CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - Naturaleza

A diferencia del régimen constitucional anterior en el que se calificaba a las Corporaciones Autónomas Regionales como establecimientos públicos del orden nacional, de creación legal (Art. 76.9 y 10), actualmente se les concibe como organismos administrativos que forman parte de la estructura estatal "dentro de un régimen de autonomía", con identidad propia, autonomía e independencia.

PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS POR PARTE DE CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - Incompetencia. Término para entregar dichas funciones

Se autoriza a las corporaciones autónomas a continuar desarrollando actividades u objetos distintos a los propios de dichas entidades, pero solamente hasta cuando se definan o constituyan los entes que asuman las funciones correspondientes, teniendo en cuenta que se trata de entidades estatales que solamente pueden ejercer las funciones que la ley les atribuye, de tal manera que al expedirse posteriormente la ley 142 de 1994 que regula la prestación de los servicios públicos y en la cual se clasificó al de alcantarillado como domiciliario y lo sometió a sus reglas, la CDMB como entidad pública prestataria de dicho servicio, no puede excluirse del cumplimiento de sus mandatos y, en consecuencia, resulta incompatible y excluyente la prestación de servicios públicos por una corporación autónoma regional, persona jurídica de derecho público, a la que la ley no le asigna esta función.

DEFENSA Y PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE - No incluye la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado

Su radio de acción está determinado por el artículo 31 de la ley 99 de 1993, dentro de las cuales no puede entenderse que le estén atribuidas competencias de prestación de servicios públicos domiciliarios, ni siquiera de su numeral 20 y el parágrafo 3º, pues estos preceptos hacen relación a la ejecución, administración, operación y mantenimiento de obras de infraestructura para la defensa y protección o descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, actividades que el constituyente y el legislador diferencian de la  prestación de servicios públicos en forma masiva.  La competencia señalada en el artículo 31 numeral 20 de la ley 99 de 1993, a las corporaciones autónomas regionales, para la construcción, mantenimiento, administración, ejecución y operación de obras públicas de infraestructura, destinadas a "la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables", comprende la ejecución de obras de saneamiento  básico entre ellas las de acueducto y alcantarillado, dentro de su jurisdicción territorial, en concurrencia con la competencia atribuida a los municipios para construir las obras que demande el progreso municipal y la solución de necesidades de saneamiento ambiental y de garantía de prestación de los servicios públicos. Esta competencia de las corporaciones tiene por objeto las obras de infraestructura , la cual encuentra en la legislación especial de servicios públicos domiciliarios un límite en sus alcances, pues en la medida en que la ley 142 de 1.994 establece los sujetos prestadores de los servicios, siguiendo un criterio de especialidad orgánica, el legislador excluye la posibilidad de que otros sujetos allí no comprendidos, cumplan dichas funciones de prestación de servicio o desarrollo de dicha actividad económica. La Sala considera que para las corporaciones autónomas regionales, a partir de la vigencia de la ley 142 de 1994, resulta incompatible y excluyente el ejercicio simultáneo de funciones públicas ambientales y de prestación de servicios públicos domiciliarios, ya que las primeras son funciones de policía administrativa y las segundas son "actividades de prestación" para las cuales el legislador señaló los tipos de empresas o sujetos prestatarios de ellos, las cuales tienen una naturaleza jurídica incompatible con el "ente corporativo de derecho público", creados por la ley,  como es la que ostentan las corporaciones autónomas regionales.

CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - Incompetencia para prestar servicios públicos domiciliarios

La exclusividad en la prestación directa de un servicio domiciliario por una corporación autónoma regional, en su condición de autoridad ambiental dotada de las prerrogativas y privilegios estatales, resultaría, además, contrario a los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas y, por contera, implicaría un monopolio no autorizado por la ley, pues, la CDMB no se encuentra en categoría de las personas autorizadas en el artículo 15 de la ley 142 de 1994 al efecto.

ADECUACION PARA PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS - Procedimiento para entrega de la prestación del servicio para otra entidad diferente

Como quiera que la prestación del servicio de alcantarillado por la CDMB tiene origen contractual, los concejos municipales respectivos deben estudiar la concesión de autorizaciones para sustituir la cesión de la red de alcantarillado municipal otorgada, en el caso de Bucaramanga por el  acuerdo 020 del 5 de septiembre 1974, de tal manera que con base en ello, el alcalde y el director de la CDMB puedan modificar el contrato celebrado, con el fin de revertir al municipio los bienes entregados para la prestación del servicio de manera que, tanto la corporación autónoma como el municipio se sometan a las disposiciones de la ley 142 de 1994. Los municipios pueden prestar los servicios públicos en forma residual, esto es, si hecha invitación a las empresas de servicios públicos, ninguna se haya ofrecido a prestarlo (art. 6.1). Así mismo, pueden prestarse por una empresa de servicios públicos domiciliarios, bien sea oficial, mixta, o privada, conforme al artículo 14.5, 6. y 7. de la ley 142, o por cualquiera de las personas a que se refiere el artículo 15 ibídem. También pueden ser prestados, mediante el área metropolitana, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 128 de 1.994, artículos 4º numeral 2º y 14 literal D.

