SALINAS DE MANAURE - La Sociedad autorizada por la ley 773 del 2002 / LEY 773 DE 2002 - Aplicación. Convenio sobre explotación de minas de sal / COMUNIDAD WAYÚU - Explotación de minas de sal. Aplicación de la ley 773 de 2002 / SALINAS MARÍTIMAS DE MANAURE - Acuerdo para explotación, transformar y comercializar sal / PROPIEDAD ACCIONARIA - Transferencia. Protección de la diversidad étnica y cultural de la comunidad Wayúu / ASOCIACIÓN WAYA WAYÚU - Procedencia de transferencia de propiedad accionaria a su nombre. Protección de comunidad indígena

Es viable jurídicamente que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, una vez constituida la sociedad de que trata el artículo 1° de la ley 773 del 2002, transfiera su participación accionaria –sin contraprestación económica y en condiciones de igualdad- a la Asociación Sumain Ichi y a la Comunidad Wayúu asentada en territorio adyacente a la zona de explotación salinífera de Manaure organizada con personería jurídica bajo el nombre de "Asociación Waya Wayúu", no representada por esa Asociación, como son los explotadores de charcas familiares y de charcas indígenas o, a una persona jurídica de derecho público (Asociación Sumain Ichi o Municipio de Manaure), siempre y cuando se dé cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional en los términos de la consideración jurídica número 27 de la sentencia C-620 del 2003, y hasta tanto se cumpla con el proceso de capacitación intercultural, previsto en el Acuerdo de 1.991, para que la comunidad Wayúu pueda hacerse cargo de la gestión empresarial. Sin embargo, y como se expuso en las conclusiones de esta consulta, la Sala estima que la conformación de la referida sociedad y la transferencia de participación accionaria en los términos planteados, no son suficientes para dar cumplimiento a la totalidad de los puntos previstos en el Acuerdo de 1991, razón  por la cual, pone en consideración del Gobierno Nacional la posibilidad de que previas conversaciones y negociaciones con las partes involucradas, se presente al Congreso de la República un nuevo proyecto de ley, modificatorio o derogatorio de la 773 del 2002. La nueva ley deberá abarcar los puntos respectivos del Acuerdo de 1991, la sentencia de la Corte Constitucional y la participación de las comunidades indígenas distintas de las autoridades representadas en la Asociación Sumain Ichi.

NOTA DE RELATORÍA: 1) Con aclaración de voto del Dr. Gustavo Aponte Santos. 2) Autorizada la publicación con oficio de 9 de julio de 2004..    

 CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente:  AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil cuatro ( 2004)

Radicación número: 1540

Actor: VICEMINISTRO DE DESARROLLO EMPRESARIAL (E)

Referencia: Ley 773 de 2002. Aplicación.

El señor Viceministro de Desarrollo Empresarial, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Comercio, Industria y Turismo, consulta a la Sala en relación con la aplicación de la ley 773 del 2002, en los siguientes términos:

"1. ¿Creada la sociedad de economía mixta de que trata la Ley 773 de 2002, existe la posibilidad jurídica de transferir, sin contraprestación económica y en condiciones de igualdad, la participación accionaria del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a los indígenas de la comunidad Wayúu, asentados en el área adyacente a la explotación de sal marina en Manaure, no representados por la Asociación Sumain Ichi, (Asociación Waya Wayúu que explota las charcas salineras indígenas denominadas 'Shorishimaná' y 'Manaure' administradas por la Concesión de Salinas las cuales se encuentran dentro del complejo industrial y otra fracción de los Wayúu que se están asociando y que explotan las charcas salineras familiares, paralelamente al centro de producción), conforme a la consideración jurídica No. 27 de la Sentencia C-620/03 de la Corte Constitucional y teniendo en cuenta lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en el mencionado concepto de fecha 4 de julio de 2003?

2. Dentro del marco de la ley 773 de 2002, la sentencia C-620 de 2003 y del Acuerdo de 1991, ¿Puede el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo constituir la sociedad de que trata el artículo primero de la Ley 773 de 2002 e inmediatamente transferir su participación accionaria, sin contraprestación económica y en condiciones de igualdad, a la Asociación Sumain Ichi y a la Comunidad Wayúu asentada en los terrenos adyacentes a la explotación de sal Manaure no representada por dicha Asociación, como son los mencionados explotadores de las charcas familiares y de las charcas indígenas, comunidades de carácter privado y sin ánimo de lucro?

3. ¿Creada la mencionada sociedad, existe la posibilidad jurídica de transferir, sin contraprestación económica, a una persona jurídica de derecho público (Asociación Sumain Ichi o Municipio de Manaure), la participación estatal en la sociedad de economía mixta que autoriza crear la citada Ley 773 de 2002, una vez constituida, para la administración, fabricación, transformación, explotación y comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas ubicadas en el Municipio de Manaure, Guajira?".

CONSIDERACIONES

1.- MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL

Según relata el Doctor José Luis Aramburo A. en su obra "Curso de Derecho Minero.

"VII.- La Sal. También fue la sal, de antigua data, objeto especial de la legislación, y siempre su dominio estuvo sujeto a normas especiales, pero son innumerables las disposiciones que podrían mencionarse: las que pueden considerarse relievantes en cuanto al dominio son de fácil reseña.

La legislación parece girar alrededor del monopolio del comercio y tiene su eje en las salinas de Zipaquirá, Nemocón y Tausa, inmenso depósito explotado desde antes del descubrimiento de América que dio riquezas y poder a los Chibchas y sigue siendo la fuente principal del abastecimiento del país. En 1.603 se dispuso que estas salinas se explotaran por cuenta de la corona como base del "estanco" de la sal. Más tarde fueron explotadas por particulares, bajo contratos con el municipio de Zipaquirá pero volvían al dominio fiscal con frecuencia. El artículo 1° de la ley 26 de julio de 1.824 dispuso que "todas las salinas de la República que no estén enajenadas pertenecen a ella y por lo tanto se tendrán como parte de las rentas nacionales y su administración toca a la República".

"La Constitución de 1.858 se reservó para la Confederación, y después la de 1.863 para la Unión, las minas de sal gema y las fuentes saladas. En cuanto a estas últimas, se permitió a los particulares las que tuvieran un grado de concentración menor de tres grados según el aerómetro de Baumé. Así durante la República, numerosas fuentes saladas se explotaron para la concentración de sal, especialmente en el noroeste de Caldas, y suroeste de Antioquia (Anserma, Riosucio, Jardín). La Unión había cedido al estado de Antioquia las salinas de Guaca (Heliconia) y al de Boyacá la de Miraflores (La Salina), pero a través del numeral 2° de la Constitución las salinas de los extinguidos Estados pasaron al dominio de la República.

"La República cimentó su monopolio sobre la sal proveyendo el mercado nacional mediante una explotación intensiva en Zipaquirá y mediante la elaboración de las salinas marítimas, especialmente las de Manaure. Hasta hace poco estas explotaciones eran administradas por el Banco de la República, como las de las esmeraldas de Muzo, pero recientemente pasaron a una empresa estatal, filial del Instituto de Fomento Industrial (Álcalis de Colombia), que también maneja las plantas de soda de Betania (Zipaquirá) y Mamonal (Cartagena), cuya materia prima es la sal.

 "Hay, pues, un monopolio sobre la producción de la sal. Este monopolio se basaba en que los particulares no podían adquirir derechos de explotación sobre la sal gema ni sobre las fuentes saladas de apreciable concentración. Esta situación jurídica ha cambiado en virtud de lo dispuesto por el artículo 8° de la ley 20 de 1.969, que estatuye que todas las minas de la Nación son objeto de los medios jurídicos de explotación por esa misma ley creada. Según la clasificación del decreto 1275 de 1.970 las minas de sal gema y las fuentes saladas pueden ser materia de licencias de exploración, concesiones y permisos. El nuevo sistema podría dar lugar a una descentralización conveniente de la producción y del mercado de la sal.

"Tratándose de un producto vital, la sal para uso humano y pecuario está sujeta a regulaciones que miran principalmente a la adición de yodo para evitar ciertas carencias que producen consecuencias graves en el hombre y en los animales".

En el Considerando A del texto de Acuerdo firmado el 27 de julio de 1991 entre representantes del Gobierno Nacional, el IFI y la Comunidad Wayúu, se señala:

"A. Que la explotación de la Sal en Manaure se rige, entre otras, por las siguientes disposiciones: Leyes 89 de 1.890, 63 de 1.918, 34 de 1.936, Decretos 2811 de 1.974 y 2324 de 1.984, Resolución 015 de 1.984 emanada del INCORA, Código de Minas (Decreto 2655 de 1.988) y artículo 63 de la Constitución Nacional".

