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      REF: Expediente núm. 4443.  ACTORA: ASOCIACION

      NACIONAL DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS

      DOMICILIARIOS Y ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS-

      ANDESCO- Y OTRO.  

PARTICIPACION EN LAS ACTIVIDADES DE GENERACION DISTRIBUCION Y COMERCIALIZACION DE ELECTRICIDAD - Reglamentación / PARTICIPACION ACCIONARIA  ENTRE EMPRESAS CON ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS - Límites / COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - Facultades.

Del contenido del Artículo 73 inc. 1° y numeral 73 de la Ley 142 de 1994 deduce la Sala que las regulaciones a que se contrae el acto administrativo acusado encuentran pleno respaldo en éllas. En efecto, promover la competencia entre quienes presten servicios públicos se opone a las prácticas monopolistas, a la vez que ello contribuye a buscar servicios de calidad. Entre mayor competencia haya, mejor es la prestación de los servicios pues cada empresa se preocupa de ofrecer mejores condiciones para así captar más demanda. La previsión consistente en exigir un límite a la participación en las actividades de generación, comercialización y distribución constituye un mecanismo para evitar la concentración de la propiedad accionaria, facultad ésta que consagra el artículo 73 , numeral  73.25 de la referida Ley 142. Igualmente, cotejando las disposiciones de la Resolución acusada con el Art. 74 numeral 74.1 literal a) de la citada ley se advierte que aquéllas están de conformidad con éste, pues impedir la concentración de la propiedad propicia la competencia en el sector de minas y energía, lo cual asegura la disponibilidad de  una oferta energética más eficiente. Y no puede interpretarse como que el citado artículo 73, numeral 73.25, haya consagrado una facultad tan amplia para todas las Comisiones de regulación para luego restringirla únicamente a la facultad de "proponer", a que alude el artículo 74, numeral 74.1.,literal a), tratándose de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en especial. No, ese no es el alcance que se le debe dar a la ley. Del estudio armónico y coordinado entre las distintas facultades se llega a la conclusión de que la Comisión de Regulación de Energía y Gas para regular las actividades de los sectores de energía y gas puede adoptar medidas, establecer mecanismos, adoptar decisiones, conductas éstas que van más allá de la de simplemente sugerir o insinuar.

LIMITES A LA PARTICIPACION EN LAS ACTIVIDADES DE GENERACION DISTRIBUCION Y COMERCIALIZACION DE ELECTRICIDAD - Finalidad / PROPIEDAD  ACCIONARIA / POSICION DOMINANTE.

El mecanismo de establecer límites a la participación en una empresa generadora, comercializadora o distribuidora de energía que, como ya se dijo, conduce a desarrollar la finalidad prevista en el artículo 73.25, de la ley 142 de 1994, de evitar la concentración de la propiedad accionaria, indirectamente contribuye a evitar abuso de la posición dominante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Santa Fe de Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Consejero ponente: DOCTOR ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ.

REF: Expediente núm.4443.

Acción: Nulidad.

Actora: ASOCIACION NACIONAL DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Y ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS -ANDESCO- y otro.  

El ciudadano y abogado GUILLERMO CHAHIN LIZCANO, obrando en su propio nombre y como apoderado de la ASOCIACION NACIONAL DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Y ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS- ANDESCO-, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 128 de 17 de diciembre de 1.996, "por la cual se dictan reglas sobre la participación en las actividades     de     generación,      distribución    y

comercialización de electricidad y se fijan límites a la participación accionaria entre empresas con actividades complementarias", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En apoyo de sus pretensiones la parte actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1º: El acto administrativo acusado, especialmente en sus artículos 3º a 9º, es violatorio de  los artículos 333 de la Constitución Política y 73, inciso 1º, numerales 73.1 y 73.21, y 74, numeral 74.1, literal a., de la Ley 142 de 1.994.  Basta leer el considerando 3º de la Resolución núm. 128 de 1.996, en el cual se dice que la Ley 142 de 1.994 , artículo 3º., numeral 1, asigna a la Comisión la facultad de "proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante" y luego leer en la parte resolutiva los artículos 3º a 9º en los que, por sí y ante sí, adopta, establece, dicta o expide las medidas que tienden a tal propósito.