INAPLICABILIDAD DE OBLIGACION -  Es inaplicable la obligación para que la Corporación Autónoma Regional de la Meseta de Bucaramanga ejerza un objeto único

En cuanto hace relación a la atribución de las Comisiones de Regulación para obligar a una empresa a cumplir un objeto exclusivo, si establece que la multiplicidad de objeto limita el derecho a la competencia y no produce economías de escala, esta función, prevista en el artículo 18 de la ley 142 de 1.994, tiene por destinatarios a las empresas prestadoras de servicios, y no a una corporación autónoma regional, y por tanto, no puede impartirse tal orden a la CDMB.

PROHIBICION DE AFECTACION A USUARIOS DE SERVICIO PUBLICO - La cesión del servicio público domiciliario no puede afectar a los usuarios

Cualquiera que sea la forma jurídica por la cual opten las entidades públicas, o el tiempo que requiera el procedimiento para la resolución del contrato o la extinción de la  prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado, por la corporación autónoma regional, no pueden verse afectados los usuarios, porque es deber del Estado asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, por mandato del artículo 365; en el caso bajo análisis, siendo todas las entidades involucradas de naturaleza estatal, ninguna de ellas, ni los funcionarios, pueden desconocer esa obligación constitucional.

CONSEJO DIRECTIVO CORPORACION AUTONOMA REGIONAL / PROHIBICION PARA GOBERNADORES Y ALCALDES QUE HAGAN PARTE DE CONSEJO DIRECTIVO DE CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - No hay prohibición cuando la Corporación Autónoma Regional presta un servicio que no hace parte de su objeto y que tiene que entregarse a otra entidad

Para efectos de los términos de las prohibiciones establecidas en el artículo 49 de la ley 617 de 2000, el texto legal por ser posterior a la ley 142 de 1994, se refiere es a las empresas de servicios públicos domiciliarios organizadas de acuerdo con mandatos de dicha ley 142, no a las corporaciones autónomas regionales que por expresa disposición legal integran su consejo directivo con el gobernador y alcaldes de la jurisdicción, por ende, dentro de las funciones que les  corresponden a dichos funcionarios está el ejercicio de las establecidas por el artículo 27 ibídem, por consiguiente, el cumplimiento de un deber legal, no puede ser simultáneamente una prohibición para dichos servidores. El artículo 49 comentado por ser disposición de carácter prohibitivo, tiene interpretación restrictiva que no permite la analogía para modificar, por vía de interpretación, la naturaleza jurídica de la corporación autónoma regional por la aplicación de normas referentes a empresa prestataria de servicio público de alcantarillado. En consecuencia, la Sala considera que la prohibición del artículo 49 de la ley 617 de 2000 al gobernador y alcaldes miembros del consejo directivo de la CDMB, no puede extenderse a dichos funcionarios, porque si así se interpretará resulta contrario a la autorización legal de integración del consejo directivo prevista por el artículo 26 de la ley 99 de 1993.

NOTA DE RELATORIA; Levantada la reserva legal con auto de 16 de enero de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH

Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001)

Radicación número: 1382

Actor: MINISTRO DEL MEDIO AMBIENTE

Referencia: Corporación Autónoma Regional de la Meseta de Bucaramanga.

Prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado.

El señor Ministro del Medio Ambiente consulta a la Sala sobre las competencias de la Corporación Autónoma Regional de la Meseta de Bucaramanga, para la prestación del servicio de alcantarillado y saneamiento básico a los municipios de Bucaramanga, Floridablanca y Girón, de acuerdo con las disposiciones de la ley 99 de 1993 y 142 de 1994. El texto de la consulta es el siguiente :

