SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia / SERVICIO PUBLICO / TASA / IMPUESTOS

La Sala en la providencia recurrida para llegar a la conclusión de que se había cumplido el requisito de "la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento, por confrontación directa", y, que por ello había lugar a decretar la medida precautelativa, no sólo tiene en cuenta disposiciones de orden constitucional no citadas como quebrantadas y respecto de las cuales no hizo sustentación alguna, sino que entra en una serie de consideraciones jurídicas sobre lo que es el impuesto y la tasa, y sus diferencias desde el punto de vista filosófico - jurídico, extrañas a la filosofía que informa la figura de la suspensión provisional.

REVOCA LA SUSPENSION PROVISIONAL de las Resoluciones Nos. 28 y 221 de abril 21 y l7 de noviembre de 1987, respectivamente, dictadas por la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., siete (7) de marzo de mil novecientos noventa y uno (1991).

Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez.

Referencia: Expediente No. 1504. Actor: Carlos E. Campillo P.

Se resuelve sobre el recurso de reposición Interpuesto por la parte demandada contra el auto de 29 de agosto de 1990, en cuanto dispuso admitir la demanda y decretar la suspensión provisional de las disposiciones respecto de las cuales se solicitó tal medida provisoria.

EL AUTO RECURRIDO

En proveído de 29 de agosto del año en curso, la Sala dispuso admitir la por encontrar satisfechos los requisitos de orden procesal exigidos al efecto

En cuanto al decreto de suspensión provisional adujo ésta, en síntesis, lo siguiente:

 1. Las tarifas que por los servicios de energía eléctrica y telefónico deben cancelar los usuarios de tales servicios, se descomponen según los actos demandados cargo fijo mensual y un cargo por consumo.

En el primero, independiente del consumo que haga el usuario se determina exclusivamente "del estrato socio - económico en que se encuentre el inmueble", tiene por tanto, una naturaleza separada del servicio. del cargo fijo es su existencia ajena a una contraprestación que el usuario debe cancelar ordinariamente por el acceso, permanencia y adquisición de la energía eléctrica y del servicio de comunicación telefónica".

El segundo es una contraprestación por el servicio (energía o teléfono) prestado. "Es, pues, el pago por la adquisición de unos bienes y servicios, lo cual significa que hace parte del intercambio comercial de servicio por dinero".

Estos conceptos en los actos parcialmente acusados, se precisan así:

a) Para el servicio de energía, la resolución 28 de 1987, dice:

"El cargo por consumo se liquidará aplicando el siguiente procedimiento: El consumo total del usuario se determinará por bloques de consumo según la clasificación dada anteriormente. Cada uno de los kilovatios - hora correspondientes al primer bloque de consumo se liquidará a la tarifa fijada para este bloque; cada uno de los kilovatios - hora correspondientes al segundo bloque de consumo se liquidará a la tarifa establecida para tal bloque; y así sucesivamente se repetirá el procedimiento hasta cubrir la totalidad del consumo del usuario".

"Para el servicio telefónico, la resolución 221 de 1987 dice:

"El cargo por consumo se liquidará multiplicando el número de impulsos registrados por las tarifas establecidas a continuación".

"En ambos casos es evidente que los valores establecidos por las resoluciones son la contraprestación que el usuario paga por adquirir la cantidad de servicio (fluído eléctrico y comunicación telefónica) que mensualmente haya consumido según los sistemas tecnológicos de cuantificación (kilovatios - hora o impulsos registrados) prescritos para los mismos. Es una relación mercantil de intercambio que las personas establecen con la empresa del Estado, única proveedora de esos servicios y bienes. La empresa entrega al particular el tanto de servicio que éste consuma y necesite al precio que indique la orden de pago respectiva en las condiciones de modo, tiempo y lugar indicadas por la empresa oficial. El cargo por consumo opera en una relación sinalagmático que significa siempre el pago por algo que se adquiere, es decir, por la electricidad y la comunicación telefónica, es un intercambio, que por lógica definición, no es unilateral ni gratuito.

"Esta característica de intercambio es lo que vértebra el elemento definitorio de la tasa.

“Así las cosas, el derecho público especializado en los temas tributarios fiscales y de hacienda pública, ha ubicado las tasas como uno de los ingresos del Estado que, al tenor de las normas, son laxativos y así figuran en los presupuestos anuales que han de ser aprobados por los cuerpos colegiados de elección popular. Las tasas tienen esencialmente una doble contraprestación, y el señalamiento de sus tarifas lo hace la empresa oficial que preste el servicio de acuerdo con los criterios de estimación de costos y las políticas en esta materia.