La Ley 142 de 1.994 es tajante en establecer en su artículo 74, numeral 74.1, que la facultad que tiene la Comisión de Regulación de Energía y Gas con respecto al control de los abusos de posición dominante, la búsqueda de la mayor libertad del mercado e impedir la concentración de la propiedad accionaria con miras al logro de la libre competencia, es tan sólo la de proponer la adopción de las medidas correspondientes.

Una cosa es que la ley faculte a un funcionario o entidad para que establezca, adopte o dicte unas medidas y otra, bien distinta, que lo faculte o autorice para  proponer que sean adoptadas o establecidas.

A su turno el artículo 73 ibídem es claro en exigir que las facultades de la Comisión deben cumplirse con arreglo a la ley, unas, o en el ámbito de la proposición de proyectos, otras.

Las medidas adoptadas en los artículos citados no tienen el carácter de proyectos de ley ni toman respaldo en ella, sino que se erigen en normas sustantivas de tipo legal.

El artículo 333 de la Constitución Política prevé que la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. No obstante ello, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en franco abuso de las funciones a ella concedidas por las Leyes 142 y 143 de 1.994, limita, recorta, restringe y condiciona de manera arbitraria el ejercicio de la libertad de empresa y de iniciativa privada de las empresas del sector eléctrico al disponer, por medio de una simple Resolución, que ellas no pueden participar en los mercados de generación, comercialización y distribución copando más allá del 25% del respectivo mercado, o adquiriendo una participación en el capital de otras empresas del mismo sector superior a dicho nivel porcentual.

2º: El acto administrativo acusado es violatorio del artículo 50 del Decreto 2153 de 1.992, cuando al establecer límites a la libertad de empresa y controles a los abusos de la posición dominante, erige como abuso el sólo hecho de tener un cierto nivel de participación en el mercado o una cierta participación en la composición del  capital  de otra empresa del mismo sector (el 25% en

ambos casos), cuando la norma legal determina que el abuso de posición dominante se presenta cuando quien la ostenta comete o incurre en alguna de las cinco conductas que en dicho artículo se tipifican.

3º: Se violó el artículo 336 de la Constitución Política, porque la Resolución acusada obliga a la venta de lo que exceda del 25%, sin que se haya calificado previamente por la autoridad competente como ineficiente la actividad cumplida por la empresa respectiva.

II-. TRAMITE DE LA ACCION

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA

La Nación- Ministerio de Minas y Energía- Comisión de Regulación de Energía y Gas-, a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de

las pretensiones de ésta, adujo, en esencia, lo siguiente:

1º:  El actor cita de manera parcial el artículo 333 de la Constitución Política y omite el aparte que prevé que el Estado, por mandato de la ley impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional, concepción bajo la cual puede pretenderse que establecer regulaciones o límites a la competencia es ilegal o inconstitucional.

Las Leyes 142 y 143 de 1.994 reiteran y desarrollan dicho precepto constitucional.

Las atribuciones otorgadas por la Ley 142 de 1.994 a las Comisiones de Regulación están expresa y directamente relacionadas con la generación de un ambiente competitivo en el sector de los servicios públicos. En efecto, al consignarse en el artículo 73 sus funciones y facultades generales, se estipula con sobresaliente  claridad  como  objetivos básicos los de

regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes prestan servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

El artículo 74 ibídem, que señala funciones especiales a la Comisión Reguladora de Energía y Gas, le asigna, entre otras, la de regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas para asegurar la disponibilidad de una oferta energética y de propiciar la competencia de gas y energía. Según este postulado dicha Comisión no tendría limitación alguna para regular el mercado. Como a renglón seguido se indica que a la mencionada Comisión le corresponde proponer las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, ello le ha permitido al actor sostener que aquélla carece de facultades para impedir abusos de posición dominante, lo cual es un contrasentido, pues significaría que la Comisión tiene las  más  amplias  facultades reguladoras en materia de

competencia del sector de minas y energía, excepción hecha de la señalada, lo cual no es lógico.