1. ¿ La ley 142 de 1994, derogó el numeral 20 y el parágrafo 3 del artículo 31 y el artículo 114 de la ley 99 de 1993, en lo relacionado con la ejecución, operación y mantenimiento de obras de acueducto y alcantarillado y aseo ?
2. ¿ Es viable que las corporaciones autónomas regionales cuyo objeto es la administración y protección de los recursos naturales renovables y el medio ambiente, asuman simultáneamente la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado o aseo, o alguna de las actividades complementarias, o compete la prestación de estos servicios bien al municipio o a una empresa de servicios públicos domiciliarios de las que trata la ley 142 de 1994 ?
3. ¿ En el evento en que las corporaciones autónomas regionales fueran a prestar servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, no estarían contraviniendo las normas constitucionales, la ley 99 de 1993 y la ley 142 de 1994, además de que actuarían como juez y parte ?
4. ¿  En el caso en que las corporaciones autónomas regionales hayan abierto procesos licitatorios, o hayan suscrito o estén ejecutando contratos para el diseño y/o construcción de obras de saneamiento básico o acueducto, cuál es el trámite que se debería seguir en caso en qué jurídicamente la corporación no tenga competencia en esa materia ?
5. ¿ A la luz de la ley 142 de 1994, norma especial que regula saneamiento básico, es viable que la CDMB  continúe prestando el servicio de alcantarillado, aunque no tenga la calidad de empresa prestadora del servicio siempre y cuando se someta a la regulación de la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico y al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ?    En caso negativo, cuál es el trámite jurídico que debe adelantar la corporación para que los municipios de Bucaramanga, Piedecuesta y Floridablanca asuman la prestación del servicio de alcantarillado ?
6. ¿ Para que la CDMB pueda continuar prestando el servicio de alcantarillado tiene que crear o formar parte de una empresa prestadora del servicio de alcantarillado regida por la ley 142 de 1994 ?
7. ¿ Puede la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico obligar a la CDMB que actualmente presta el servicio de alcantarillado a limitar su objeto si no se producen economías de escala o aglomeración en el desarrollo de esta actividad, con base en el artículo 18 de la ley 142 de 1994?
8. ¿ Están incursos en la prohibición de que trata el artículo 49 de la ley 617 de 2000, el gobernador del departamento de Santander y los alcaldes municipales que forman parte del consejo directivo de la CDMB, por el hecho de que la corporación preste el servicio de alcantarillado, aunque no tenga la naturaleza jurídica de una empresa prestadora de servicio público domiciliario?

CONSIDERACIONES

Corporaciones Autónomas Regionales

La Constitución de 1.991 atribuye al legislador la función de reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía (art. 150.7), y la de determinar la organización y  fuentes de financiación de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, de creación constitucional (art. 331

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A diferencia del régimen constitucional anterior en el que se calificaba a las Corporaciones Autónomas Regionales como establecimientos públicos del orden nacional, de creación legal (art. 76.9 y 10), actualmente se les concibe como organismos administrativos que forman parte de la estructura estatal "dentro de un régimen de autonomía", con identidad propia, autonomía e independencia.

La ley 99 de 1993 reordenó el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, y en el título VI -artículo 23 - define las corporaciones autónomas regionales como :

"entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.

   

El objeto de dichas corporaciones es la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales renovables, así como dar cumplida y oportuna aplicación a las disposiciones legales vigentes sobre su disposición, administración, manejo y aprovechamiento, conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el Ministerio del Medio Ambiente ( art. 30 ).

El artículo 31 asigna las funciones que deben cumplir las mencionadas corporaciones, entre ellas, en las que se basa la CDMB para seguir prestando el servicio de alcantarillado, las señaladas en su numeral 20 y el parágrafo 3º, del siguiente tenor:

20).   Ejecutar, administrar, operar y mantener en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables; (...)

Parágrafo 3º. Cuando una corporación autónoma regional tenga por objeto principal la defensa y protección del medio ambiente urbano, podrá adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación; así como podrá administrar, operar y mantener las obras ejecutadas o aquellas que le aporten o entreguen los municipios o distritos para esos efectos. (Destaca la Sala).

De estas disposiciones se desprende la competencia legal de las Corporaciones que tengan por objeto principal la defensa y protección del medio ambiente urbano, para ejecutar, administrar, operar y mantener obras de infraestructura, o aquellas que les aporten o entreguen los municipios para el control de la erosión, manejo de cauces y reforestación.

En el caso de ejercicio de funciones que comprendan actividades u objetos distintos a los previstos en dicha ley, conservan competencia para su ejecución mientras se defina o constituya el ente que las asuma, de tal manera que a partir de ese momento sólo pueden  ejercer como entidad pública las funciones que la ley 99 les atribuye (art. 31 parágrafo 1º ), sin que les corresponda la prestación de servicios públicos domiciliarios, como se analizará más adelante.

En cuanto a las obras de acueducto y alcantarillado, el parágrafo 2º del artículo 45 define el saneamiento básico y mejoramiento ambiental como "la ejecución de obras de acueductos urbanos y rurales, alcantarillados, tratamientos de aguas y manejo y disposición de desechos líquidos y sólidos".  

Por su parte, la  ley 60 de 1993 sobre distribución de competencias y recursos de las entidades territoriales, determina en el artículo 21 la destinación de los recursos para los sectores sociales, derivados de la participación de los municipios de que trata el artículo 357 de la Constitución, en los servicios de agua potable y saneamiento básico: preinversión en diseños y estudios; diseños e implantación de estructuras institucionales para la administración y operación del servicio; construcción, ampliación y remodelación de acueductos y alcantarillados, potabilización del agua, o de soluciones alternas de agua potable y disposición de excretas; saneamiento básico rural; tratamiento y disposición final de basuras; conservación de microcuencas, protección de fuentes, reforestación y tratamiento de residuos; y construcción, ampliación y mantenimiento de jagüeyes, pozos, letrinas, plantas de tratamientos y redes (numeral 4º).