"En tal sentido los llamados "cargos por consumo" que figuran en las resoluciones demandadas corresponden exactamente a las denominadas tasas cuyos valores (tarifas) son aprobados por la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos, tal como aparece en el texto de aquellos actos administrativos y pertenecen, ciertamente, a su competencia".

Diferente es la situación que se presenta frente al Impuesto, cuya vigencia no depende de la satisfacción individual de necesidades, sino del ejercicio del poder soberano del Estado quien unilateralmente y de manera general impone a las personas sometidas a su imperio el deber de contribuir a la atención de sus gastos. "En tal virtud el impuesto es una obligación de las personas de contribuir con parte de su riqueza en las cargas financieras del Estado".

"Frente al "cargo fijo" la Sala encuentra que sustancialmente, sin mayores análisis, cae en la definición del impuesto porque las Resoluciones y el Decreto 2545 de 1984 (que lo llama cargo básico) lo independizan de cualquier obtención de servicio o bien suministrado por las Empresas Municipales de Cali. Carece este pago de la contraprestación propia de la tasa y su hecho generador es la ubicación del inmueble, que cuenta con servicios de energía y acueducto, en las categorías sociales que las resoluciones atacadas indican en sus artículos segundos. Claramente está dicho en ellas que su pago es extraño al consumo y, obviamente, que no es una contraprestación a EMCALI por energía o comunicación telefónica. Es una suma que de manera general y obligatoria deben pagar quienes han tenido acceso con sus inmuebles a los servicios de energía y teléfono.

"Los decretos extraordinarios 3069 de 1968 y 149 de 1976 no crearon, pues, esa carga ni las leyes que concedían facultades legislativas al Presidente ni la permiten (Cfr. Leyes 65 de 1967 y 28 de 1974). Tampoco la facultad de establecerlo pertenece al Gobierno en uso de la potestad reglamentaria ni mucho menos a Nacional de Tarifas de Servicios Públicos. Los artículos 43 y 76 de la Constitución atribuyen la potestad de establecer impuestos al Congreso de la República como es bien sabido en Colombia" (fls. 24 a 37).

Con relación a la decisión anterior se produjo salvamento de voto de uno de los Consejeros integrantes de la Sección, el cual se contiene a folios 39 a 43 del expediente, fundamentándose éste, en resumen, en que de una parte la providencia se sustenta en la violación de normas que el actor no señala como infringidas y de otra en que aún frente a las normas que se afirman vulneradas no se presenta la manifiesta infracción, pues para deducirla debieron realizarse "una serie de reflexiones alrededor de normas invocadas, de jurisprudencias y de consideraciones teóricas, que son extrañas a una decisión de suspensión provisional y que deben ser objeto del análisis de fondo al momento de la sentencia".

EL RECURSO

La parte demandada expone, en síntesis, los siguientes planteamientos:

a. La providencia de 29 de agosto de 1990 debe revocarse en cuanto admitió la demanda, en razón a que los actos administrativos demandados no fueron individualizados con toda precisión como lo prescribe el artículo 137 del C.C.A. en la medida en que al no haber sido demandada también la nulidad del artículo 51 de los Decretos 2545 de 1984 y 189 de 1988, no se integró la proposición jurídica completa, pues "La validez de los actos controvertidos depende, por el aspecto de su contenido, totalmente de tales estatutos reglamentarios", puesto que el artículo 5º de los Decretos citados habilitan a la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos para cobrar a los usuarios de los servicios de energía eléctrica y teléfono cargos fijos, siendo en consecuencia inútil una eventual declaratoria de nulidad de los actos acusados, ya que estando aquellos vigentes y gozando de la presunción de legalidad, la Junta Nacional de Tarifas podría expedir otros actos ordenando los mismos cargos fijos que el demandante hoy cuestiona.

b. Igualmente, pretende la revocatoria de la suspensión provisional decretada, por cuanto, de una parte, el actor omitió señalar como violadas normas indispensables para efectos de la prosperidad de la suspensión provisional y de otra parte, no se presenta ostensible contradicción con las disposiciones que fueron invocadas.

En cuanto concierne al primer planteamiento expone que el cargo que se endilga a los actos acusados radica en la afirmación de ser éstos creadores de un impuesto pero incurre el actor en el error de omitir señalar como violadas las normas que establecen las competencias tributarios del Estado, por lo cual no puede efectuarse la confrontación para deducir su posible violación, a más de que para arribar a la conclusión de que se trata en efecto de la creación de un tributo se requiere de un complejo raciocinio y del concurso de elementos probatorios.

En lo que atañe al segundo de los argumentos esgrimidos alega que los actos acusados encuentran respaldo legal en los Decretos Nos. 2545 de 1984, artículo 5º, sustituido por el Decreto No. 1555 de 1990 y 189 de 1988, artículo 5º, a más de que el Decreto No. 3069 de 1968, artículo 3º, no sufre quebranto abrupto al incorporarse en la tarifa para los servicios públicos elementos distintos al consumo, siendo el respectivo factor progresivo en función del estrato socio - económico (fls. 48 a 59).

CONSIDERACIONES

1. Es evidente, como lo afirma el recurrente, que 'el artículo 5º del Decreto Reglamentario No. 2545 de 1981 prevé el cobro de un "cargo básico mensual' por el servicio de energía eléctrica y que el artículo 5º del Decreto Nº' 0189 de 1988 contiene igual previsión al incluir un "cargo fijo" dentro de la tarifa a cobrar por el servicio telefónico.

Ello no significa sin embargo que los actos demandados no hayan sido individualizados con toda precisión, emitiéndose así el requisito establecido en el numeral 2) del artículo 137 y en el artículo 138 del C.C.A. Si bien las resoluciones Nos. 28 y 221 de 1987 en las disposiciones acusadas incluyen los mencionados cargos, ello no significa que al no impugnarse los Decretos citados se incurra en imprecisión en cuanto al señalamiento de los actos acusados. A lo sumo tal defecto o error como lo califica el recurrente, puede incidir en la decisión que haya de preferirse en lo que atañe a la legalidad de aquéllas.

De otra parte, en firme o ejecutoriada la decisión sobre suspensión provisional de los efectos de las disposiciones demandadas no puede la autoridad que las profirió - Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos - reproducirlas expidiendo al efecto otros actos administrativos, pues ello implicaría desconocimiento de lo preceptuado en el articulo 157 del C.C.A. que prohibe reproducir los actos anulados o suspendidos por quien los dictó, si conservan en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto desaparezcan los fundamentos legales de tales decisiones jurisdiccionales, so pena de que los efectos de los nuevos actos sean a su vez suspendidos provisionalmente. No es pues inocua, como pretende el actor, la eventual declaratoria de nulidad de los actos demandados.

Al no encontrar la Sala insatisfecho el requisito de la demanda, señalado por el recurrente, no procede acceder a revocar el auto recurrido en cuanto dispuso la admisión de la misma.

Pero, además, debe observarse que los eventuales defectos en la postulación de una demanda admitida por el juez administrativo, no puede servir de fundamento para solicitar la revocatoria de la medida de suspensión provisional. Los argumentos deberán ser otros, fundamentalmente tratándose de una acción de nulidad, la circunstancia de no aparecer, prima facie, el quebrantamiento de la norma superior de derecho.

Il. Reiteradamente ha dicho esta Corporación, inicialmente - a través de su Sala contencioso - administrativa, después por medio de las diferentes secciones que integran dicha Sala, que esta benéfica institución de la suspensión provisional sólo procede cuando, en tratándose de la acción de nulidad, aparece un choque Manifiesto, claro, patente, ostensible, entre el acto acusado y una norma de carácter superior, que deba respetarse. Los actos administrativos llevan en sí implícita una presunción de legalidad. Debe suponérseles conformes con las disposiciones superiores en la jerarquía de la legislación. Unicamente cuando es flagrante la oposición es procedente la suspensión provisional, porque de lo contrario podría paralizarse la acción administrativa con argumentos de mayor o menor fuerza en un simple auto, dictado sin que se hayan producido pruebas, sin que se hayan oído alegatos de las partes, etc.

La flagrancia es tanto como a primera vista, sin duda, que no requiera circunloquios, ni reflexiones profundas; o sea, que de la comparación de una y otra norma, colocadas como en doble columna, surja evidente la contrariedad. No es posible, por consiguiente, la suspensión provisional si debe penetrarse con alguna profundidad en el concepto, o sea en la doctrina que lleven consigo las palabras con que esté redactada la norma superior, o respecto a las figuras o instituciones jurídicas, o los conceptos sobre determinado fenómeno jurídico que juega papel en la contención.

En el caso sub lite, como se ha visto, la Sala en la providencia recurrida para llegar a la conclusión de que se había cumplido el requisito de "la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento, por confrontación directa", y, que por ello, había lugar a decretar la medida precautelativa, no sólo tiene en cuenta disposiciones de orden constitucional no citadas como quebrantadas por el demandante y respecto de las cuales no hizo sustentación alguna, sino que entra en una serie de consideraciones jurídicas sobre lo que es el impuesto y la tasa, y sus diferencias desde el punto de vista filosófico - jurídico, extrañas a la filosofía que informa la figura de la suspensión provisional, que, como se ha dicho, no permite hacerlo, debiendo limitarse el juez administrativo, en esta oportunidad, a establecer la evidente, la patente, la manifiesta, clara, ostensible contradicción entre acto acusado y la norma superior.

En efecto, como bien se expresara en el salvamento de voto a la providencia recurrida, producido por el señor Consejero Libardo Rodríguez, la manifiesta violación en la cual se fundamenta la providencia que decretó la suspensión no es de ninguna de las disposiciones invocadas por el demandante. En efecto, dicha providencia se basa principalmente en el Decreto 2545 de 1984, parágrafos de sus artículos 5º y 6º (fl. 33); en las leyes 65 de 1967 y 28 de 1974, y en los artículos 43 y 76 de la Constitución Política, normas ellas que no son invocadas como fundamento de la petición de suspensión provisional y ni siquiera como fundamento de la demanda.

Por esas consideraciones, y por cuanto además es en la sentencia en donde habrá oportunidad de decidir si los "cargos fijos" son un impuesto que debe ser objeto de creación y reglamentación por el Congreso de la República, y no una tasa, la providencia recurrida deberá ser revocada, para en su lugar, denegar la suspensión provisional solicitada.

Finalmente, como no se ordenó la notificación personal del auto admisorio de la demanda al señor representante legal de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, persona jurídica de derecho público que puede resultar afectada con la sentencia que ponga término a la acción y, por tanto, con interés directo en las resultas del proceso, se adicionará el auto admisorio de la demanda en tal sentido.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

lo. Revocar el numeral 6º de la providencia de fecha 29 de agosto de 1990, por medio de la cual se decretó la suspensión provisional de los actos acusados.

2o. En su lugar, se niega el decreto de suspensión provisional solicitado en la demanda.

3o. Adiciónase la providencia de 29 de agosto de 1990, dictada por la Sección, en el sentido de ordenar la notificación personal de la demanda al señor representante legal de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, con sede en la mencionada ciudad.

Para tal efecto, se comisiona al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, término de la comisión: quince (15) días.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha siete de marzo de mil novecientos noventa y uno.

Miguel González Rodríguez, Libardo Rodríguez Rodríguez, Jaime Mossos Guarnizo, Rodrigo Vieira Puerta, Salvó voto.

SERVICIO PUBLICO / TASA / IMPUESTO / JUNTA NACIONAL DE TARIFAS - Facultades - (Salvamento de Voto)

Los denominados cargos de consumo traducen la figura de la tasa, cuyo arquitrabe jurídico, que lo es la tarifa, es aprobada por la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos. El llamado cargo fijo, registra las características del impuesto, cargo impositivo que no podía ser establecido por la indicada junta, por carecer de competencia para ello.

SALVAMENTO DE VOTO

DEL DOCTOR RODRIGO VIEIRA PUERTA

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera, D.E., trece (13) de marzo de mil novecientos noventa y uno

Referencia: Expediente No. 1504. Autoridades Nacionales. Actor: Carlos Campillo P.

Con el debido respeto me permito discrepar de la decisión adoptada por la Sección Primera, en providencia del siete de marzo del año en curso, en cuanto revocó el numeral 6º del auto de 29 de agosto de 1990, por el cual se había decidido la suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 28 y 221 de 21 de abril y 17 de noviembre de 1987, respectivamente, originarias de la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos, en la parte y contenido que se consignan en la decisión materia de revocación.

Para el suscrito Consejero, los denominados cargos de consumo traducen la figura de la tasa, cuyo arquitrabe jurídico económico, que lo es la tarifa, es aprobada por la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos. Su naturaleza, como se expone esencialmente en el auto que hubo de acoger la medida precautoria, penetra en la esfera del intercambio, de la relación sinalagmático y onerosa. Esa significación de primaria intelección y de conceptuación de universal recibo, difiere sustancialmente del impuesto, que descansa sobre un fundamento de filosofía política, de operatividad del poder soberano del Estado, con un sentido de obligatoriedad unilateral y gravitante sobre una generalidad de sujetos destinatarios. Ahora bien, en las manifestaciones de voluntad administrativas enjuiciadas, el llamado cargo fijo, en forma por demás clara, registra las preanotadas características.

Es la misma normatividad cuestionada la que distingue el cargo por consumo del cargo fijo como que éste es "...independiente del 'nivel de consumo y su valor dependerá del estrato económico en que se encuentre clasificado el inmueble...... Ese cargo impositivo no podía ser establecido por la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos, por carecer de competencia para ello.

Son en síntesis, las razones expuestas en la providencia que ahora se revoca, las que a juicio del suscrito, conservan su valor jurídico y contenido de certeza, para el decreto de la medida cautelar en ella decidida.

Comparte sí el suscrito Consejero la previsión 3a. de la parte resolutiva que decide adicionar la providencia de 29 de agosto de 1990, dictada por la Sección, en el sentido de ordenar la notificación personal de la demanda al señor representante legal de las Empresas Municipales de Cali - EMCALI - .

Atentamente,

Rodrigo Vieira Puerta