En virtud de la ley 20 de 1.969:

Artículo 1°: "Todas las minas pertenecen a la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros. Esta excepción, a partir de la vigencia de la presente ley, solo comprenderá las situaciones jurídicas subjetivas y concretas debidamente perfeccionadas y vinculadas a yacimientos descubiertos".

Artículo 2°: "El objeto de los derechos que a cualquier título otorgue la Nación sobre sus minas es el de lograr, mediante su previa explotación técnica, el aprovechamiento total de las sustancias económicamente explotables que se encuentren en la correspondiente zona".

Artículo 8°: "Todas las minas que pertenecen a la Nación, inclusive las de piedras y metales preciosos de cualquier clase y ubicación, las de cobre y las de uranio y demás sustancias radioactivas, quedan sujetas al sistema de concesión, del aporte o del permiso, conforme a las clasificaciones que adopte el Gobierno. Pero los yacimientos que constituyen la reserva especial del Estado solo podrán aportarse o concederse a empresas industriales y comerciales de la Nación o a sociedades de economía mixta que tengan una participación oficial mínima del 51% del respectivo capital. (…)" (Negrillas no son del texto original).

Con la expedición del Código de Minas contenido en el Decreto Extraordinario No. 2655 de 1.988, se señaló:

Artículo 3°: "Propiedad de los recursos naturales no renovables.- De conformidad con la Constitución Política, todos los recursos naturales no renovables del suelo y del subsuelo pertenecen a la Nación en forma inalienable e imprescriptible. En ejercicio de esa propiedad podrá explorarlos y explotarlos directamente, a través de organismos descentralizados, o conferir a los particulares el derecho de hacerlo, o reservarlo temporalmente por razones de interés público, todo de acuerdo con las disposiciones de este Código. (…)"

Artículo 106. "Propiedad de las salinas. En concordancia con lo dispuesto en el artículo 3° de este Código, pertenecen a la Nación los depósitos y yacimientos de sal gema, sal marina y las vertientes y fuentes saladas, naturales o artificiales, cuya concentración sea superior a seis grados (6 grados B) del aerómetro de Beaumé, ubicados dentro del territorio nacional y los espacios marítimos sometidos a la jurisdicción nacional. Tales depósitos y yacimientos y fuentes se denominarán salinas".

Artículo 107: "Exploración y explotación. La exploración y explotación de las salinas se realizará por el sistema de aporte, otorgado a empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, o a quien esté designado por el Gobierno Nacional para este efecto.

Cuando un particular esté interesado en adelantar trabajos de exploración y explotación de salinas que no hayan sido otorgadas en aporte, deberá solicitar a la entidad que tenga asignados esos trabajos, que adelante ante el ministerio de Minas y Energía los trámites necesarios para su otorgamiento.

En este caso, el solicitante tendrá la primera opción para contratar la zona respectiva si dicha entidad resuelve vincular a particulares en la explotación.

Para efectos de este Código se entiende por explotación de salinas el procedimiento mecánico o manual, mediante el cual se obtiene la sal en su estado natural. Las salinas pueden ser explotadas para obtener sales de sodio, potasio, magnesio y otros compuestos de cloro, yodo, bromo y flúor". (Negrillas de la Sala).  

 De conformidad con el artículo  63 de la Carta de 1.991:

"Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables". (Negrillas de la Sala).

El artículo 80 de la Constitución ordena:

"El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. (…)"

Por su parte, el artículo 332 de la misma dispone:

"El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos con arreglo a las leyes preexistentes".

En el artículo 334 la Carta establece:

"La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. (…)". (Negrillas de la Sala).

Del mismo modo, en el artículo 360  se dice:

"La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos. (…)".      

El actual Código de Minas, Ley 685 de 2001 (15 de agosto), dispone:

Artículo 1o. "El presente Código tiene como objetivos de interés público fomentar la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada; estimular estas actividades en orden a satisfacer los requerimientos de la demanda interna y externa de los mismos, y a que su aprovechamiento se realice en forma armónica con los principios y normas de explotación racional de los recursos naturales no renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y del fortalecimiento económico y social del país".

Artículo 5o. "Propiedad de los recursos mineros. Los minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o en el subsuelo, en cualquier estado físico natural, son de la exclusiva propiedad del Estado, sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los correspondientes terrenos, sean de otras entidades públicas, de particulares o de comunidades o grupos.

Quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas con arreglo a las leyes preexistentes"

Artículo 7o. "Presunción de propiedad Estatal. La presunción de propiedad del Estado sobre los recursos minerales yacentes en el suelo o en el subsuelo de los terrenos públicos o privados, se presume legalmente."

Artículo 12: "Salinas. De conformidad con el artículo 5 de este Código, los depósitos y yacimientos de sal gema, para todos los efectos legales, son de propiedad del Estado y deberán regularse por lo dispuesto en este Código.

También pertenecen al Estado, como bienes fiscales concesibles, la sal marina y las vertientes de agua salada cuya concentración sea superior a seis (6) grados B del aerómetro de Beaumé.

La exploración y explotación de los yacimientos y depósitos de sal gema, sal marina y vertientes de agua salada, se hará sometida al régimen común de la concesión regulada por este Código". (Negrillas de la Sala).   

2. ANTECEDENTES DEL CASO CONSULTADO

2.1.  Concesión de Salinas

Tal como se relata  en los antecedentes mencionados por la Sentencia T-007 del 16 de enero de 1.995, proferida por la Corte Constitucional:

"(…) Debe comenzarse por advertir que la comunidad Wayuú ha tenido una estrecha y centenaria vinculación con la actividad de la explotación de sal de Manaure, tanto que si bien no es posible reducir a dicha actividad toda la fuente de sus ingresos, se considera de todas maneras como la contribución más importante y significativa en que se apoya su supervivencia socioeconómica. No puede olvidarse, además, que la zona donde se asienta la explotación que ha venido adelantando el Estado, primero mediante convenio con el Banco de la República y luego con el IFI, constituye el hábitat ancestral de los Wayuús. Sobre este punto anota el Documento CONPES a que se hizo referencia anteriormente:

'Hasta 1.968, cuando el Gobierno Nacional ejecutó el proyecto de ampliación de las salinas de Manaure, éstas eran explotadas por la comunidad Wayúu. Para hacer posible la ampliación, el Inderena le otorgó a la concesión la facultad de construir las obras de infraestructura necesarias para su funcionamiento y se acordó que ésta compensaría a la comunidad que veía afectado su hábitat'.  (El mercado de la Sal y la liquidación del IFI-Concesión Salinas- D.N.P. p.9)

"Pues bien, las referencias precedentes explican el hecho de que la explotación concesionaria de Manaure se hubiera organizado, en buena  medida, como un 'mecanismo de protección a la Comunidad Indígena', al punto que 'la concesión mantiene el sistema de recolección manual utilizado por el Banco de la República desde 1.936, y para ello contrata de manera temporal entre 2000 y 3000 indígenas de la comunidad Wayúu' ''. (Ibídem).

Del mismo modo, en el concepto evaluativo proferido por los Abogados Visitadores de la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa en documento de marzo de 1.994, Drs. Humberto José Meza Armenta y Carolina Pungieluppi Leyva,  se lee:

"3.1. ANTECEDENTES. En el año de 1.970, el Banco de la República poseía mediante contrato de concesión con el Ministerio de Minas - sin explotar -, 240 hectáreas, concedidas para explotar sal marina en Manaure. Por esta razón se cede al IFI el contrato de concesión de las salinas (ver escritura N° 1753 de la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá, del 2 de abril de 1.970) mediante la cual se protocolizó la terminación del contrato de concesión Salinas entre el Gobierno Nacional y el Banco de la República, y se pactó un nuevo contrato de concesión de Salinas entre el GOBIERNO NACIONAL y el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI. Obrante a folios 603-608).

Posteriormente el IFI obtiene permiso (actualmente expirado) del Inderena para utilizar esta agua durante veinte (20) años. Para estos efectos, el IFI construye un complejo industrial salinero en el lado sur de Manaure (4000 hectáreas), desecando dos lagunas manglares (Mushisi y Taguaya) y desviando un arroyo, hábitat de 7.000 pescadores Wayuu, quienes tuvieron la necesidad de emigrar.

El  IFI incumple - frente al INDERENA -, su obligación de construir una laguna manglar para relocalizar a los pescadores, a quienes durante el lapso en el que la laguna se construiría se les reconocería un salario. La laguna nunca se construyó, los salarios se pagaron durante un solo año

Los terrenos han sido ocupados tradicionalmente por los clanes WAYUU, máxime cuando mediante resolución N° 045 de 1.984, el INCORA reconoce el derecho de ocupación WAYUU, creando el RESGUARDO DE LA ALTA Y MEDIA GUAJIRA. Los WAYUU alegando ser titulares de una compensación por la ocupación de sus tierras, así como por el incumplimiento del IFI, establecieron explotaciones paralelas, - en un principio ilegales, posteriormente legitimadas por parte del Estado -, internas y externas al carillón límite del complejo, usando la salmuera de la concesión.