La ley 136 de 1994  por la cual se dictaron las normas de modernización de la organización y funcionamiento municipal, establece que corresponde al municipio prestar los servicios que determine la ley, construir las obras que demande el municipio, así como solucionar las necesidades insatisfechas de saneamiento ambiental, agua potable y servicios públicos domiciliarios, directamente o en concurrencia, complementariedad y coordinación con las demás entidades territoriales y la Nación, en los términos que defina la ley" ( art. 3º  numerales 1, 2 y 4)

Prestación de Servicios Públicos Domiciliarios

La ley 142 de 1994, establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en ejercicio de la competencia conferida al legislador por los artículos 365, 367 y 369 constitucionales, y determina que dicha ley se aplica a los servicios de alcantarillado y aseo, los cuales define como recolección municipal de residuos líquidos y sólidos, respectivamente y las actividades propias de éstos servicios se denominan saneamiento básico ( arts  1º y 14 numerales 19,21, 23 y 24 ).

Siguiendo un principio de especialización orgánica o subjetiva, el artículo 15 regula las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, así : las empresas de servicios públicos; las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellos mismos, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos; los municipios cuando asuman su prestación en forma directa, a través de administración central; las organizaciones autorizadas conforme a la citada ley en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas especificas; las entidades autorizadas de forma transitoria y "las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17", esto es, que adoptaran la forma de empresa industrial y comercial del Estado, si sus entidades públicas propietarias no deseaban que su capital estuviera representado en acciones, de acuerdo con la forma obligatoria de sociedad por acciones, para esas empresas, según lo  determina el inciso primero de dicho artículo 17

El objeto de dichas empresas es la prestación de servicios públicos domiciliarios, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa, conforme lo previsto por el artículo 18 ibídem

Según la  ley 142 de 1994, por la cual se define el servicio de alcantarillado como domiciliario, no es posible que sujetos distintos a los allí mencionados  y a sociedades anónimas o empresas industriales y comerciales del Estado, desarrollen actividades de prestación de servicios públicos domiciliarios, por ser contrario a lo preceptuado por dicha ley, pues, ésta solamente permite que dichos sujetos presten servicios públicos domiciliarios, con las salvedades establecidas en el artículo 15 de dicha ley, entre las cuales no se hallan las corporaciones autónomas regionales.

La CDMB

El municipio de Bucaramanga es miembro de la Corporación de Defensa de la Meseta de dicho municipio, conforme a la autorización conferida por el acuerdo 38 de 1965. Narra el consultante, que dicha entidad según la escritura pública de su constitución, se estableció como una "corporación de derecho privado, sin ánimo de lucro, con patrimonio propio y personería jurídica"; por disposición estatutaria le corresponde atender el servicio de alcantarillado en los municipios que a su juicio puedan afectar la calidad del medio ambiente y los recursos naturales en el área de su jurisdicción ( art. 4º literal a) ).

El concejo de Bucaramanga mediante el acuerdo 20, del 5 de septiembre de 1974, cedió en calidad de aporte, a esa corporación, la totalidad de la red de alcantarillado, las obras complementarias y los equipos y se autorizó la celebración del correspondiente contrato.  Desde 1975 a la fecha, la CDMB  presta el servicio de alcantarillado en Bucaramanga, Floridablanca y Girón, con una cobertura aproximada del 98%.

En desarrollo de esta autorización se celebró el contrato de cesión en la Notaría  Segunda del círculo de Bucaramanga, el cual en sus cláusulas primera y quinta dispone:

"PRIMERA: EL MUNICIPIO, como miembro de la CORPORACION, cede a ésta en calidad de aporte, la totalidad de la red de alcantarillado de Bucaramanga, las obras complementarias y los equipos en el estado en que se encuentran.(...)

QUINTA: En caso de disolución de LA CORPORACION DE DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA, la totalidad de la red de alcantarillado de Bucaramanga, las obras complementarias y los equipos en el estado en que se encuentren, objeto de la cesión de este contrato, revertirán al Municipio, salvo que la Entidad que sustituya  a LA CORPORACION, cumpla los mismos objetivos de ésta, a juicio del Municipio." (Destaca la Sala con negrilla).

La ley 99 de 1993 al definir las corporaciones autónomas regionales como "entes corporativos de carácter público" y ubicar dentro de dicha categoría a la CDMB, conlleva a que somete a dicha corporación de creación legislativa, al derecho público y por ello a los principios de legalidad y de la improrrogabilidad de la competenci

, según los cuales ésta sólo puede ejercer las funciones públicas que la Constitución o el legislador le autorizan.

