 según la cual a todos los servidores públicos les está  prohibido  "Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra", se ajusta a la Carta Política, conforme a las precisiones que a continuación se exponen:

4.7.1. De entrada, ha de observarse por la Corporación que la prohibición que ahora ocupa la atención de la Corte, tiene un sólido fundamento constitucional con respecto a aquellos asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de su cargo, pues pugna con las normas constitucionales que quien conoció de un asunto concreto en ejercicio de sus funciones, pudiera sin embargo luego de desvinculado actuar prestando sus servicios de asistencia, representación o asesoría sobre el mismo asunto y ante el organismo, corporación o entidad en la cual laboraba con anterioridad. Es legitimo pues, que el legislador establezca esta prohibición.

4.7.2. De la misma manera, encuentra la Corte ajustado a la Constitución que en guarda de la moralidad administrativa, de la igualdad ante la ley, de la imparcialidad y de la trasparencia de la función pública, se extienda por un año la prohibición a quien fue servidor público de un organismo, entidad o corporación, de prestar servicios de asesoría, representación o asistencia ante su inmediato y anterior empleador.

4.7.3. Tampoco tendría explicación constitucionalmente válida, que se autorizara y se le diera legitimidad en nuestro ordenamiento jurídico a la prestación de servicios de asesoría, asistencia o representación por parte de servidores públicos que lo fueron dentro del año inmediatamente anterior, a quienes conforme a la ley se encuentran sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo a la cual se estaba vinculado como servidor público, pues en tal caso, aparecerían seriamente comprometidos y lesionados, entre otros, los principios de la igualdad, la trasparencia, y la imparcialidad de la función pública.

4.7.4. Como puede apreciarse, conforme al texto mismo del artículo 35, numeral 22 de la ley 734 de 2002, la prohibición objeto de análisis, la hizo extensiva el legislador  "a todo servidor público". Ello significa, entonces, que no es aplicable solo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público en el sector central y en el descentralizado, sino también a los servidores de la rama judicial con respecto al Juzgado o Corporación de la que formaron parte como Magistrados, e igualmente a los servidores de la rama legislativa; y, por las mismas razones, en tal prohibición quedan comprendidos también los servidores públicos de la Organización Electoral, de la Defensoría del Pueblo, de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la Nación.

4.7.5. Aunque resultaría superfluo, considera oportuno recordarlo la Corte que nada de lo anteriormente dicho puede significar ninguna restricción ni inaplicación de las normas específicamente previstas en la Constitución (en el título VI capítulo 6) con respecto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades expresamente en ella señalados para los miembros del Congreso de la República.

VII.- DECISIÓN.

Por lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declárase EXEQUIBLE el numeral 22 del artículo 35 de la ley 734 de 2002 en el entendido que la prohibición establecida en este numeral será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones; y que será de un (1) año en los demás casos, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado.

Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Presidente

JAIME ARAÚJO RENTERIA

Magistrado

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

LUIS EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Secretario General (e)

EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)

DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

HACE CONSTAR:

Que el H. Magistrado doctor EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, no firma la presente sentencia por cuanto le fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Secretario General (e)