En 1.990 la COMUNIDAD WAYUU (dueños de la tierra) presenta reclamaciones contra el Estado por los daños ecológicos, daños culturales (sus cementerios fueron destruidos), renta de la tierra no recibida y lucro cesante.

Con el fin de encontrar soluciones a la problemática citada, el Gobierno decide afrontarla, conformando una comisión negociadora la cual inicia conversaciones y concertaciones con los indígenas. Los WAYUU insisten en su derecho ancestral y es cuando el ESTADO se compromete a resarcir los daños ocasionados con dicha ocupación.

Se cristaliza el anterior compromiso con la celebración del ACUERDO del 27 de julio de 1.991, convencidos de que este redundaría en la mejoría de la calidad de vida, el trabajo y la paz social en la región, fortaleciendo el desarrollo etnosocial de los indígenas WAYUU de MANAURE. (….)"

2.2. Acuerdo entre el Gobierno Nacional, el IFI -Concesión de Salinas- y la Comunidad Wayúu de Manaure

Como se citó anteriormente, el 27 de julio de 1991, en la ciudad de Manaure, Departamento de la Guajira, se firmó un ACUERDO entre los representantes del Gobierno -Ministros de Desarrollo Económico, Gobierno, Minas y Director del IFI -Concesión de Salinas-  y a nombre de la COMUNIDAD WAYÚU DE MANAURE los Jefes Familiares Wayúu, autoridades tradicionales que ejercen jurisdicción sobre las comunidades de la etnia Wayúu con derechos territoriales sobre la zona de conflicto,  Acuerdo mediante el cual se reconocieron a la comunidad Wayúu derechos en la explotación de la sal de Manaure, región y actividad a la que ha estado vinculada por años dicha comunidad.

Del Acuerdo deben destacarse dos  aspectos principales: uno, relacionado con los considerandos del mismo, y el segundo con los acuerdos propiamente celebrados.

Respecto del primero, resultan relevantes para el análisis que se propone, las siguientes afirmaciones:

"B.- Que a la comunidad Wayúu asentada en el área adyacente a la explotación de sal marina en Manaure, le asiste un derecho fundamental de carácter histórico y anterior al mismo Estado, por ocupar la región desde tiempos inmemoriales, donde ha desarrollado formas propias de vida, organización social y económica y de reproducción cultural;

"C.- Que la comunidad Wayúu ha tenido una vinculación centenaria a la explotación de sal y que continúa dicha vinculación tradicional a través de explotaciones familiares, trabajos independientes; recolección, transporte y laboreo en el IFI Concesión de Salinas como trabajadores directos e indirectos;

"D.- Que la producción industrial de sal ha traído  beneficios y ventajas a los pobladores de la región, no obstante haber producido cambios y afectaciones ecológicas y del medio ambiente alterando formas consuetudinarias de producir y vivir de la Comunidad Wayúu; y

"E.- Que es importante solucionar los conflictos Comunidad-Empresa y aquellos relacionados con la explotación de la sal, propiciar las mejores condiciones de convivencia, trabajo, habitabilidad y paz social en la región y fortalecer el desarrollo etno-social de la Comunidad Wayúu.".  (Negrillas de la Sala).

Respecto del segundo, los acuerdos logrados se sintetizan de la siguiente manera:

A. Constituir un "Fondo de Bienestar Social y Desarrollo de la Comunidad Wayúu de Manaure", bajo administración fiduciaria, que sería controlado en su destinación y ejecución por la misma comunidad.

Este fondo se debía alimentar con una cantidad mínima anual equivalente al 1% del valor de las ventas brutas de sal de la nueva sociedad, previos los descuentos de ley.

Para el año 1.991 el IFI debería reservar la cantidad de cien millones de pesos ($100'000.000.oo) para financiar obras solicitadas y concertadas con la comunidad Wayúu.

B. La constitución de una "comunidad" (debe entenderse sociedad)  de economía mixta para la explotación y el procesamiento de la sal de Manaure, con una participación accionaria del Estado no inferior al 51%, con el fin de mantener el control sobre la gestión administrativa y un 25% para la comunidad Wayúu. Además, ofrecer el porcentaje restante a empresas vinculadas al Estado u otros sectores, con la perspectiva de capitalizar la entidad.

Para la constitución de la referida sociedad se estableció que debían tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1. En primer término, un criterio comercial en virtud del cual debería buscarse la rentabilidad económica y la factibilidad ambiental de la nueva sociedad, garantizando la óptima calidad de la sal producida.
2. Mantener el control del Estado sobre la gestión administrativa y técnica, pero con el compromiso de definir un proceso que permita el acceso paulatino de la comunidad Wayúu a esa gestión, organizando un proceso de capacitación intercultural mutua entre los socios para garantizar el cumplimiento del acuerdo,  así como su participación en la política general de la nueva sociedad.
3. Reorganizar la cosecha indígena de las charcas de Shorshimaná y Manaure, para mejorar la producción y las condiciones de trabajo, de tal manera que un mayor número de indígenas se vinculara a la explotación salinera y que, una vez constituida la sociedad, el costo diferencial entre las cosechas manual y mecánica fuera sufragado mediante un mecanismo especial sin que se afectara la rentabilidad societaria, sin descartar la posible utilización de una parte de los beneficios de los socios, según estudio y reglamentación posterior.
4. Articular las charcas familiares existentes al nuevo complejo productivo en un plazo de cuatro años, contados a partir de la  constitución de la sociedad. Las formas de realizar dicha articulación deberán ser definidas por la nueva sociedad, en concertación con cada uno de los sectores afectados. Esta última se encargaría de estudiar la factibilidad técnica y económica para suministrarles salmuera de óptima calidad, sin desmedro del actual sistema de producción familiar.
5. Analizar la posibilidad de concertar la comercialización de la sal familiar Wayúu durante el periodo de transición  -4 años contados a partir de la constitución de la nueva sociedad-, respetar el transporte local y la exclusividad de la oferta de la producción familiar Wayúu en la Guajira.
6. El Estado adquirió el compromiso de implementar mecanismos para responder, de acuerdo con la ley, por los pasivos existentes en la empresa en el momento de la firma del acuerdo, con la perspectiva de no afectar los intereses de los trabajadores, empleados y jubilados.
7. Del mismo modo, se convino en que la nueva sociedad debía estudiar la factibilidad de incorporar en su proceso productivo una planta de refinación de sal, la diversificación industrial y la propia comercialización de los productos.
8. El Estado aceptó implementar mecanismos necesarios para el mantenimiento idóneo de la Provisión de Aguas en la Guajira (PROAGUAS).
9. Por su parte, la Comunidad Wayúu de Manaure se comprometió a facilitar a la nueva sociedad la extracción de materiales para efectuar cualquier obra civil requerida, previo acuerdo con el sector familiar que pudiere resultar afectado o interesado.

C. Solicitar la aplicación estricta de las regalías derivadas de la explotación de la sal de Manaure, estableciendo veedurías por parte de la nueva sociedad y solicitar a la División de Fiscalización de Minas del Ministerio de Minas un control permanente.

D. Conformar una comisión técnica integrada como mínimo por dos representantes de cada sector accionario de la nueva sociedad, para que estudie y diseñe los mecanismos y fórmulas para implementar los acuerdos A. B y C; determine los mecanismos para garantizar el cumplimiento de los compromisos acordados y establezca la forma para liquidar y entregar a los socios las utilidades que arrojare la nueva sociedad, de acuerdo con la factibilidad y disposición y con las necesidades de reinversión y capitalización.

2. 3. Decreto 1088 de 1993

Estableció que los Cabildos y las Autoridades Tradicionales Indígenas pueden, en representación de sus respectivos territorios, conformar asociaciones cuya naturaleza jurídica es la de entidades de derecho público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Su objeto principal es el desarrollo integral de las comunidades indígenas y en cumplimiento de éste pueden, entre otras, adelantar actividades de carácter industrial y comercial, ya sea en forma directa o mediante convenios celebrados con personas naturales o jurídicas.

2.4. Decreto 1376 de 1994

Esta norma fue expedida en virtud de las facultades otorgadas al Presidente de la República por el artículo 56 transitorio de la Constitución. En ella se dispuso que la explotación de los yacimientos de sal marina en Manaure, localizados dentro del resguardo de la Comunidad Wayúu, se efectuaría a través de una sociedad de economía mixta, de la cual haría parte una asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu.  