El artículo 33 de la ley 99 determina las corporaciones que modifican su jurisdicción o su denominación actual, dentro de las cuales se halla la Corporación Autónoma Regional de la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB), cuya sede la determinó en dicho municipio y "además de su actual jurisdicción" le adicionó el municipio de El Playón.   El artículo 114 prevé :

Reestructuración de la CDMB. La Corporación Autónoma Regional de la Meseta de Bucaramanga (CDMB) adquiere todos los derechos y asume todas las obligaciones que estaban radicadas en cabeza de la actual Corporación de Defensa de la Meseta de Bucaramanga -CDMB-.

La ley 99 de 1993 por vía de excepción y ante la transformación de la CDMB, permitió que ésta como corporación autónoma regional, siguiera cumpliendo con las obligaciones adquiridas con anterioridad al cambio de su naturaleza jurídica y por ello debe  analizarse si el hecho de prestar el servicio de alcantarillado, con anterioridad a dicha ley 99, le permite continuar cumpliendo con dicha actividad, con fundamento en el artículo 11, una vez expedida la ley  142 de 1.994.

Ciertamente la Corporación CDMB venía prestando el servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo al momento de la entrada en vigencia de la ley 99 de 1.993, la cual previó disposiciones de transición, en relación con actividades que no son propias de las corporaciones autónomas regionales , en particular el parágrafo 1º del artículo 20, que dice.

"Parágrafo 1º . Las corporaciones autónomas regionales que en virtud de esta Ley se transforman, continuarán ejerciendo las funciones atribuidas por las leyes que dispusieron su creación y organización, hasta cuando se defina o constituya el ente que asumirá aquellas funciones que abarquen actividades u objetos distintos de los previstos por la presente Ley. A partir de ese momento, las corporaciones autónomas regionales sólo podrán ejercer las funciones que esta Ley les atribuye."

Este precepto legal autoriza a las corporaciones autónomas a continuar desarrollando actividades u objetos distintos a los propios de dichas entidades, pero solamente hasta cuando se definan o constituyan los entes que asuman las funciones correspondientes, teniendo en cuenta que se trata de entidades estatales que solamente pueden ejercer las funciones que la ley les atribuye, de tal manera que al expedirse posteriormente la ley 142 de 1994 que regula la prestación de los servicios públicos y en la cual se clasificó al de alcantarillado como domiciliario y lo sometió a sus reglas, la CDMB como entidad pública prestataria de dicho servicio, no puede excluirse del cumplimiento de sus mandatos y, en consecuencia, resulta incompatible y excluyente la prestación de servicios públicos por una corporación autónoma regional, persona jurídica de derecho público, a la que la ley no le asigna esta función.

  A juicio de la Sala las corporaciones autónomas regionales, según las disposiciones de la ley 99 de 1993, son autoridades ambientales, esto es que cumplen las "funciones públicas" señaladas por el artículo 31 ibídem, como las de definir las políticas del medio ambiente, lo planifican y ejercen poder de policía en los casos de permisos, concesiones o por incumplimiento de normas ambientales, pero, la ley 99 no les otorga competencia para desarrollar actividades de prestación directa de servicios públicos domiciliarios.

Su radio de acción está determinado por el artículo 31 de la ley 99 de 1993, dentro de las cuales no puede entenderse que le estén atribuidas competencias de prestación de servicios públicos domiciliarios, ni siquiera de su numeral 20 y el parágrafo 3º, pues estos preceptos hacen relación a la ejecución, administración, operación y mantenimiento de obras de infraestructura para la defensa y protección o descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, actividades que el constituyente y el legislador diferencian de la  prestación de servicios públicos en forma masiva.

La competencia señalada en el artículo 31 numeral 20 de la ley 99 de 1993, a las corporaciones autónomas regionales, para la construcción, mantenimiento, administración, ejecución y operación de obras públicas de infraestructura, destinadas a "la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables", comprende la ejecución de obras de saneamiento  básico entre ellas las de acueducto y alcantarillado, dentro de su jurisdicción territorial, en concurrencia con la competencia atribuida a los municipios para construir las obras que demande el progreso municipal y la solución de necesidades de saneamiento ambiental y de garantía de prestación de los servicios públicos.

Esta competencia de las corporaciones tiene por objeto las obras de infraestructura , la cual encuentra en la legislación especial de servicios públicos domiciliarios un límite en sus alcances, pues en la medida en que la ley 142 de 1.994 establece los sujetos prestadores de los servicios, siguiendo un criterio de especialidad orgánica, el legislador excluye la posibilidad de que otros sujetos allí no comprendidos, cumplan dichas funciones de prestación de servicio o desarrollo de dicha actividad económica

La Sala considera que para las corporaciones autónomas regionales, a partir de la vigencia de la ley 142 de 1994, resulta incompatible y excluyente el ejercicio simultáneo de funciones públicas ambientales y de prestación de servicios públicos domiciliarios, ya que las primeras son funciones de policía administrativa y las segundas son "actividades de prestación" para las cuales el legislador señaló los tipos de empresas o sujetos prestatarios de ellos, las cuales tienen una naturaleza jurídica incompatible con el "ente corporativo de derecho público", creados por la ley,  como es la que ostentan las corporaciones autónomas regionales.