Este punto planteado como núcleo de la demanda queda superado totalmente en la Ley 143 de 1.994 de cuyos artículos 20 y 23 no queda duda que la regulación por parte del Estado en el sector energético está vinculada con la promoción de la competencia y la creación y preservación de las condiciones que la hagan posible, al tiempo que a la Comisión de Regulación de Energía y Gas le corresponde crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia, sin que esta facultad, que debe manifestarse en el poder regulatorio de la Comisión tenga limitación material o conceptual alguna.

No es cierto, como lo sugiere el demandante, que las empresas que tengan una participación superior al 25% no pueden existir o deban dejar de cumplir su actividad económica. Las normas demandadas no establecen tal tipo de proceder. Lo que sí está establecido es la necesidad

de respetar ese tope, con un espíritu preventivo congruente con el previsto en la Constitución Política y las leyes señaladas.

Las Leyes 142 y 143 constituyen normas especiales respecto del Decreto 2153 de 1.992 y facultan de manera específica a la Comisión para expedir normas como la Resolución acusada, sin que el ejercicio de dicha atribución pugne de manera alguna con el mencionado Decreto.

  III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión la Agencia del Ministerio Público no hizo uso de este derecho.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Resolución acusada, es del siguiente tenor:

"Artículo 1º. Ambito de aplicación. La presente resolución se aplica a todas las empresas que hacen parte del sistema interconectado nacional, que presten los servicios públicos de generación, distribución y comercialización de electricidad, bien sea que  ya  se  encuentren  constituidas o que lo

hagan después de entrar en vigencia la presente resolución.

Artículo 2º. Definiciones. Para los efectos de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones:

Comercialización de electricidad: Actividad consistente en la compra de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal.

Comercializador de electricidad: Persona natural o jurídica que comercializa electricidad, bien en forma exclusiva o combinada con otra u otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal.

Distribución de electricidad:  Actividad de transportar energía eléctrica a través de una red de distribución a voltajes inferiores a 220 kV, bien sea que esa actividad se desarrolle en forma exclusiva o combinada con  otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal.

Distribuidor de electricidad: Persona natural o jurídica que distribuye electricidad, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o combinada con otra u otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal.

Generador: Persona natural o jurídica que produce energía eléctrica y tiene por lo menos una planta hidráulica o una unidad térmica conectada al Sistema Interconectado Nacional, bien sea que desarrolle esa actividad  en forma exclusiva o  en forma  combinada con otra u otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal.

Empresa: Persona natural o jurídica que según lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 142 de 1.994 genera, distribuye o comercializa energía eléctrica, bien sea que desarrolle una de esas actividades en forma exclusiva o  en forma  combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal.

Salvo que esta resolución disponga otra cosa, el concepto empresa comprende a la persona natural o jurídica que presta las actividades enunciadas en el inciso anterior y las personas naturales o jurídicas vinculadas o subordinadas económicamente a ella, según lo dispuesto por el artículo 7º de esta resolución y la legislación comercial y tributaria.

Cuando el prestador de esa actividad sea una entidad pública, la condición de vinculación o subordinación económica se determinará frente a la Nación, al departamento, al distrito, o al municipio, según el orden territorial al cual pertenezca, y a las entidades descentralizadas del respectivo orden territorial

Empresas de servicios públicos: Las que regula el Capítulo 1º del Título 1º, de la Ley 142 de 1.994.

Servicio público de electricidad o de energía eléctrica: Comprende las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 143 de 1.994 y el numeral 14.25 de la Ley 142 de 1.994.

Sistema interconectado nacional: Sistema compuesto por los siguientes elementos conectados entre sí: las plantas y equipos de generación, la red de interconexión, las redes regionales e interregionales de transmisión, las redes de distribución y las cargas eléctricas de los usuarios, según lo previsto por el artículo 11 de la Ley 143 de 1.994.

Artículo 3º. Límites a la participación en la actividad de generación. A partir del vencimiento del plazo previsto en el artículo 8º de la presente resolución, ninguna empresa podrá tener más del veinticinco por ciento (25%) de la capacidad instalada efectiva de generación de electricidad en el sistema interconectado nacional.