En el artículo 2o. se autorizó la creación de la sociedad de economía mixta  denominada Sociedad Salinas de Manaure –SAMA, entidad vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico, la cual tendría un capital inicial de $28.578.000.000,oo y estaría conformada en un 75% con aportes del IFI, la Nación o demás entidades públicas descentralizadas del orden nacional e, incluso, con la debida autorización, el Departamento de la Guajira, el municipio de Manaure o sus respectivas entidades descentralizadas y el 25% restante correspondería a la Asociación de la Comunidad Wayúu.

Advierte así mismo el citado decreto, que :

"Para que las entidades públicas nacionales puedan participar en la sociedad a que se refiere el artículo 2o. del presente decreto, con la asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu ésta deberá encontrarse organizada de conformidad con el decreto número 1088 de 1993 y comprender todas las autoridades tradicionales indígenas del territorio en que se ubican las salinas de Manaure" (art. 4o.).

2.5. Decreto 1323 de 1995

Modificó el decreto 1376 de 1994, al considerar que la sociedad por éste creada  (SAMA) no se ajusta a la definición legal de lo que debe ser una sociedad de economía mixta, para cuya constitución se requiere de aporte estatal y capital privado y, en el caso de SAMA, el capital social estaría compuesto sólo por entidades de naturaleza pública si se tiene en cuenta que, al tenor del decreto 1088 de 1993, las asociaciones conformadas con representación de autoridades tradicionales indígenas tienen naturaleza de entidades de derecho  público.

En consecuencia,  dispuso que en el porcentaje del 75% también podrían participar otros sectores o personas de carácter privado.

2.6. Sentencia No. T-007 de 1995, proferida por la Corte Constitucional

Comoquiera que no se había dado cumplimiento a lo previsto en el Acuerdo del 27 de julio de 1991 por cuanto se discutía la necesidad de una autorización legal directa para la constitución de la sociedad de economía mixta, la Procuraduría General de la Nación interpuso una acción de tutela contra la Nación, haciendo exigibles las obligaciones contenidas en el Acuerdo del 21 de julio de 1991, por considerar que su incumplimiento implicaba la vulneración de derechos fundamentales; dicha tutela, en sede de revisión ante la Corte Constitucional, se resolvió en la sentencia T-007 de 1995, que protegió los derechos de la Comunidad Wayúu. En los considerandos la Corte sostuvo:

"Hay que considerar adicionalmente, que el Estado a través de las entidades públicas intervinientes en la celebración del Acuerdo se comprometió a la realización de una serie de acciones tendientes a garantizar de manera concreta el derecho al trabajo de la comunidad Wayúu con la organización y funcionamiento de una empresa que se encargara de la explotación de la sal y, además, a adoptar las medidas necesarias para el desarrollo social y cultural de dicha comunidad. Por lo tanto, a juicio de la Sala, el compromiso asumido tiende a hacer efectivos derechos que se estiman fundamentales, no meramente programáticos, sino ciertos y reales, que se consideran medulares para la supervivencia y el desarrollo socio-cultural de la etnia Wayúu como grupo social que merece la especial protección del Estado en los términos de los artículos 1, 7 y 8 de la C.P. A esta solución llegó esta misma Sala en la sentencia No. T-342 de fecha julio 27 de 1994 cuando ordenó proteger la diversidad étnica y cultural de la Tribu Nukak-Maku.

La efectividad de los aludidos derechos (art. 2 C.P.)  contribuye además a hacer realidad el principio de igualdad (art. 13 C.P.) y la justicia material, porque en este caso el Estado en dicho Acuerdo se obligó a promover, con acciones concretas, las condiciones para lograr la igualdad material de una comunidad discriminada y marginada.

(. . .)

El cumplimiento de estas obligaciones, en cuanto contribuyan a realizar efectivamente los derechos fundamentales, puede demandarse a través de la acción de tutela, no propiamente porque el respectivo convenio o acuerdo cree el derecho fundamental, pues éste ya aparece determinado en el ordenamiento constitucional, sino porque la unión de las voluntades –la estatal y la de la comunidad– se constituye en un instrumento de determinación, concreción y materialización del derecho, que le imprime un vigor adicional para su exigibilidad".

En virtud de los anteriores planteamientos la Corte decidió:

"Concédese a la comunidad Wayúu de Manaure la tutela de los derechos al trabajo, a la igualdad, a la salud, a la educación, al suministro de agua potable y al desarrollo social y cultural.

Para hacer efectiva dicha tutela las entidades estatales que suscribieron el Convenio de fecha julio 27 de 1991 podrán optar entre cumplirlo, o adoptar, en el término de noventa (90) días hábiles, las medidas alternativas que sean necesarias para garantizar a la comunidad Wayúu sus derechos al trabajo, a la salud, a la educación, al suministro de agua potable y a su desarrollo social y cultural que le (sic) permitan a sus miembros disfrutar de una especial calidad de vida acorde con el medio en el cual habitan".

2. 7. Ley 773 del 2002

No obstante el pronunciamiento anterior, el Gobierno consideró insuficiente la autorización concedida por el decreto 1376 de 1994 y propuso la presentación de un proyecto de ley que subsanara las dificultades para la constitución de la sociedad. Fue así como el legislador expidió la ley 773 del 2002, la cual estableció.

"Artículo 1o.  AUTORIZACIÓN. Autorízase al Gobierno Nacional para crear una sociedad de economía mixta, en calidad de concesionaria, vinculada al Ministerio de Desarrollo, cuyo objeto principal será la administración, fabricación, explotación, transformación y comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas de Manaure, Guajira, actividades que actualmente desarrolla el Instituto de Fomento Industrial, IFI, en virtud del contrato de administración delegada celebrado con la Nación el 1o. de abril de 1970".

"Artículo 2o. ENTREGA DE ACTIVOS. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el Instituto de Fomento Industrial, IFI, a nombre de la Nación entregará, en calidad de capital inicial de la nueva sociedad, la totalidad de los activos vinculados al contrato de administración delegada en lo relativo a las salinas marítimas de Manaure, Guajira, a la asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu del área de influencia de las Salinas de Manaure, "Sumain Ichi", en un 25%, al Ministerio de Desarrollo Económico como representante de la Nación en la nueva sociedad el 51%, y el 24% restante al municipio de Manaure, Guajira. Estas transferencias accionarias se harán a las partes aquí referidas como socias de la nueva empresa sin que implique para ellas costo alguno.

Al momento de constituirse la sociedad de economía mixta, que se autoriza en el artículo 1o. de la presente ley, la participación de la asociación "Sumain Ichi", no podrá ser inferior al 25% del capital suscrito y pagado. Una vez constituido este porcentaje podrá variar al igual que el de los otros accionistas de la sociedad.

Las utilidades que obtenga el Municipio de Manaure, Guajira, como consecuencia de la participación en esta sociedad serán destinadas a atender los costos que implican el suministro de agua en su territorio a través del sistema no convencional de los molinos de viento".

Esta ley derogó expresamente los decretos 1376 de 1994 y 1323 de 1995. En ella el legislador dispuso que el capital inicial de la nueva sociedad estuviera constituido por los activos vinculados al contrato de administración delegada en lo atinente a las salinas marítimas de Manaure, los cuales se transferirían a las partes que figuran como socias sin que implicara para ellas costo alguno. Igualmente, se advirtió que la participación accionaria de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu del área de influencia de Salinas de Manaure –SUMAIN ICHI, no puede ser inferior al 25% del capital suscrito y pagado y que este porcentaje, una vez constituido, puede variar al igual que el de los otros accionistas.

2.8. Sentencia de la Corte Constitucional C-620 del 29 de julio del  2003

La Corte Constitucional, al resolver la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la ley 773 del 2002 -por vicios de trámite-  y su artículo primero –parcial-, prefijó:

A. En cuanto al cargo aducido por vicios de trámite, considera que si bien por medio de la ley 773 el legislador pretendió expedir normas sobre administración, fabricación, transformación, explotación y comercialización de las sales que producen las salinas marítimas del municipio de Manaure y las salinas de Zipaquirá, tema éste que en primer debate es de competencia de las comisiones quintas constitucionales del Congreso, toda vez que a ellas compete conocer de los asuntos relativos a "minas y energía", también lo es el hecho de que  estudiado el contenido de las normas que conforman la referida ley la Corte encuentra que las mismas regulan aspectos económicos, tributarios y de hacienda pública, asuntos de los cuales se ocupan las comisiones terceras.

En consecuencia, estima la Corte que al tenor del parágrafo segundo del artículo 2o. de la ley 5a. de 199, tanto las comisiones terceras como las quintas podrían ser competentes, dada su especialidad, para iniciar el trámite del proceso legislativo de expedición de la ley estudiada, por lo cual esa Corporación considera que no existe vicio de forma que amerite la declaratoria de inexequibilidad por este hecho.

B. Respecto del artículo 1o. de la ley 773 del 2002, la Corte lo declaró exequible, pero condicionado a los términos de la consideración jurídica número 27 de la providencia, la cual está precedida del siguiente análisis:

"C. Examen de los cargos de inconstitucionalidad por razones de fondo.