Ahora bien, es necesario advertir que la CDMB no está enmarcada dentro de los productores marginales independientes o para uso particular de que tratan los artículos 14.15, 14.24, 15.2 y 16 de la ley 142 de 1994, modificados en su definición por la ley 689 de 200

, porque las normas se refieren a las personas particulares, de no ser así, no haría alusión a las "personas naturales". De otra parte, las personas jurídicas a las que se refiere, en principio no son las de carácter público, porque éstas están enunciadas en el artículo 15 de la ley 142 mencionada.

Si en gracia de discusión se admitiera que se refiere a personas de derecho público, tal mención no se extiende a las corporaciones autónomas regionales porque éstas no tienen como actividad la producción de bienes o servicios, para sí mismas o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella, sus socios o miembros (art. 1º ley 689/01), sino el cumplimiento de funciones públicas señaladas por la ley, por consiguiente, no puede entenderse que tengan producción marginal de "bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos" para que estén comprendidas en esta categoría de persona jurídica dedicada a tales actividades industriales o comerciales.

Además, la ley 142 de 1994, con la salvedad de la prestación directa de los municipios, permite la prestación de los servicios domiciliarios por particulares, lo cual significa que como actividad lícita de estos susceptible de explotación económica, se rige por el principio de libre competencia y no utilización abusiva de la posición dominante, mandatos que modificaron de forma sustancial el sistema anterior, el cual por regla general era monopolístico estatal, pues, los servicios públicos venían siendo prestados por el Estado en forma exclusiva, directa o indirectamente.

Con la vigencia de la ley 142 de 1994 se invierte ese sistema y la ejecución y operación de la actividad, es susceptible de explotación económica por los particulares. Si el Estado desea prestar directamente esos servicios, debe someterse a las regulaciones de los particulares, como en el caso de la prestación directa por los municipios, la cual  ocurre cuando habiendo hecho éstos invitación  pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido ninguna que se ofreciera a prestarlo ( art. 6.1).

La exclusividad en la prestación directa de un servicio domiciliario por una corporación autónoma regional, en su condición de autoridad ambiental dotada de las prerrogativas y privilegios estatales, resultaría, además, contrario a los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas y, por contera, implicaría un monopolio no autorizado por la ley, pues, la CDMB no se encuentra en categoría de las personas autorizadas en el artículo 15 de la ley 142 de 1994 al efecto.

Adecuación de la prestación del servicio público a la ley 142 de 1.994.

Establecida la necesidad de adecuar la prestación del servicio público de alcantarillado que viene cumpliendo la CDMB a las normas de la ley 142 de 1.994, la Sala procede a analizar la situación planteada y algunas opciones para que los municipios de Bucaramanga, Piedecuesta y Floridablanca asuman la prestación del servicio de alcantarillado o creen una empresa prestadora del servicio, sobre lo cual indaga el consultante.

En primer término, debe tenerse presente que la construcción de las obras que demande el progreso local y asegurar la prestación de los servicios públicos que determine la ley, son atribuciones del municipio, por tanto, son las autoridades municipales - concejo y alcalde-, quienes deben impulsar las modificaciones administrativas y contractuales necesarias para dar cumplimiento a la ley 142 de 1994.

Del mismo modo, al gobernador en su calidad de miembro del consejo directivo de esa corporación y representante del departamento, le están atribuidas funciones de apoyo y coordinación a favor de cada uno de los municipios, como lo dispone el artículo 367 superior.

Como quiera que la prestación del servicio de alcantarillado por la CDMB tiene origen contractual, los concejos municipales respectivos deben estudiar la concesión de autorizaciones para sustituir la cesión de la red de alcantarillado municipal otorgada, en el caso de Bucaramanga por el  acuerdo 020 del 5 de septiembre 1974, de tal manera que con base en ello, el alcalde y el director de la CDMB puedan modificar el contrato celebrado, con el fin de revertir al municipio los bienes entregados para la prestación del servicio de manera que, tanto la corporación autónoma como el municipio se sometan a las disposiciones de la ley 142 de 1994.

Los municipios pueden prestar los servicios públicos en forma residual, esto es, si hecha invitación a las empresas de servicios públicos, ninguna se haya ofrecido a prestarlo (art. 6.1). Así mismo, pueden prestarse por una empresa de servicios públicos domiciliarios, bien sea oficial, mixta, o privada, conforme al artículo 14.5, 6. y 7. de la ley 142, o por cualquiera de las personas a que se refiere el artículo 15 ibídem. También pueden ser prestados, mediante el área metropolitana, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 128 de 1.994, artículos 4º numeral 2º y 14 literal D.