Artículo 4º. Límites a la participación en la actividad de comercialización. A partir del vencimiento del plazo previsto en el artículo 8º de la presente resolución, ninguna empresa podrá tener más del veinticinco por ciento (25%) de la actividad de comercialización, límite que se calculará como el cuociente entre las ventas de electricidad de una empresa a usuarios finales en el sistema interconectado nacional y las ventas totales de energía a usuarios finales en el sistema interconectado nacional, medidas en kilovatios hora (kWh).

Artículo 5º. Límites a la participación en la actividad de distribución. A partir del vencimiento del plazo previsto en el artículo 8º de la presente resolución, ninguna empresa podrá tener más del veinticinco por ciento (25%) de la actividad de distribución, límite que se calculará como el cuociente entre las ventas de electricidad que se realicen en el sistema interconectado nacional por una o varias empresas que tengan usuarios finales conectados a la misma red de distribución y las ventas totales de energía a usuarios finales en el sistema interconectado nacional, medidas en kilovatios hora (kWh).

Artículo 6º. Límites a la participación accionaria en el capital de una empresa generadora o comercializadora. A partir del vencimiento del plazo previsto en el artículo 8º de la presente resolución, ninguna empresa generadora podrá tener acciones, cuotas o partes de interés social que representen más del veinticinco por ciento (25%) del capital social de una empresa distribuidora. Igual regla   se   aplicará   a      las    empresas

distribuidoras que tengan acciones, cuotas o partes de interés en el capital social de una empresa generadora. Para los efectos de este artículo el concepto empresa no incluye a las personas vinculadas o subordinadas económicas de la empresa que realiza la inversión o adquiere las acciones.

Parágrafo. En el evento de que una empresa constituida antes del 12 de julio de 1.994 desarrolle en forma combinada la generación con  la distribución de electricidad y opte por escindirse antes del 1o. de enero del año 2.002, las empresas generadoras o distribuidoras de electricidad que surjan como efecto directo e inmediato de la escisión, no estarán sujetas, entre sí, a los límites dispuestos en el presente artículo y las participaciones de capital entre ellas podrán mantenerse sin que se les aplique lo dispuesto en el artículo 8º de la presente resolución.

Las empresas generadoras o distribuidoras de electricidad a que se refiere el inciso anterior, quedarán sujetas a los límites del presente artículo respecto a su participación en el capital de empresas generadoras o distribuidoras ajenas a las que resulten de la escisión.

Artículo 7º. Subordinación y vinculación económica. Para calcular los límites a que se refieren los artículos 3º, 4º y 5º de esta resolución, al porcentaje de participación en el mercado que tenga directamente la persona natural o jurídica que desarrolla la actividad de generación, comercialización o distribución de energía eléctrica, se sumará la participación en el mercado de la respectiva actividad, que tengan las sociedades que formen parte del mismo grupo empresarial así como la que tengan respecto de esa empresa las personas naturales o jurídicas controlantes, controladas, subordinadas o vinculadas, de acuerdo con lo previsto por la legislación comercial y tributaria.

Artículo 8º. Plazo para adecuarse a los límites. Todas  las  empresas  a las cuales se

aplica esta resolución deberán adecuarse a los límites establecidos en ella, a más tardar el primero de enero del año dos mil dos (2.002).

Artículo 9º. Interconexiones internacionales y capacidad instalada en zonas francas. La potencia equivalente importada mediante conexiones internacionales, en los términos que defina esta Comisión, y la capacidad instalada en zonas francas, se computarán para los efectos previstos en los artículos 3º y 7º de la presente resolución".

El punto central de la controversia gira en torno de establecer si la Comisión de Regulación de Energía y Gas estaba o no facultada legalmente para hacer las regulaciones a que se contrae el acto administrativo acusado.

Sobre el particular, cabe tener en cuenta lo siguiente:

El artículo 73 de la Ley 142 de 1.994, en su inciso 1º, consagra las funciones y facultades generales de las Comisiones de Regulación y al respecto les atribuye la siguiente:

"…regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no  impliquen  abuso  de  la

posición dominante, y produzcan servicios de calidad …".

El artículo 73 en su numeral 73.25 previó como atribución de dichas Comisiones la siguiente:

"Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público".

Del contenido de las normas antes transcritas deduce la Sala que las regulaciones a que se contrae el acto administrativo  acusado  encuentran  pleno  respaldo en

éllas. En efecto, promover la competencia entre quienes presten servicios públicos se opone a las prácticas monopolistas, a la vez que ello contribuye a buscar servicios de calidad. Entre mayor competencia haya, mejor es la prestación de los servicios pues cada empresa se preocupa de ofrecer mejores condiciones para así captar más demanda.

La previsión consistente en exigir un límite a la participación en las actividades de generación, comercialización y distribución constituye un mecanismo para evitar la concentración de la propiedad accionaria, facultad ésta que consagra el artículo 73, numeral 73.25 de la referida Ley 142.

Por su parte, el artículo 74, numeral 74.1, literal a) ibídem le atribuye a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la función de:

"Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia…"

Igualmente, cotejando las disposiciones de la Resolución acusada con el texto legal antes transcrito se advierte que aquéllas están de conformidad con éste, pues impedir la concentración de la propiedad propicia la competencia en el sector de minas y energía, lo cual asegura la disponibilidad de una oferta energética más eficiente.

Y no puede interpretarse como que el citado artículo 73, numeral 73.25, haya consagrado una facultad tan amplia para todas las Comisiones de Regulación para luego restringirla únicamente a la facultad de "proponer", a que alude el artículo 74, numeral 74.1., literal a),  tratándose de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en especial. No, ese no es el alcance que se le debe dar a la ley. Del estudio armónico y coordinado entre las distintas facultades se llega a la conclusión de que la Comisión de Regulación de Energía y Gas para regular las actividades de los sectores de energía y gas puede adoptar medidas, establecer mecanismos, adoptar decisiones,  conductas éstas que van más allá de la de simplemente sugerir o insinuar.

Lo anterior lo reafirman los artículos 3º, 20 y 23, literal a), de la Ley 143 de 1.994, que hacen énfasis en que el Estado debe promover la competencia y crear y preservar las condiciones que la hagan posible.

Las consideraciones precedentes permiten concluir que la función de "proponer", que consagra el artículo 74, numeral 74.1, literal a), debe entenderse referida a los casos en que se trate de adoptar medidas que correspondan a otras autoridades.

Ahora, el mecanismo de establecer límites a la participación en una empresa generadora, comercializadora o distribuidora de energía que, como ya se dijo, conduce a desarrollar la finalidad prevista en el artículo 73, numeral 73.25, de la Ley 142 de 1.994, de evitar la concentración de la propiedad accionaria, indirectamente contribuye a evitar abuso de la posición dominante.

Si bien es cierto que el artículo 50 del Decreto 2153 de 1.992 señala cinco conductas como constitutivas de abuso de la posición dominante, dentro de las cuales no se encuentra el monopolio, no lo es menos que en la medida en que exista mayor concentración de la propiedad accionaria ello puede contribuir a que en un momento dado se puedan adoptar conductas que se traduzcan en un abuso de esa posición. Al respecto cabe señalar que la Resolución acusada lo que pretende es prevenir situaciones que puedan llegar a constituir abuso de la posición dominante.

Finalmente, cabe señalar que las normas acusadas y particularmente los artículos  3º a 9º no están regulando la venta de lo que exceda en el porcentaje allí previsto, razón por la cual para la Sala no se transgrede el artículo 336, inciso 7º,  de la Carta Política, que regula la liquidación o enajenación de empresas monopolísticas del Estado, de tal manera que si de allí se desprende la necesidad de venta ésta deberá hacerse dentro del plazo del artículo 8º, cumpliendo con las normas legales vigentes sobre la materia.

Las consideraciones precedentes descartan también la transgresión del artículo 333 de la Carta Política y conducen a la Sala a desestimar las súplicas de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

Devuélvase al actor la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizada.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de febrero de 1.998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA  ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ  

          Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ   MANUEL S. URUETA AYOLA