"C.1 El problema jurídico que debe estudiar la Corte Constitucional.

(…)

"6. De la demanda incoada en contra del artículo 1° de la ley 773 del 2002, como de algunas de las intervenciones, se desprende que existe una discusión entre la Asociación Sumain-Ichi y algunos de sus miembros, relativa a la vía jurídica por la cual quedarían mejor protegidos sus derechos a participar en la explotación de las Minas de Sal de Manaure, tradicionalmente vinculada a su propia cultura. Una de estas vías es la que propone la ley 773 del 2002, particularmente su artículo 1°, que consiste en la creación de una sociedad de economía mixta en la que participarían  el Estado, el Municipio de Manaure y la Comunidad Wayúu de Manaure, tradicionalmente vinculada a la explotación de las salinas allí existentes; sociedad que, una vez creada, sería por ministerio de la ley la concesionaria en el contrato para la explotación de la sal. La otra es acogerse a las normas del Código de Minas, ley 685 de 2001, para, tras lograr la declaración del territorio de las salinas como zona minera indígena, participar en la licitación pública que prevén sus normas y lograr la adjudicación del contrato de concesión.

Al respecto debe aclarar la Corte que la acción pública de inconstitucionalidad no tiene por objeto que ella dirima el anterior conflicto indicando cuál de estas posibilidades jurídicas debe ser utilizada. Su competencia se restringe a la comparación de la norma acusada, en este caso la expresión, 'en calidad de concesionaria' del artículo 1° de la ley 773 del 2002, con las normas constitucionales.

(…)

C.2.- Régimen jurídico constitucional de los recursos minerales saliníferos.

(…)

Así pues la ley, en la disposición que fue declarada como ajustada a la Constitución en relación concreta con el cargo de desconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas (se refiere el artículo 5° de la ley 685/01 o Código de Minas) , prescribe que 'los minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o en el subsuelo, en cualquier estado físico natural, son de exclusiva propiedad del estado. Entre estos minerales se encuentra la sal ya sea la que proviene de yacimientos de sal gema, la sal marina o las vertientes de agua salada, como lo establece el artículo 12 de la Ley 685 del 2001 - Código de Minas -. En tal virtud, es decir, en cuanto las salinas en cualquiera de sus formas son de propiedad estatal, el derecho a explotarlas únicamente se puede derivar de un contrato de concesión, según lo dispone el artículo 14 de la misma ley 685 en comento - Código de Minas. (De conformidad con lo prescrito por el artículo 63 de la Constitución, las tierras comunales de los grupos étnicos son inalienables, imprescriptibles e inembargables. No obstante, los recursos naturales no renovables, y los recursos saliníferos de cualquier índole, son bienes fiscales de propiedad del Estado).

C.3 Protección Constitucional a las comunidades indígenas, en relación específica con los recursos naturales existentes en sus territorios.

(…)

8. Dentro del marco del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación como valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana, recogido expresamente en los artículos 7 y 70 superiores, la Carta dispensa una protección especial al derecho de participación de las comunidades indígenas en las decisiones que los afectan, entre ellas las relacionadas con la explotación de los recursos naturales dentro de sus territorios. Esta protección especial del derecho de participación en este tipo de decisiones está consagrada en el el artículo 330 superior, particularmente en su parágrafo, normas que son del siguiente tenor:

'ARTICULO 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones

 (….)

5. Velar por la preservación de los recursos naturales.

PARAGRAFO: La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.' (Destaca la Corte).

(…)

La jurisprudencia constitucional ha interpretado el derecho de participación de las comunidades indígenas en las decisiones que los afectan, y entre ellas las relacionadas con la explotación de los recursos naturales existentes en sus territorios, como una consecuencia de su derecho a la identidad cultural, el cual, a su vez, ha sido considerado como un derecho fundamental de la comunidad indígena entendida como sujeto de protección constitucional  (entre otras sentencias en las T-380 de 1.993, SU-039 de 1.997 y SU-510 de 1.998).

(…)

15. Como corolario de todo lo anterior, pueden extraerse las siguientes conclusiones en relación con el derecho de las comunidades indígenas sobre los recursos naturales existentes en su territorio, en particular aquellos de propiedad estatal como la sal marina y las vertientes de agua salada, considerados por la ley como bienes fiscales concedibles:

a. La jurisprudencia ha determinado que la protección a la identidad cultural de las comunidades indígenas es un derecho fundamental, cuyo reconocimiento está orientado a lograr la preservación de tales culturas.

b. Del anterior derecho se desprende el de participación de la comunidad indígena en la adopción de las decisiones que les conciernen y en especial en las relativas a la explotación de los recursos naturales ubicados en sus territorios, como expresamente lo prescribe el parágrafo del artículo 330 de la Constitución. Este derecho de participación, por la particular influencia que el medio ambiente tiene en la definición de los rasgos de las cultural (sic) indígenas, ha sido estimado también por la jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental.

c. De conformidad con lo preceptuado por el artículo 15 del Convenio 169 de 1.989 adoptado por la Conferencia de la OIT, norma que por referirse a un derecho fundamental forma parte del llamado bloque de constitucionalidad, el derecho de participación de las comunidades indígenas en la adopción de las decisiones relativas a los recursos naturales de propiedad estatal ubicados en su territorio, como es el caso de la sal de las Minas de Manaure, debe hacerse efectivo mediante el mecanismo de la consulta previa. Dicho artículo, además, establece que los pueblos indígenas 'deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades'.

d. El Convenio 169 no precisa la forma en la cual debe adelantarse la consulta previa a los pueblos indígenas en cuyo territorio se pretenden explorar o explotar  recursos naturales de propiedad estatal. En tal virtud, corresponde al derecho interno definir ese asunto. La Constitución no señala tampoco el procedimiento que para ello debe llevarse a cabo ni la ley lo hace.

e. La jurisprudencia ha indicado al respecto que, teniendo en cuenta lo regulado por el artículo 34 del referido convenio de la OIT, según el cual ' la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país', el compromiso del Estado colombiano de adelantar las mencionadas consultas es de gran amplitud y debe ser interpretado flexiblemente según las circunstancias. Sin embargo ha precisado que dado que el derecho a la consulta tiene por objeto garantizar la participación en la adopción de las decisiones que afectan a las comunidades, no puede consistir en una simple información a dichos entes colectivos, sino que debe propiciar espacios de concertación en la escogencia de las medidas.

f. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la consulta, como mecanismo de participación en la adopción de las decisiones y de garantía de la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales, es obligatoria en cuanto a su verificación, pero no sustrae de la competencia de las  autoridades la adopción final de la medida legislativa o administrativa, como en general sucede con todos los mecanismos de concertación.

(…)

C.4.2.- Alcance jurídico del artículo 1° de la Ley 773 del 2002 y concretamente de la expresión acusada.

(…)

18. El artículo 1° de la Ley 773 del 2002 confiere una autorización para la creación de una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Desarrollo, cuyo objeto principal será la administración, fabricación, explotación, transformación y comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas de Manaure. Conforme al aparte normativo parcialmente demandado, si dicha sociedad llegare a crearse, por ministerio de la ley sería la concesionaria dentro del respectivo contrato de explotación de dichos recursos saliníferos de propiedad estatal.  Este contrato, aunque la ley no lo dice, se regiría por las normas del Código de Minas relativas al contrato de concesión, como única modalidad jurídica prevista para la explotación de la sal.

Debe la Corte recalcar con particular énfasis, que la disposición en comento no crea ni obliga a crear la sociedad a que se refiere. Simplemente autoriza su creación. Esta autorización legislativa responde a una doble exigencia constitucional: en primer lugar, conforme al numeral 9o. del artículo 150 superior, corresponde al Congreso mediante la expedición de una ley ejercer la función de 'conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos'  función legislativa armónica con la gubernamental a que se refiere el numeral 23 del artículo 189 de la carta, según la cual corresponde al Presidente de la República  'Celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y a la ley' (El artículo 49 de la ley 489 de 1998 desarrolla la constitución en este punto en lo relativo a los contratos para constituir sociedades de economía mixta, cuando dice: Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal).

La otra razón por la cual el artículo 1o. de la Ley en comento sólo autoriza mas no ordena la creación de la sociedad de economía mixta radica en el respeto a la libertad de asociación existente en cabeza de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu del área de influencia inmediata de las Salinas de Manaure, Sumain-Ichi, entidad de derecho público especial, reconocida mediante la Resolución No. 001 de 9 de marzo de 1996, expedida por la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior.

(…)

"27. Empero, la Corte debe hacer particular énfasis en que si bien la sociedad de economía mixta que el artículo 1o. de la ley bajo examen autoriza a conformar asociará a la Nación, el Municipio de Manaure y Sumain Ichi en su condición de Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu del área de influencia inmediata de las Salinas de Manaure, ello no quiere decir que el beneficio de la explotación salinífera que por este conducto se llegue a obtener favorezca exclusivamente a la referida persona jurídica representativa de la comunidad indígena. Tal utilidad económica debe llegar a todas las comunidades indígenas y tribales asentadas en la zona de explotación salinífera de Manaure, y todas estas etnias deben ser favorecidas en condiciones de igualdad.

La anterior claridad cobra importancia dado el desacuerdo que existe entre la Asociación Sumain Ichi y algunos de sus miembros, o miembros de las etnias que agrupa y representa, desacuerdo que ha sido detectado dentro del trámite de la presente acción de inconstitucionalidad. Así, se reitera, si bien la sociedad SAMA se constituiría con la Asociación Sumain Ichi, todas las etnias que conforman la comunidad Wayúu ubicada en la zona de explotación salinífera de Manaure independientemente de si están representadas o no en la aludida asociación y de si comparten o no la decisión de constituir la sociedad de economía mixta prevista en la ley, deben ser partícipes de la actividad económica de explotación salinífera a que ancestralmente se han dedicado, y de los beneficios económicos que genere dicha explotación". (Negrillas de la Sala).

3. ANÁLISIS GENERAL DEL TEMA SOMETIDO A CONSULTA

3.1. La Sociedad autorizada por la ley 773 del 2002

Como se dejó expuesto, numeral 2.6 de este escrito, la Corte Constitucional al proferir la Sentencia T-007 de 1995, explícitamente consideró que el Acuerdo suscrito el 27 de julio de 1.991 entre el Gobierno Nacional, el IFI y la Comunidad Wayúu, no tiene la característica de ser un acuerdo constitutivo de nuevos derechos  a favor de la comunidad indígena, sino que es un instrumento en virtud del cual se hacen efectivos derechos que se estiman fundamentales, anteriores al acuerdo mismo, y no meramente programáticos, sino ciertos y reales, que son medulares para la supervivencia y desarrollo socio-cultural de la etnia Wayúu como grupo social que merece la especial protección del Estado en los términos de los artículos 1o., 7o. y 8o. de la Carta Política.

En otras palabras, estima la Corte que la celebración del mencionado Acuerdo es una manera de concretar, determinar y materializar el derecho fundamental de la citada comunidad indígena y, por lo mismo, tiene carácter obligatorio, a menos que, como lo señaló especialmente la providencia, las entidades estatales comprometidas en la celebración del mismo adopten medidas alternativas que garanticen a la comunidad Wayúu sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la educación, al suministro de agua potable y a su desarrollo social y cultural que les permita a sus miembros disfrutar de una especial calidad de vida acorde con el medio en el cual habitan.

La ley 773 del 2002, en el artículo 1o., autoriza al Gobierno Nacional para crear una sociedad de economía mixta, en calidad de concesionaria, vinculada al Ministerio de Desarrollo –hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo-, con el objeto de administrar, fabricar, explotar, transformar y comercializar las sales producidas en las salinas marítimas del municipio de  Manaure.

Según el artículo 97 de la ley 498 de 1998:

"Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley".

Como lo expresa la norma, estas sociedades están conformadas con capital público y privado. No obstante, la Corte Constitucional  al decidir la exequibilidad de la misma en relación con el tema de esta clase de sociedades, dijo:

"Así las cosas, en principio la sociedad a que se refiere el artículo 1o. de la ley 773 del 2002 no sería una sociedad de economía mixta en los términos en que estas son concebidas por la ley, sino que más debiera ser considerada como una sociedad pública perteneciente al sector descentralizado de la Rama Ejecutiva.(ley 489 de 1998, art. 68).

Sin embargo, la Corte estima que la libertad de configuración legislativa le permite al Congreso considerar que la sociedad que autoriza crear en el artículo 1o. de la ley bajo examen es una sociedad de economía mixta, aunque carezca de capital privado". (Subraya la Sala).

De conformidad con el artículo 2o. de la ley, la sociedad estará constituida por la Nación, representada por el Ministerio de Desarrollo, la asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu del área de influencia de las Salinas de Manaure "SUMAIN ICHI"  y el municipio de Manaure, Guajira. Es decir, todas ellas entidades públicas, si se considera que la Asociación Sumain Ichi tiene personería jurídica de derecho público especial, otorgada por la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, según Resolución No. 001 del 9 de enero de 1996.

A su vez, la ley 685 de 2001, Código de Minas, en el artículo 122 defiere en la autoridad minera la facultad de señalar y delimitar dentro de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las que la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deban ajustarse a lo dispuesto en dicho Código, sobre protección y  participación  de comunidades y grupos indígenas asentados en esos territorios. Al respecto, es de anotar que el Ministerio de Minas, mediante Resolución 181087 del 2002, declaró la "Zona Minera Indígena Wayúu". Advierte la misma norma:

"Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este Código".

Establecen también los artículos 123 y 124 ibídem,  que son territorios indígenas aquellas áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena, y que aquellos tendrán prelación en el otorgamiento de la concesión sobre yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena, que efectúe la autoridad minera.

El citado Código define, en el artículo 45, el contrato de concesión de minas, así:

"El contrato de concesión minera es el que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de éste, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en este Código. …".

En el artículo 53 prevé que las disposiciones generales sobre contratos estatales y procedimientos precontractuales no se aplicarán a la formulación y trámite de las propuestas de concesión minera "salvo las referentes a la capacidad legal a que se refiere el artículo 17 del presente Código". Esta norma consagra:

"Artículo 17. Capacidad legal.  La capacidad legal para formular propuesta de concesión minera y para celebrar el correspondiente contrato, se regula por las disposiciones generales sobre contratación estatal.

Dicha capacidad, si se refiere a personas jurídicas, públicas o privadas, requiere que en su objeto se hallen incluidas, expresa y específicamente, la exploración y explotación mineras.

Cuando Uniones Temporales reciban concesiones deberán constituirse en figura societaria, con la misma participación que se derive de la propuesta presentada.

También podrán presentar propuestas y celebrar contratos de concesión los consorcios, caso en el cual sus integrantes responderán solidariamente de las obligaciones consiguientes". (Negrillas de la Sala).

De este último artículo se infiere que, no obstante establecer el mismo Código que el contrato de concesión es el que se celebra entre el Estado y un particular, el legislador quiso dejar abierta la posibilidad de que personas jurídicas públicas pudieran formular propuesta de concesión minera. Así lo entendió la Corte Constitucional, cuando en sentencia C-620 del 2003 señaló:

"De esta manera, el legislador parece admitir que, no obstante la definición de contrato de concesión según la cual este se suscribiría solamente con particulares, lo cierto es que el mismo también puede convenirse con personas jurídicas públicas".

Por lo antes expuesto, considera la Sala que no existe, desde el punto de vista jurídico, óbice alguno para la creación de la sociedad autorizada en el artículo 1o de la ley 773 del 2002.

Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2o. de la misma ley, la referida sociedad queda contraída sólo a tres personas jurídicas : Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (51%), Asociación Sumain Ichi (25%) y Municipio de Manaure-Guajira (24%). Es decir, en esta primera etapa, no se daría cumplimiento a la sentencia de la Corte Constitucional C-620 del 2003, respecto de hacer partícipes de la actividad económica, de la explotación salinífera y de los beneficios económicos que genere dicha explotación a las otras etnias que integran la comunidad Wayúu.

2.3. Transferencia de la participación accionaria

En cuanto hace a la transferencia de la participación accionaria del hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo –una vez creada la sociedad de economía mixta- a los indígenas de la Comunidad Wayúu que explota las charcas salineras indígenas denominadas "Shorishimaná"  y "Manaure", así como a la fracción de los Wayúu que explotan las charcas salineras familiares y a la Asociación "Saumain Ichi", es necesario analizar la prohibición prevista en el inciso primero del artículo 355 superior, que preceptúa:

"Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado".

Dicha prohibición se refiere a donaciones que se hagan a personas naturales o jurídicas de derecho privado, por lo cual no existe objeción respecto de la Asociación SUMAIN ICHI, toda vez que ésta es, como antes se dijo, una entidad de derecho público.

En relación con los indígenas Wayúu explotadores de las charcas familiares y de las charcas indígenas, comunidades éstas de carácter privado y sin ánimo de lucro,

conviene precisar si procede o no, respecto de ellas, la transferencia de bienes del Estado.

En concepto 1.495 del 4 de julio del 2003, esta Sala al tratar el tema manifestó:

"La Corte Constitucional ha precisado los alcances de dicha prohibición en varios pronunciamientos, entre ellos la sentencia C-251 de 1996, que puede sintetizarse así:

'1. La Constitución no prohíbe que el Estado transfiera a los particulares, sin contraprestación económica, recursos públicos, siempre y cuando tal transferencia tenga un sustento en principios y derechos constitucionales expresos'.

Sustenta la anterior tesis en la necesidad de armonizar la prohibición de los auxilios y donaciones con los deberes sociales de las autoridades colombianas, que derivan de la adopción de la fórmula política del Estado social de derecho y de los fines que le son inherentes, entre los cuales ocupa un lugar preponderante la búsqueda de un orden justo, en donde la igualdad sea real y efectiva.

2. Restringida la prohibición en la forma expresada, la Corte pasa en la misma sentencia a afirmar: 'El Estado puede entonces transferir en forma gratuita el dominio de un bien estatal a un particular, siempre y cuando no se trate de una mera liberalidad del Estado sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos, entre los cuales está obviamente incluida la garantía de derechos constitucionales'.

Dicha afirmación la fundamenta en una interpretación armónica del artículo 355 con el mandato del artículo 136 ordinal 4o., según el cual las Cámaras no pueden decretar en favor de particulares erogaciones 'que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a ley preexistente'. La Corte señala que 'no son actos de mera liberalidad sino de justicia distributiva, aquellas transferencias que se efectúen con el propósito de satisfacer derechos preexistentes, como sucede con los derechos que consagra la propia Constitución, siempre y cuando esa cesión sea imperiosa para la satisfacción de ese derecho constitucional' ".

La Corte Constitucional en la mencionada sentencia C-620 del 2003, señala que la ley 773 busca reconocer los derechos constitucionales de la comunidad Wayúu:

"Por lo hasta aquí dicho, si bien la autorización legislativa para constituir la sociedad de economía mixta que vendría a ser la concesionaria de la explotación de las Salinas de Manaure representa un tratamiento especial y distinto frente a otros casos similares de comunidades indígenas asentadas en zonas mineras, ella se ajusta a la Constitución en cuanto pretende ser una medida de garantía específica de la identidad cultural del pueblo Wayúu y de sus derechos fundamentales, asuntos estrechamente vinculados a la explotación de dichos recursos minerales". (Negrillas de la Sala).

En consecuencia, la Sala encuentra procedente la transferencia de la participación accionaria que se analiza, por cuanto no se trata de una mera liberalidad del Estado, sino del cumplimiento de un deber constitucional, como lo es el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural de la comunidad indígena Wayúu, asociada por años a la explotación de la sal en su territorio. Reconocimiento y protección que revisten connotaciones especiales, si se tienen en cuenta los antecedentes históricos que han enmarcado las relaciones entre el Estado y la comunidad indígena en desarrollo de la explotación salinífera, y que constituyen una manifestación del derecho de participación en la adopción de decisiones que sirven como fórmula de posible solución a los problemas originados por la referida explotación, tal como lo consagra el parágrafo del artículo 330 de la Constitución al señalar:

"La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades".

Sobre el tema de la consulta a que alude la norma transcrita, la Corte Constitucional en sentencia SU-039 de 1997, expresó:

"La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, en los términos del art. 40, numeral 2 de la Constitución, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones.

3.3. La Constitución en diferentes normas alude a la participación ciudadana que ofrece diferentes modalidades (preámbulo, arts. 1, 2, 40, 79, 103, entre otros). Por lo tanto, la única forma de participación no es la política.

A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades". (Destaca la Sala).

CONCLUSIONES

De lo expuesto, encuentra la Sala que desde el punto de vista jurídico, es viable la constitución de la sociedad a que alude el artículo 1o. de la ley 773 del 2002, así como la transferencia de la participación accionaria del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo -una vez constituida aquélla- a la Sociedad Sumain Ichi y a la Comunidad Wayúu asentada en la zona de explotación salinífera de Manaure o a una persona de derecho público, habida cuenta de que la ley 773 autoriza expresamente en el inciso segundo del artículo 2o. la variación de los porcentajes de participación de todos los accionistas, una vez constituida la referida sociedad.

Sin embargo, la Sala considera conveniente llamar la atención del Gobierno Nacional, en relación con algunos asuntos que no pueden pasar inadvertidos y que tienen incidencia en el cumplimiento del Acuerdo suscrito entre el IFI y la Comunidad Wayúu de Manaure, el 27 de julio de 1991:

Cuando la Corte Constitucional profirió la sentencia C-620 del 2003, como se dejó señalado en el numeral 2.8 de este concepto, únicamente hizo el análisis de constitucionalidad del artículo 1o. de la ley 773 del 2002, en virtud del cual se autorizó al Gobierno para crear la sociedad de economía mixta, esto es, uno de los aspectos contemplados en el Acuerdo de 1.991, sociedad que tendría la calidad de concesionaria, para la administración, fabricación, explotación, transformación y comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas de Manaure, Guajira, advirtiendo enfáticamente que se trataba de una autorización y no de una obligación de constituirla, pero que, en todo caso, de llegar a constituirse  ello debería estar enmarcado dentro del condicionamiento explícito señalado en el considerando 27 de la misma sentencia. No fueron objeto de análisis de constitucionalidad los artículos 2o., 3o. y 4o. de la ley 773, por lo cual gozan de la presunción de constitucionalidad correspondiente.

Señaló la Corporación, que debían respetarse los derechos económicos que corresponden a todos los miembros integrantes de la comunidad Wayúu asentados en la zona y no solamente a los que hacen parte de la Asociación Sumain Ichi, entidad de derecho público mencionada en la ley 773/02 como receptora del 25% de las acciones de la sociedad de economía mixta propuesta.

Nada se dijo en la parte resolutiva de esta sentencia, respecto de los demás temas objeto del acuerdo del 27 de julio de 1.991, aunque podría  razonablemente  identificarse el condicionamiento del numeral 27 con los derechos protegidos en el acuerdo para quienes trabajan en las charcas  de Shorshimana y Manaure y en las charcas familiares, esto es, de los que hacen en las llamadas explotaciones paralelas, de quienes efectúan el transporte y demás actividades reconocidas explícitamente en el Acuerdo de 1.991, vale decir, de aquellos que naturalmente también "deben ser partícipes de la actividad económica de explotación salinífera a que ancestralmente se han dedicado y de los beneficios económicos que genere dicha explotación", según los términos de la Corte en la referida sentencia.

En consecuencia, se pregunta la Sala ¿Cómo se van a garantizar tales derechos? ¿Qué propuestas concretas se han hecho? ¿Cuáles serán las acciones estatales orientadas a satisfacer todos los demás derechos fundamentales reconocidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-007/95?

De esta forma, una primera conclusión del análisis efectuado es que la eventual  constitución de la sociedad de economía mixta, no es la solución íntegra de las obligaciones derivadas del Acuerdo celebrado en 1.991, puesto que estarían pendientes todos los demás compromisos adquiridos por las partes.

La propuesta presentada como consideración adicional en el numeral 6 de la consulta, página 18, tampoco resulta adecuada, en la forma pura y simple como allí se plantea, pues ese tercero "contratista" tendría que suplir como parte de sus obligaciones contractuales la carencia de capital de inversión para lograr el desarrollo tecnológico, administrativo y comercial de la empresa, convirtiéndose, en la práctica, en el verdadero "operador"  de la explotación de las salinas,  labor que exige un contrato a largo plazo para recuperación del capital, aunque entre sus obligaciones como tal deba vincular a dicha comunidad Wayúu a sus trabajos y obras para cumplir esa parte del Acuerdo, costo que alguien tendría que pagar pues el Acuerdo prevé expresamente que se debe reorganizar la cosecha indígena de las charcas de Shorshimaná y Manaure (letra d. numeral 2o.) y el costo diferencial entre las cosechas manuales y mecánico será sufragado a través de un mecanismo  especial que no afecte la rentabilidad de la sociedad, sin descartar la posibilidad de  utilización de una parte de los beneficios de los socios, habida cuenta de que la utilidad del Municipio de Manaure, por disposición del artículo 2o. inciso 3o. de la ley 773 del 2002, sólo podrá ser destinada a atender los costos que implican el suministro de agua en su territorio a través del sistema no convencional de los molinos de viento. Esto querría decir que son las utilidades de la comunidad Wayúu las que se estarían, eventualmente, dedicando a asumir tal diferencial, con lo cual no se logra el objetivo del Acuerdo.

La vigilancia e inspección del Estado, derivadas de las obligaciones establecidas en el Código de Minas, no coinciden con las obligaciones surgidas del Acuerdo de 1.991 y, por lo mismo, éste no puede limitarse a cumplir exclusivamente las funciones que le impone este Código en su calidad de ente concedente, como lo haría con cualquier otro concesionario minero. No, en el caso concreto estudiado, se trata del cumplimiento de unos especiales mandatos relacionados con la comunidad Wayúu, en la forma definida y establecida por la Corte Constitucional. Por ello, la sugerencia contenida en el numeral 7o. de la página 19 de la consulta no satisface las obligaciones adquiridas por el Estado a través de los Ministerios de Gobierno, de  Desarrollo Económico, de Minas y del IFI-Concesión de Salinas-, para cumplir el mandato del ordinal C) del numeral 2° del mismo, cuando prevé que el Estado debe mantener el control sobre la gestión administrativa y técnica de la sociedad.

No sobra ser reiterativos en el hecho de que es necesario adelantar conversaciones previas para poder definir si se ha de constituir o no la sociedad de economía mixta SAMA, conversaciones que deberán llevarse a cabo con los representantes de la comunidad Wayúu y no solamente con los miembros de la Asociación Sumain Ichi pues, como lo señaló la propia Corte, se advierten discrepancias entre ellos respecto de la conveniencia o no de suscribir el contrato de sociedad pertinente. A lo anterior se suma el hecho de que las condiciones bajo las cuales fue negociado el Acuerdo de 1.991 han variado, no sólo por el transcurso del tiempo (13 años) sino por la expedición de diferentes disposiciones de índole jurídica que plantean una sociedad con orientación un tanto diferente, lo que en criterio de la Sala, lleva a que, por decir lo menos, resulte prudente, que se realice una nueva negociación entre todas las partes involucradas, a fin de desarrollar adecuadamente los compromisos adquiridos.

La Sala encuentra que este puede ser un camino factible para garantizar a los miembros de la comunidad Wayúu sus derechos fundamentales tutelados por la Corte Constitucional, a condición de que la sociedad que se llegue a formar sea viable y que con ello realmente se les esté dotando de instrumentos adecuados para mantener su actividad económica.

Quiere la Sala mencionar que dentro de los documentos analizados para dar respuesta a la Consulta formulada por el Señor Viceministro, conoció el  "Estudio de factibilidad para la creación de la Sociedad Salinas de Manaure–SAMA", elaborado por SBI-Banca de Inversión- y Quirurgil Ltda., en noviembre de 1.999 y que, independientemente de el mismo pueda ser objeto de críticas desde el punto de vista económico y empresarial, labor que no corresponde a la Sala realizar, debe ser considerado dentro de los análisis que se adelanten  para lograr un nuevo Acuerdo con la Comunidad Wayúu, pues sus conclusione, de ser reales y acertadas, significan indudablemente la imposibilidad de cumplir buena parte de los compromisos pactados en el Acuerdo de 1.991, a que se refiere esta Consulta.

La Sala considera como una solución meramente formal que el Estado a través del IFI-Concesión de Salinas, entregue a los Wayúu no incluídos en la Asociación Sumain Ichi unas acciones en la nueva sociedad si ésta no resulta viable por la falta de capital adecuado de trabajo para el desarrollo de las metas propuestas y acordadas en 1.991, esto es, para dar satisfacción a esos derechos fundamentales a que se refirió la sentencia T-007 del 2002, a menos que, como lo señaló la Corte, el Estado asuma directamente el cumplimiento de esas otras obligaciones derivadas de los derechos fundamentales analizados en esa providencia.

Finalmente,  la transferencia que de la propiedad accionaria se haga a la comunidad indígena no es ordinaria ó común en el sentido de que sólo tenga como efecto la traslación del derecho y el consiguiente incremento patrimonial, que posteriormente pueda ser dispuesto libremente por el adquirente, sino que, por el contrario,  se trata de una traslación de derechos que si bien podría ser onerosa (como cuando a cambio de un aporte se recibe el derecho de socio o asociado) ó gratuita especial (cuando lo dado no obedece a la mera voluntad sino a un deber legal), no es menos cierto que es una transferencia restringida por su destinación, porque, al paso que transmite e incrementa el patrimonio, el adquirente se encuentra restringido por la destinación que ha de darle y la función que con ello debe cumplirse a favor de las mencionadas comunidades.

De allí que dicha transferencia quede igualmente sujeta a la regulación constitucional y legal del deber que aquella cumple, pero, en especial, queda subordinada a la normatividad actual o futura que autorice la extinción ó restitución  del derecho de explotación transferido que no  satisfaga la función social para la cual se encuentra destinado, sea por incumplimiento ó por distorsión de esta última. Así, la transferencia "de la participación accionaria  -sin contraprestación económica y en condiciones de igualdad-  a la Asociación Sumain Ichi y a la Comunidad Wayúu asentada en territorio adyacente a la zona de explotación salinífera de Manaure . . ." (primer párrafo de la respuesta), tiene una finalidad expresa de protección de las comunidades indígenas mencionadas, por lo que mientras ella no encuentre cabal cumplimiento –función social de la transferencia accionaria-  esta queda atada, sin que puedan oponerse razones de libertad de disposición comercial.

La garantía constitucional de protección a las comunidades indígenas no puede entenderse dirigida a permitir una libertad de disposición que la contraríe.

SE RESPONDE:

Es viable jurídicamente que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, una vez constituida la sociedad de que trata el artículo 1o. de la ley 773 del 2002, transfiera su participación accionaria –sin contraprestación económica y en condiciones de igualdad- a la Asociación Sumain Ichi y a la Comunidad Wayúu asentada en territorio adyacente a la zona de explotación salinífera de Manaure organizada con personería jurídica bajo el nombre de "Asociación Waya Wayúu", no representada por esa Asociación, como son los explotadores de charcas familiares y de charcas indígenas o, a una persona jurídica de derecho público (Asociación Sumain Ichi o Municipio de Manaure), siempre y cuando se dé cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional en los términos de la consideración jurídica número 27 de la sentencia C-620 del 2003, y hasta tanto se cumpla con el proceso de capacitación intercultural, previsto en el Acuerdo de 1.991, para que la comunidad Wayúu pueda hacerse cargo de la gestión empresarial.

Sin embargo, y como se expuso en las conclusiones de esta consulta, la Sala estima que la conformación de la referida sociedad y la transferencia de participación accionaria en los términos planteados, no son suficientes para dar cumplimiento a la totalidad de los puntos previstos en el Acuerdo de 1991, razón   por la cual, pone en consideración del Gobierno Nacional la posibilidad de que previas conversaciones y negociaciones con las partes involucradas, se presente al Congreso de la República un nuevo proyecto de ley, modificatorio o derogatorio de la 773 del 2002. La nueva ley deberá abarcar los puntos respectivos del Acuerdo de 1991, la sentencia de la Corte Constitucional y la participación de las comunidades indígenas distintas de las autoridades representadas en la Asociación Sumain Ichi.

Transcríbase al señor Viceministro de Desarrollo Empresarial, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Comercio, Industria y Turismo . Igualmente, envíese copia   a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República .

FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE GUSTAVO E. APONTE SANTOS

          Presidente de la Sala

SUSANA MONTES DE ECHEVERRI AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

ACLARACIÓN DE VOTO

Consejero: GUSTAVO E. APONTE SANTOS

Radicación número: 1540

Referencia :  Ley 773 de 2002. Aplicación

Con el respeto debido a mis compañeros de Sala, manifiesto que suscribo el concepto haciendo las siguientes precisiones en cuanto al primer párrafo de la respuesta.

1. En mi opinión, es necesario decir, que en el escenario de la consulta, para poder cumplir con la sentencia C-620 de 2003, en la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 1º de la Ley 773 de 2002, condicionada a que la "...utilidad económica de la explotación salinífera debe llegar a todas las comunidades indígenas y tribales asentadas en la zona de explotación salinífera de Manaure, y todas estas etnias deben ser favorecidas en condiciones de igualdad" y no exclusivamente a la Asociación Sumain Ichi, el gobierno debe buscar una fórmula que logre dar igual participación accionaria que la de Sumain Ichi a los sectores indígenas que no están integrados en dicha Asociación.

Por lo tanto, la posibilidad jurídica de transferirle a Sumain Ichi  una participación superior al 25% del capital, solo podrá darse cuando se haya logrado la igualdad de participación accionaria de los demás actores indígenas.

1. Igual restricción debe operar en el caso de contemplar eventuales transferencias accionarias adicionales al municipio de Manaure. Más aún, cuando, a mi juicio, la ley 773 de 2002, art. 2º, al erigir como uno de los accionistas de SAMA al municipio de Manaure, modificó el acuerdo de julio 27 de 1991, celebrado entre la comunidad Wayúu y el estado colombiano, en el cual ese 24% del capital social que la ley 773 concedió al municipio de Manaure, había sido reservado para ofrecerlo a "empresas vinculadas al Estado, o por otros sectores, en la perspectiva de capitalizar la sociedad". Es obvio, entonces que esa ley impide cumplir el acuerdo en los términos pactados.

Bogotá, D.C., 17 de junio de 2004

GUSTAVO E. APONTE SANTOS