Cualquiera que sea la persona a la que le corresponda la asunción de la prestación del servicio o al municipio directamente, debe estar en condición jurídica y económica de sustituir a la corporación autónoma regional, para efectos de la prestación del servicio público de alcantarillado.

La Sala precisa que las funciones de la CDMB están atribuidas expresamente en la ley, y como la de prestación de servicios públicos no le está asignada, sería preciso un nuevo pronunciamiento legislativo, que le autorizara tal actividad.

  De otra parte, los órganos directivos de la CDMB deben adoptar los mecanismos necesarios para llegar a los acuerdos conducentes a la prestación de los servicios públicos respectivos -conforme a la ley-, con los municipios correspondientes.  

Funciones de intervención y regulación

La CDMB como entidad prestadora del servicio de alcantarillado está sometida a las políticas generales de administración y control de eficiencia de ese servicio domiciliario, ejercido por el Presidente de la República y la Superintendencia del ramo, de acuerdo con el artículo 370 superior, que no distingue la naturaleza jurídica de la entidad que preste el servicio, por consiguiente, en cumplimiento de la Constitución no es facultativo de las entidades de control, ni de la CDMB someterse a dicho control.

Sobre el particular, el artículo 75 de la ley 142 de 1.994 dispone que el Presidente de la República ejerce el control, inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, por medio de la Superintendencia  de Servicios Públicos, y en especial del superintendente y sus delegados, razón por la cual se prevén como destinatarios pasivos de tales funciones de policía administrativa a las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de la aplicación de dicha ley (art. 79).

La Sala considera que por tratarse de materia reservada al legislador, las autoridades administrativas que desarrollan funciones de control, inspección y vigilancia de las empresas prestadoras de servicios públicos, no pueden obligar a la CDMB mediante ordenes de escisión, transformación, o toma de posesión, por tratarse de una corporación autónoma regional que cumple funciones públicas dadas por el legislador.

  

En cuanto hace relación a la atribución de las Comisiones de Regulación para obligar a una empresa a cumplir un objeto exclusivo, si establece que la multiplicidad de objeto limita el derecho a la competencia y no produce economías de escala, esta función, prevista en el artículo 18 de la ley 142 de 1.99

, tiene por destinatarios a las empresas prestadoras de servicios, y no a una corporación autónoma regional, y por tanto, no puede impartirse tal orden a la CDMB.

Además, conforme al parágrafo 1º del artículo 31 de la ley 99 de 1.993, se concedió un periodo de transición para desprenderse de las funciones que no les están atribuidas legalmente a las corporaciones autónomas.

Aspectos contractuales

Respecto de los procesos licitatorios y la suscripción de contratos celebrados por la CDMB, la Sala entiende que, en principio, se está aplicando el procedimiento contractual de la ley 80 de 1993 propio de las entidades de derecho público -como lo son las corporaciones autónomas regionales-, por consiguiente, el análisis se hace bajo el supuesto de su aplicación

   La ley 80 de 1993 determina que en virtud del principio de economía,  debe tenerse en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados, según lo establecido en los artículos 3 y 25 numeral 3º.

Los procesos licitatorios y la actividad contractual deben garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos actualmente a cargo de la CDMB; sin embargo, una vez se estén perfeccionando los acuerdos necesarios para constituir el ente que debe asumir las funciones que abarquen actividades u objetos distintos a los propios de las corporaciones autónomas, como es la prestación de servicios públicos, resulta aconsejable advertir en dichos procesos, tal situación por las repercusiones que se derivan respecto de los contratistas y del cumplimiento recíproco de obligaciones (art. 31 parágrafo 1º ).

  

Cualquiera que sea la forma jurídica por la cual opten las entidades públicas, o el tiempo que requiera el procedimiento para la resolución del contrato o la extinción de la  prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado, por la corporación autónoma regional, no pueden verse afectados los usuarios, porque es deber del Estado asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, por mandato del artículo 365; en el caso bajo análisis, siendo todas las entidades involucradas de naturaleza estatal, ninguna de ellas, ni los funcionarios, pueden desconocer esa obligación constitucional.

Régimen de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades del gobernador y los alcaldes en el caso de la CDMB.

Se pregunta si están incursos en la prohibición de que trata el artículo 49 de la ley 617 de 2000, el gobernador del departamento de Santander y los alcaldes municipales que forman parte del consejo directivo de la CDMB, por el hecho de que la corporación preste el servicio de alcantarillado, aunque no tenga la naturaleza jurídica de una empresa prestadora de servicio público domiciliario.

El artículo 49 de la ley 617 de 2000 prevé que los gobernadores y alcaldes no podrán ser miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

De acuerdo con el artículo 26 de la ley 99 de 1993, forman parte del Consejo Directivo de la corporación los gobernadores y los alcaldes de los municipios comprendidos dentro del territorio de la jurisdicción de la corporación.

Para efectos de los términos de las prohibiciones establecidas en el artículo 49 de la ley 617 de 2000, el texto legal por ser posterior a la ley 142 de 1994, se refiere es a las empresas de servicios públicos domiciliarios organizadas de acuerdo con mandatos de dicha ley 142, no a las corporaciones autónomas regionales que por expresa disposición legal integran su consejo directivo con el gobernador y alcaldes de la jurisdicción, por ende, dentro de las funciones que les  corresponden a dichos funcionarios está el ejercicio de las establecidas por el artículo 27 ibídem, por consiguiente, el cumplimiento de un deber legal, no puede ser simultáneamente una prohibición para dichos servidores.

El artículo 49 comentado por ser disposición de carácter prohibitivo, tiene interpretación restrictiva que no permite la analogía para modificar, por vía de interpretación, la naturaleza jurídica de la corporación autónoma regional por la aplicación de normas referentes a empresa prestataria de servicio público de alcantarillado.

En consecuencia, la Sala considera que la prohibición del artículo 49 de la ley 617 de 2000 al gobernador y alcaldes miembros del consejo directivo de la CDMB, no puede extenderse a dichos funcionarios, porque si así se interpretará resulta contrario a la autorización legal de integración del consejo directivo prevista por el artículo 26 de la ley 99 de 1993.

LA SALA RESPONDE :

1º.   La ley 142 de 1994  tiene el efecto de limitar el alcance del artículo 31 numeral 20 y su parágrafo 3º y del artículo 114 de la ley 99 de 1993, por cuanto la prestación de servicios públicos domiciliarios, como lo son los de  acueducto, alcantarillado y aseo, solamente puede ser cumplida por los sujetos indicados en el artículo 15 de la ley 142 de 1.994.

2º.  No es viable que las corporaciones autónomas regionales cuyo objeto es la administración y protección de los recursos naturales renovables y el medio ambiente, asuman simultáneamente la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado o aseo, o alguna de las actividades complementarias. Compete la prestación de estos servicios a una empresa de servicios públicos domiciliarios o a cualquiera  de las organizaciones o entidades previstas en la ley 142 de 1994, o residualmente a los municipios.

3º. En el evento en que las corporaciones autónomas regionales fueran a prestar servicios de acueducto, alcantarillado o aseo,  quebrantarían la ley 99 de 1993 que asigna las funciones a las corporaciones autónomas regionales, entre las cuales no está la de prestar directamente servicios públicos domiciliarios y, la ley 142 de 1994, que sólo permiten la prestación masiva de servicios públicos domiciliarios, a las personas o entidades enumeradas en el artículo 15, dentro de las cuales no figuran las corporaciones autónomas regionales. No obstante lo anterior, en el caso planteado a la Sala, tiene aplicación el régimen de transición, previsto en el parágrafo 1º del artículo 31 de la ley 99 de 1.993.

4º.  La competencia señalada en el artículo 31 numeral 20 de la ley 99 de 1993, a las corporaciones autónomas regionales, para la construcción, mantenimiento, administración, ejecución y operación de obras públicas de infraestructura, destinadas a "la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables", comprende la ejecución de obras de saneamiento  básico entre ellas las de acueducto y alcantarillado, dentro de su jurisdicción territorial, en concurrencia con la competencia atribuida a los municipios para construir las obras que demande el progreso municipal y la solución de necesidades de saneamiento ambiental y de garantía de prestación de los servicios públicos.

5º. y 6º.  Conforme al parágrafo 1º del artículo 31 de la ley 99 de 1.993, la CDMB puede prestar el servicio de alcantarillado hasta tanto se cumpla la condición en él prevista, esto es, " hasta cuando se defina o constituya el ente que asumirá aquellas funciones que abarquen actividades u objetos distintos de los previstos por la presente Ley. A partir de ese momento, las corporaciones autónomas regionales sólo podrán ejercer las funciones que esta Ley les atribuye"; por lo tanto, la CDMB está sometida a la regulación en esta materia, de la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico y al control y vigilancia de la Superintendencia de  Servicios Públicos Domiciliarios.

7º. La Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico no puede, sin expresa autorización legal,  obligar a la CDMB a limitar su objeto si no se producen economías de escala o aglomeración en el desarrollo de esta actividad, con base en el artículo 18 de la ley 142 de 1994, por no tener la CDMB la calidad de empresa prestadora de servicios públicos.

8º. No están incursos en la prohibición de que trata el artículo 49 de la ley 617 de 2000, el gobernador del departamento de Santander ni  los alcaldes municipales que forman parte del consejo directivo de la CDMB, porque la integración de dicho consejo se cumple por disposición legal del artículo 26 de la ley 99 de 1993.

Transcríbase al señor Ministro del Medio Ambiente. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO                  CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente de la Sala

RICARDO H. MONROY CHURCH             FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala