INGRESO PARAFISCAL - Características / PARAFISCALIDAD - Desarrollo jurisprudencial y doctrinario

A partir de la consagración constitucional del concepto de parafiscalidad en la Constitución Política de 1991, la Corte Constitucional ha señalado, entre las características esenciales  de los  ingresos parafiscales,  las siguientes: Son de carácter excepcional de conformidad con la disposición Constitucional (artículo 152 numeral 12). Son obligatorias, en tanto son  fruto de la soberanía fiscal. Son específicas y singulares: en cuanto al sujeto pasivo del tributo, recae sobre un específico grupo de la sociedad. No confieren al ciudadano el derecho a exigir del estado la prestación de un servicio o la trasferencia de un bien determinado. Los recursos no ingresan al arca común del Estado se convierten en "patrimonio de afectación", en cuanto su destinación es sectorial y  se revierte en beneficio  del sector (Corte Constitucional C-536/94). Su administración puede realizarse a través de entes privados o públicos.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 126932 de 20 de junio de 2002.

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL - Naturaleza jurídica / LEY 142 DE 1994 - Naturaleza jurídica de la contribución especial / TASA - Contribución especial de la Ley 142 de 1994

Luego de consultar los antecedentes de la disposición actual contenida en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, y los pronunciamientos acogidos por la Corte y por la doctrina, en torno a temas similares que tratan de contribuciones destinadas a recuperar los costos de  servicios públicos administrativos de regulación y de fiscalización, es dable concluir que, a la luz de la normatividad vigente  la naturaleza jurídica de las contribuciones especiales de la ley 142 de 1994, se enmarca dentro de la figura de la tasa,  pues el criterio de interpretación que ha definido cuando se está en presencia de una u otra figura, es el de la naturaleza del servicio que se pretende sufragar y no la discrecionalidad del virtual beneficiario para ejercer la opción de adquirir o no el bien o servicio, como tampoco el del beneficio genérico reportado al sector en el ejercicio de las funciones. Si  estos fueran los criterios únicos imperantes, jamás este tipo de contribuciones podrían ostentar la calidad  de tasa ya que la aplicación del régimen regulatorio de servicios públicos y las funciones de policía administrativa de la Superintendencia, se aplican indistintamente si la empresa vigilada o regulada  paga o no  la tarifa.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 126932 de 20 de junio de 2002.

CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL - Régimen presupuestal aplicable / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL - Recaudo de las contribuciones / INGRESO NO TRIBUTARIO - Ingresos por recaudo de contribución especial / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Contribución especial. Recaudo

Dado que el régimen presupuestal aplicable depende directamente de la naturaleza jurídica  del ingreso que se trate, y de la regulación del legislador en el acto de creación, la Sala procederá a revisar las disposiciones contenidas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto frente a las disposiciones consagradas en el artículo 85 de la ley 142 de 1994. Las normas presupuestales trascritas, permiten deducir que los ingresos que se obtengan como producto de las contribuciones especiales previstas en el artículo 85 de la Ley de Servicios Públicos, por tratarse de recursos recaudados en virtud de tasas con el fin de recuperar los costos de servicios de regulación, de control y vigilancia, son recursos que deben ingresar al presupuesto general  de la Nación. Siendo las contribuciones y la venta de publicaciones los únicos recursos con los cuales se financian las Comisiones de Regulación y la Superintendencia, y estando las mismas sujetas al Estatuto Orgánico del Presupuesto, los ingresos por concepto de estas contribuciones deben entrar al presupuesto en calidad de tasas, y  por lo tanto, le son aplicables  los principios generales contenidos en dicha ley. Sin embargo, como quiera que tales ingresos, por norma expresa  constitucional, tienen una destinación específica, vale decir, la recuperación de costos por servicios administrativos de regulación y fiscalización, constituyen ingresos no tributarios tal como lo precisó la Corte Constitucional  y, por lo mismo, en tal medida,  a ellos no les es aplicable el principio general de unidad de caja, pues, como lo expresó la misma Corte en sentencia C-590 de noviembre 30 de 1.992, Por lo mismo, no es dable asimilar su manejo al esquema previsto para los recursos de los establecimientos públicos previsto en el artículo 4 del Estatuto Orgánico del Presupuesto,  pues por tratarse de recursos o ingresos no tributarios no están sujetos a la limitación del artículo 359 C.N.

NOTA DE RELATORIA: Sentencias C-465 de 1993 y C-590 de 1992, corte constitucional. Autorizada la publicación con oficio 126932 de 20 de junio de 2002.

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Régimen presupuestal / COMISIONES DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS - Régimen presupuestal / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL - Manejo de los recursos por comisión de regulación

El artículo 370 de la Constitución  Política creó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Ley 142 de 1994 definió su naturaleza como la propia de un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico (hoy, en virtud del artículo 1° del Decreto 1363 de 2000 adscrita al Departamento nacional de Planeación), con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial y, a las comisiones de regulación como unidades especiales, adscritas al Ministerio del Sector correspondiente con independencia técnica, administrativa y patrimonial. Además el régimen presupuestal previsto en el artículo 84 de la Ley 142 de 1994,  establece que tanto las comisiones de regulación, como la Superintendencia están sometidas a las normas orgánicas de presupuesto general de la Nación, sin que se haga distinción alguna en contrario. En consecuencia, las comisiones de regulación y la Superintendencia están sometidas al mismo régimen presupuestal, pues materialmente administran la misma clase de recursos o ingresos públicos, vale decir,  tasas con destinación específica a cubrir los costos de un servicio público  e ingresos derivados de venta de publicaciones; por consiguiente se encuentran bajo los mismos presupuestos de hecho, a los que es necesario atribuir las mismas consecuencias de Derecho. El hecho que el legislador hubiese permitido en su artículo 72 manejar  los recursos de la contribución de las comisiones de regulación a través de contratos de fiducia, no desdibuja la naturaleza jurídica del ingreso; por el contrario, se garantiza trasparencia en el manejo, asegurando a través de la constitución de un patrimonio autónomo, su destinación específica y el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron creados.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 126932 de 20 de junio de 2002.

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL - Régimen presupuestal de excedentes y rendimientos financieros. Ley 142 de 1994

El régimen aplicable a los excedentes y rendimientos financieros de las contribuciones recaudadas en virtud de la ley 142 de 1994, es el previsto en el numeral tercero del artículo 85.

NOTA DE RELATORIA: Conceptos 1256 de 2 de marzo de 2002 y 906 de 30 de octubre de 1996, Sala de Consulta. Autorizada la publicación con oficio 126932 de 20 de junio de 2002.

C O N S E J O     D E     E S T A D O

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Bogotá, D.C., junio  seis (6 ) de dos mil dos 2002

Radicación número:  1421

Actor: MINISTRO DE DESARROLLO ECONÓMICO

Referencia: Contribuciones especiales.  Naturaleza  jurídica y  régimen jurídico presupuestal aplicable a la  prevista en el artículo 85 de la ley 142 de 1994.

El señor Ministro de Desarrollo Económico formuló  consulta a la Sala  sobre   la naturaleza jurídica de las contribuciones especiales establecidas en el artículo 85 de la ley 142 de 1994 y sobre el régimen presupuestal aplicable a los recursos recaudados por este concepto. A tal fin  formuló las siguientes preguntas:

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la ley 142 de 1994?

¿Cuál es el régimen jurídico presupuestal aplicable a los recursos recaudados por dicho concepto?

¿Existen diferencias en el manejo presupuestal de la Superintendencia de Servicios y el de las Comisiones de Regulación?

¿Se predica de la Superintendencia de Servicios y de las Comisiones de Regulación el artículo 4º del Estatuto Orgánico de Presupuesto Nacional según el cual las normas previstas para los establecimientos  públicos son aplicables a todas las entidades cuyo patrimonio esté constituido por recursos públicos o se rigen por otras disposiciones del mismo estatuto como el que regula las contribuciones parafiscales?

¿Cuál es el régimen aplicable a los excedentes y rendimientos financieros de las contribuciones recibidas en virtud de la ley 142 de 1994?

CONSIDERACIONES

1.   Marco Constitucional y Legal.

De conformidad con el numeral 12  del artículo 150 de la Constitución Política,

"Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:  (...) 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley."

En concordancia con lo anterior, el artículo 338 de la Carta, consagra,

"En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

"La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

"Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base gravable sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. "

De esta forma la Constitución de 1991 incorporó formalmente la figura de la parafiscalidad  reconocida en la teoría de la hacienda pública, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, al lado de las contribuciones fiscales.

En ejercicio y desarrollo de los anteriores preceptos constitucionales, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, prevé:

"ART. 85.–Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1.  Para definir los costos de los servicios que presten las comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.

85.2.  La Superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

85.3.  Si en algún momento las comisiones o la Superintendencia tuvieren excedentes, deberán reembolsarlos a los contribuyentes, o abonarlos a las contribuciones del siguiente período, o transferirlos a la Nación, si las otras medidas no fueran posibles.

85.4.  El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia.

85.5.  La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia.

85.6.  Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del mes siguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trata esta ley.

"PAR. 1º–Las comisiones y la Superintendencia se financiarán exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años.

"PAR. 2º–Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la Superintendencia." (Negrilla fuera de texto).

Para efectos del análisis que hará la Sala en orden a absolver la consulta formulada, se remitirá a la clasificación de los ingresos públicos, con el fin de establecer, de acuerdo al contenido material y características  de la denominada "contribución especial" de la ley 142 de 1994, su naturaleza jurídica y régimen presupuestal aplicable; enfocando el estudio en las figuras de ingreso parafiscal y tasa, dado que la entidad consultante manifiesta que  no existe acuerdo en torno a la naturaleza jurídica de la contribución prevista en el artículo 85 de la ley 142 de 1994, toda vez que hay pronunciamientos encontrados de la administración en torno al tema, los cuales en unos casos le atribuyen a dicha contribución el carácter de contribución parafiscal y en otros el de tasa.

A partir de la consagración constitucional del concepto de parafiscalidad en la Constitución Política de 1991, la Corte Constitucional ha señalado, entre las características esenciales  de los  ingresos parafiscales,  las siguientes:

Son de carácter excepcional de conformidad con la disposición Constitucional (artículo 152 numeral 12).

Son obligatorias, en tanto son  fruto de la soberanía fiscal.

Son específicas y singulares: en cuanto al sujeto pasivo del tributo, recae sobre un específico grupo de la sociedad.

No confieren al ciudadano el derecho a exigir del estado la prestación de un servicio o la trasferencia de un bien determinado.  

Los recursos no ingresan al arca común del Estado se convierten en "patrimonio de afectación", en cuanto su destinación es sectorial y  se revierte en beneficio  del sector (Corte Constitucional C-536/94).

Su administración puede realizarse  a través de entes privados o públicos.

En Sentencia C-490 de 1993, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 51 de 1966 hizo un recuento de los antecedentes de la noción de  parafiscalidad en Colombia y sus características frente a las figuras del impuesto y de la tasa, providencia a la cual pertenecen los siguientes apartes:

"Los recursos parafiscales fueron introducidos en Colombia en el año de 1928 al crearse la contribución cafetera. Dichos recursos han sido ya objeto de tres pronunciamientos unánimes de la Corte Constitucional, a propósito del fondo panelero, de las cajas de compensación familiar y del fondo nacional del café, los cuales fueron declarados constitucionales, tal y como se analiza a continuación."

"En efecto, en una ocasión la Corporación afirmó que estos recursos "surgen en Francia -a mediados del presente siglo- cuando el entonces ministro Robert Schuman calificó como parafiscales algunos de los ingresos públicos que, a pesar de ser fruto de la soberanía fiscal del Estado, contaban con ciertas y determinadas características que los diferenciaban claramente de otro tipo de ingresos. Los recursos parafiscales eran aquellos cobrados a una parte de la población, destinados específicamente a cubrir intereses del grupo gravado, que no engrosaban el monto global del presupuesto nacional. Posteriormente la teoría de la hacienda pública ha desarrollado prolíficamente este concepto y aunque las definiciones no son ciertamente unívocas, existe en todas ellas un denominador común: se trata de una técnica de intervención del Estado en la economía, destinada a extraer ciertos recursos de un sector económico, para ser invertidos en el propio sector, al margen del presupuesto nacional. En suma, una característica esencial de los recursos parafiscales es su especial afectación. La doctrina ha coincidido también en diferenciar claramente a las contribuciones parafiscales de categorías clásicas tales como: los impuestos y las tasas. A diferencia de las tasas, las contribuciones parafiscales son obligatorias y no confieren al ciudadano el derecho a exigir del Estado la prestación de un servicio o la transferencia de un bien. Se diferencian de los impuestos en la medida en que carecen de la generalidad propia de este tipo de gravámenes, tanto en materia de sujeto pasivo del tributo, cuanto que tienen una especial afectación y no se destinan a las arcas generales del tesoro público. La doctrina suele señalar que las contribuciones parafiscales se encuentran a medio camino entre las tasas y los impuestos, dado que de una parte son fruto de la soberanía fiscal del Estado, son obligatorias, no guardan relación directa ni inmediata con el beneficio otorgado al contribuyente. Pero, de otro lado, se cobran solo a un gremio o colectividad específica y se destinan a cubrir las necesidades o intereses de dicho gremio o comunidad."  (Corte Constitucional. Sentencia N° C-040 del 11 de febrero de 1993. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. Págs. 18 a 19.).

(...)

"Y con anterioridad a ambos fallos, la Corporación había sostenido que los recursos parafiscales "son extraídos en forma obligatoria de un sector económico para ser invertidos en el propio sector con exclusión del resto de la sociedad". (Corte Constitucional. Sentencia No. C-449 de 9 de julio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. Pág. 27). (Negrilla fuera del texto).

En este punto es importante mencionar que aunque la jurisprudencia tanto de la Corte, como del Consejo de Estado, han tratado de precisar las características de la figura de la parafiscalidad, por otra parte sus pronunciamientos no han sido lo suficientemente precisos para establecer cuál es la naturaleza jurídica de los ingresos recaudados con el fin de recuperar los costos derivados del ejercicio de funciones administrativas del Estado.

En la Sentencia C-040 de 1993, del 11 de febrero de 1993, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de la ley 40 de 1990, por la cual se estableció la cuota de fomento panelero, aunque  efectuó una exposición sobre el surgimiento de la parafiscalidad, y  sistematizó  los elementos característicos de una y otra figura, mencionó algunos criterios de la doctrina que cobran importancia frente al tema particular materia de esta consulta, sin detenerse en su análisis, porque el tema a tratar en su momento  hacía relación con las cuotas de fomento de actividades productivas.

Dijo la Corte Constitucional en la mencionada oportunidad sobre las características de cada una de las figuras:

" Para sistematizar, la Corte observa que los recursos parafiscales tienen tres elementos materiales, a saber:

1) Obligatoriedad: el recurso parafiscal es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el Estado tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento.

2) Singularidad: en oposición al impuesto, el recurso parafiscal tiene la característica de afectar un determinado y único grupo social o económico.

3) Destinación Sectorial: los recursos extraídos del sector o sectores económicos o sociales determinados se revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores".( Corte Constitucional. Sentencia C-490-93)

         (...)

"Las rentas parafiscales, según todo lo expuesto, tienen como característica esencial la destinación específica; no entran a engrosar el monto global del presupuesto nacional y, como se verá más adelante, se diferencian claramente de los impuestos y tasas.

"Como es bien sabido, en hacienda pública se denomina "tasa" a un gravamen que cumpla con las siguientes características:

El Estado cobra un precio por un bien o servicio ofrecido;

El precio pagado por el ciudadano al Estado guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido.

El particular tiene la opción de adquirir  o no el bien o servicio.

El precio cubre los gastos de funcionamiento y las previsiones para amortización y crecimiento de la inversión.

Ocasionalmente, caben criterios distributivos (Ejemplo: Tarifas diferenciales). Ejemplo típico: Los precios de los servicios públicos urbanos (energía, aseo, acueducto).

"Como se dijo anteriormente, las contribuciones parafiscales no pueden identificarse con las tasas. En primer lugar, porque el pago de las tasas queda a discreción del virtual beneficiario de la contrapartida directa, mientras que la contribución es de obligatorio cumplimiento. De otra parte, las contribuciones parafiscales no generan una contraprestación directa y equivalente por parte del Estado. Este no otorga un bien ni un servicio que corresponda al pago efectuado."

Como sustento de su análisis, la Corte citó al doctor Juan Camilo Restrepo, tratadista que señala como criterio diferenciador entre la tasa y la contribución parafiscal, el tipo de servicio público que se pretende sufragar con el ingreso objeto de estudio, así:

(...)

"se trata de pagos que deben hacer los usuarios de ciertos organismos públicos o semipúblicos para asegurar el financiamiento de estas entidades de manera autónoma, Se menciona como ejemplo más común las cotizaciones a la seguridad social o ciertos pagos a organismos beneficiarios de estas tasas. La diferencia entre las tasas y los ingresos parafiscales radica en que en las primeras se trata de una remuneración por servicios públicos administrativos prestados por los organismos estatales; en las segundas los ingresos se establecen en provecho de organismos privados o públicos pero no encargados de la prestación de servicios públicos administrativos propiamente dichos. En Colombia tenemos un buen ejemplo de un ingreso parafiscal en la llamada retención cafetera que deben pagar los particulares (exportadores del café) y con el producido de la cual se nutren los recursos del Fondo Nacional del Café".  (Restrepo, Juan Camilo. Hacienda Pública. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1992. pag 124).

Ahora bien, esta Sala en otras oportunidades y con el fin de esclarecer el concepto de la parafiscalidad ha analizado no solo los pronunciamientos  de la Corte Constitucional en la materia, sino los de la doctrina extranjera. En el   Concepto No. 923 de 1996, se detuvo en la definición del profesor Duverger, en los siguientes términos:

"El tratadista Maurice Duverger señala que la parafiscalidad es una institución intermedia entre la tasa administrativa y el impuesto y que "en síntesis, está constituida por una serie de impuestos corporativos, percibidos en provecho de instituciones públicas o privadas que tienen el carácter de colectividades; tales impuestos son para éstas lo mismo que los impuestos locales son para los municipios y provincias" Precisa el profesor Duverger que  "se califican de parafiscales…las exacciones efectuadas sobre sus usuarios por ciertos organismos públicos o semipúblicos, económicos o sociales, para asegurar su financiación autónoma: las cuotas pagadas a la seguridad social constituyen el ejemplo más importante. Hay además otros muchos organismos beneficiarios de estas tasas: colegios y cámaras profesionales, comités, centros técnicos, etc."

"Duverger distingue las tasas de las contribuciones parafiscales: "hay una diferencia fundamental entre las tasas administrativas y las parafiscales, en cuanto a la naturaleza de los servicios públicos en beneficio de los cuales son percibidas. Las primeras son remuneraciones pagadas a servicios administrativos. Las segundas son percibidas en beneficio de organismos públicos, o privados, pero no de servicios públicos administrativos propiamente dichos: se trata de organismos de carácter económico, social o profesional". (Negrilla fuera del texto)

En consecuencia, el criterio sobre la naturaleza del servicio que se pretende sufragar con la contribución, cobra importancia y así lo ha reconocido la jurisprudencia Constitucional, en Sentencia C-545 de 1994, en la cual la Corte señaló:

"Contribuciones Parafiscales. Son los pagos que deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos, mixtos o privados,  para asegurar el financiamiento de estas entidades de manera autónoma.

"Se diferencian las tasas de los ingresos parafiscales, en que las primeras son una remuneración por servicios públicos administrativos prestados por organismos estatales, mientras que en las segundas, los ingresos se establecen en provecho de organismos privados o públicos no encargados de la prestación de servicios públicos administrativos propiamente dichos. En Colombia se da como ejemplo de contribuciones parafiscales a la llamada retención cafetera, a cargo de los exportadores de café, y con cuyo producido se conforman los recursos del Fondo Nacional del Café.

Atendiendo a la naturaleza de los servicios públicos en beneficio de los cuales son percibidas las  contribuciones especiales y establecidas en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se concluye que las mismas se asemejan más a la figura de la tasa, que a la denominada por algunos autores, tasa parafiscal o contribución parafiscal, pues la función de fiscalización y la de regulación son funciones inherentes al Estado

La Corte Constitucional  mediante Sentencia C-465 del 21 de octubre de 1993, al pronunciarse sobre la demanda de inexequibilidad parcial del Decreto 1730 de 1991 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), y en particular, frente a las contribuciones consagradas para sufragar todos los gastos necesarios para el manejo de la Superintendencia Bancaria a cargo de las entidades vigiladas, concluyó que dichas contribuciones son tasas. En efecto, señaló la Corporación:

"Estas contribuciones parafiscales no generan una contraprestación directa y equivalente por parte del Estado ya que éste no otorga un bien ni un servicio que corresponda al pago efectuado. De ahí que se diferencian evidentemente las tasas y las contribuciones parafiscales en los siguientes aspectos:

"En primer término, en la tasa se está frente a una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público, al paso que en la contribución parafiscal no se recobra ningún costo, ni existe contraprestación directa y equivalente por parte del Estado. En segundo lugar, la tasa es un mecanismo de financiamiento de algunos servicios públicos de carácter  administrativo. En cambio, la contribución parafiscal financia actividades que no son servicios públicos.

"De acuerdo con las exposiciones anteriores, esta Corte considera que las contribuciones a que se refiere el Decreto 1730 de 1991, son tasas por la prestación de un servicio  público específico, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, que al respecto establece:

""El sistema fiscal en Colombia ofrece ejemplos de contribuciones comprometidas a financiar y costear la vigilancia y el cobro que el Gobierno adelanta sobre algunos establecimientos públicos, como son: las cuotas de fiscalización de la Contraloría General de la República,  las contribuciones de las Cajas de Compensación Familiar a la Superintendencia de Sociedades, las contribuciones de la Superintendencia Bancaria y de la Superintendencia de Notariado y Registro.

"El Estado por medio de la Superintendencia, retribuye un servicio policivo que debe ser resarcido o pagado por el contribuyente a través de cuotas que establece el mismo Estado.

"La contribución que se viene analizando posee las características de la tasa, puesto que es una erogación pecuniaria decretada por el Estado a cargo del contribuyente por la prestación de un servicio público específico. Tienen las  dos las siguientes semejanzas:

Ambas representan una prestación pecuniaria decretada por el Estado en ejercicio de su potestad tributaria, a cargo del contribuyente.

Representan una contrapartida para costear el cumplimiento de un servicio público, en este caso, corresponde a las funciones policivas del Estado.

En el presente caso, la Superintendencia Nacional de Salud desempeña función de inspección, vigilancia y control y, simultáneamente, puede establecer contribuciones para sufragar los gastos que impliquen esos servicios, a cargo de las entidades vigiladas. Tal facultad impositiva otorgada a esa entidad implica que puede además efectuar la liquidación, recaudo, giro, cobro y utilización de los recursos provenientes de la contribución conforme al literal b) del artículo 2º del Decreto Ley 1472 de 1990 como objeto de sus actividades.

"En consecuencia, las disposiciones enjuiciadas consagran contribuciones en forma de tasas para recuperar los costos de la vigilancia que presta la Superintendencia Nacional de Salud(...)." (Negrillas fuera de texto)

El Consejo de Estado al  pronunciarse sobre la  naturaleza de la contribución prevista en la ley,  cuyo  fin es proveer fondos para gastos de sostenimiento de la Superintendencia de Sociedades, estudió la diferencia entre contribución e impuesto, pero no aclaró si utiliza el término contribución en sentido genérico o específico de contribución parafiscal:

"Empero, es cierto ahora que la Carta de 1991 en el segundo inciso de su artículo 338 estableció, por vía de excepción la posibilidad de que autoridades administrativas, previa habilitación legal, fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, pero eso si, limitando dicha delegación a lo que disponga la ley respecto del sistema y el método para definir la relación de costos y beneficios, la cual debe ser el patrón determinante para la fijación de la tarifa.

"2.4.Tampoco se estima de recibo que la existencia de un eventual "excedente "de los ingresos sobre los gastos puede considerarse impuesto, pues no es ese hecho el que determina la existencia de ese tipo de imposición sino que es el atinente a su destinación, ya que si es específica, con retribución percibible, se trata de una contribución, pero si no lo es, sino que antecede a una retribución genérica por la prestación en abstracto de servicios estatales, se trata de un impuesto, y siendo la finalidad declarada por la ley de proveer " los fondos necesarios para los gastos que ocasione el sostenimiento de la Superintendencia de Sociedades " (artículo 287 del C. de Co.), no nos encontrarnos ante un nuevo impuesto creado por la resolución impugnada, sino ante una contribución.( Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección cuarta, Sentencia 19/06/92.).

No obstante la falta de claridad al tipificar las contribuciones especiales que financian la prestación de servicios, esta Sala estima que el criterio que primó  para el Legislador en la expedición de la Ley 225 de 1995 (compilada en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996), fue precisamente la naturaleza de los servicios públicos en beneficio de los cuales son percibidas, que se evidencia en la exposición de motivos respectiva.

Con el fin de ilustrar este aspecto, se transcribe el texto del artículo que fue modificado por la Ley 225 de 1995.

DEFINICIÓN DE PARAFISCALIDAD EN LA LEY 179 DE 1994

La ley 179 de 1994, por la cual, se introdujeron algunas modificaciones a la ley 38 de 1989, consagraba en su artículo 12  lo siguiente:

"Artículo 12.- Un artículo nuevo, que quedará así:

"Son contribuciones parafiscales aquellos recursos públicos creados por la ley, originados en pagos obligatorios con el fin de recuperar los costos de los servicios que se presten o de mantener la participación de los beneficios que se proporcionen.

"Estas contribuciones se establecerán para el cumplimiento de funciones del Estado o para desarrollar actividades de interés general."(Negrilla fuera de texto).

La disposición en comento respondía a posiciones adoptadas por una parte de la doctrina nacional e internacional en materia de parafiscalidad,  al incluir dentro de este concepto,  los pagos de carácter obligatorio que deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos, para sufragar los gastos en que se incurra en el cumplimiento de funciones propias del Estado.

El doctor Alfonso Palacio Rudas, al realizar algunos comentarios en torno de la parafiscalidad, artículo publicado en la Gaceta Constitucional del 4 de mayo de 1991, citó a varios tratadistas extranjeros de la Hacienda Pública; en particular trascribió algunas definiciones que aclaran lo expuesto, en el sentido que desde los orígenes de la figura era viable que la contribución parafiscal se atribuyera en provecho de organismos públicos, cuyas funciones requirieran cierta autonomía:

"De otro lado el profesor Lucien Mehl en sus lecciones de Finanzas Públicas en la Universidad de Burdeos, configura la siguiente definición de la parafiscalidad: "las tasas parafiscales son exacciones obligatorias, operadas en provecho de organismos públicos (distintos de las colectividades territoriales) o de asociaciones de interés general, sobre sus usuarios o aforados, por medio de los mismo organismos o de administración y que no integradas en el Presupuesto General del Estado, se destinan a financiar ciertos gastos de dichos organismos.". (Negrilla fuera de texto)

 "(...) la definición del profesor J.E. Merigot: La parafiscalidad es una técnica, en régimen estatal de intervencionismo económico y social, tendiente a poner en marcha y hacerlos viables, una serie de recursos de afectación (destinación especial) fuera del presupuesto, exigidos con autoridad, por cuenta de órganos de la economía dirigida, de organización profesional o de previsión social y que se destinan a defender y estimular los intereses de tales entidades. Los recaudos pueden verificarse directamente por las entidades beneficiadas o por las administraciones fiscales.".

LEY 225 DE 1995

Sin embargo, el legislador mediante la Ley 225 de 1995, modificó la definición de parafiscalidad contenida en la ley 179 de 1994,  en la forma como se incorporó  en el artículo 29 del  Decreto 111 de 1996, en los siguientes términos:

"Artículo 2º. ) El artículo 12 de la ley 179 de 1994, quedará así:

"Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para el beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

"Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las restas fiscales y se recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración. ".

En la exposición de motivos del proyecto de ley 049 de 1995, publicado en la Gaceta del Congreso No. 242 del 17 de agosto de 1995, se lee:

"La definición de Contribuciones parafiscales incorpora los 3 elementos de la parafiscalidad que son: La obligatoriedad, la singularidad y la destinación sectorial, corrigiendo imprecisiones del actual artículo 12 de la Ley 179 de 1994 como frases: "Recuperar los costos de los servicios que presten" que corresponde al concepto de tasa; o "estas contribuciones se establecerán para el cumplimiento de funciones del Estado o para desarrollar actividades de interés general" que contradicen la naturaleza de la parafiscalidad.".

Más adelante, en la ponencia para primer debate del proyecto de ley en Comisiones Cuartas Conjuntas de Senado y Cámara, publicada en la Gaceta del Congreso No. 419 del 23 de noviembre de 1995, se expuso:

"El Gobierno Nacional ha puesto en consideración del Congreso de la República un proyecto de ley, modificatorio del Estatuto Orgánico del Presupuesto, preparado con el fin de garantizar que las normas presupuestales guarden armonía con las demás herramientas financieras del Estado y para adecuar algunos aspectos propios de la técnica presupuestal. Dicho proyecto es el resultado del análisis y evaluación de las implicaciones resultantes de la aplicación, durante el primer año de vigencia, de la Ley 179 de 1994, modificadora de la ley 38 de 1989. Bajo estas consideraciones con el proyecto se busca, entre otros, los siguientes fines: 1.- Corregir la definición de contribuciones parafiscales. (...).

(...) "1. Definición de las contribuciones parafiscales.- Se avanza y se mejora la definición de las contribuciones parafiscales; se incorporan los 3 elementos que distinguen la parafiscalidad como son: la obligatoriedad, la singularidad y la destinación sectorial. Con ello se corrigen  las  imprecisiones existentes  en el  actual artículo 12 de la Ley 179 de 1994 como frases: "Recuperar los costos de los servicios que presten" que corresponde al concepto de tasa; o "estas contribuciones se establecerán para el cumplimiento de funciones del Estado o para desarrollar actividades de interés general" que contradice la naturaleza de la parafiscalidad."

Por consiguiente es claro que el espíritu del legislador al acoger la nueva definición de ingreso parafiscal,  fue la de limitar  la figura a aquellas contribuciones, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobran de manera obligatoria a un grupo específico, cuyos intereses o necesidades se satisfacen con los recursos recaudados;  necesidades entre las que no se cuenta el de sufragar gastos de entidades que desarrollan funciones administrativas, tales como las de regulación y fiscalización.

Vale la pena señalar que la Corte Constitucional en Sentencia C-465 de 1993; denomina a este tipo de  tasas, como "tasas retributivas" y para ello se ampara en la previsión  del inciso segundo del artículo 338 superior; y, al efecto dijo la Corporación:

"Las contribuciones para el mantenimiento de la Superintendencia Bancaria no son impuestos, sino tasas retributivas por la prestación de los servicios por parte de la Superintencia Bancaria que recaen sobre las entidades vigiladas.".

En pronunciamiento reciente de Sala Plena de esa Corporación, Sentencia C-731 de 21 de junio de 2000,  se acogió el mismo criterio al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 98 de la Ley 488 de 1998, por el cual se estableció una tasa a favor de la Superintendencia Nacional de Salud,  a cargo de las entidades de derecho público o privadas y las entidades sin ánimo de lucro, cuya inspección y vigilancia correspondan a la Superintendencia Nacional de Salud, destinada a "garantizar el cumplimiento o desarrollo de las funciones propias de la Superintendencia respecto de tales entidades.". Al respecto, se destacan algunos apartes de la Sentencia y del concepto emitido por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario.

"La ejecución de la vigilancia y el control que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud conlleva la realización de considerables erogaciones económicas, porque aquélla implica la destinación y operación de medios personales y materiales de distinta índole, que van desde la operación de las organizaciones institucionales a través de las cuales se proponen las diferentes estrategias, hasta la implementación de los mecanismos normativos y de regulación que se requieren para orientar y dirigir el manejo de las competencias, asegurar la protección de los diferentes intereses que entran en juego y disponer la organización de los sistemas de evaluación de gestión y resultados.

"La ley ha consagrado como técnica de financiación, que los propios organismos vigilados financien el costo que implica el control de sus  actividades, lo cual, en tratándose de la prestación de servicios públicos es algo natural porque tanto la actividad que ellos comportan como la vigilancia de éstos, integran un todo funcional y operativo, en cuanto atienden al logro de finalidades superiores que tienen que ver con el buen funcionamiento de aquéllos, aparte de que como el referido control redunda en beneficio de la eficiencia de los servicios, los sujetos favorecidos deben contribuir al financiamiento de los gastos que demanda la vigilancia y control por la Superintendencia, dentro de los conceptos de justicia y equidad (C.P. arts. 95-9, 150-8, 189-22 y 365 ).

"Adicionalmente puede considerarse, que la vigilancia y el control de los servicios públicos constituyen una modalidad de intervención del Estado en este importante sector, en cuanto contribuye a racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de las personas (C.P. art. 334), que se traduce en la realización del principio de la igualdad material al cual apunta la prestación de dichos servicios.

"La tasa a la cual alude la norma acusada resulta ser el mecanismo apropiado para obtener que las entidades vigiladas, en este caso las empresas promotoras de salud y las de medicina prepagada, reintegren el costo que demanda para la Superintendencia su vigilancia y control. Ningún otro tributo resulta idóneo para el logro del referido propósito pues el impuesto constituye un gravamen general y por ello no responde a una contraprestación, y la contribución porque es una participación que al contribuyente se le exige en razón de los beneficios que recibió de una acción del Estado que le proporcionó una plusvalía patrimonial.". (Sentencia C-731 DE 2000,  expediente 2716.". (Negrilla fuera de texto).

Así mismo, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario en concepto emitido el 20 de enero del 2000, manifestó:

"Es evidente que la norma acusada establece una "tasa", que según la definición esbozada en el artículo 338 de la Constitución tiene por objeto que el Estado recupere los costos del servicio que presta al contribuyente en un determinado ramo de su actividad. El artículo sub-judice dice claramente que "la tasa está destinada a garantizar el cumplimiento o desarrollo de las funciones propias de la Superintendencia respecto de tales entidades" (se refiere a las vigiladas). Por lo tanto se debe concluir que el tributo en referencia no es un impuesto, como lo afirma el demandante y que su objetivo está de acuerdo con la finalidad que deben tener las tasas según la Constitución Política." .

En concordancia con la posición anterior, esta Sala en consulta No. 1225 del 18 de noviembre de 1999, al estudiar si las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones están obligadas a pagar cuota de regulación a favor de la comisión de regulación de telecomunicaciones, sugiere, respecto de la  naturaleza de las contribuciones consagradas en la ley 142 de 1994 que podría tratarse de una tasa y,  para el efecto señaló:

"Las contribuciones constituyen tributo u obligación que el Estado exige con carácter obligatorio y es tasado proporcionalmente a cargo de un grupo de personas el cual está destinado a un fin específico. La contribución especial  a cargo de las entidades objeto de regulación por las comisiones, también tiene carácter de tributo y por tanto su creación es objeto de la ley.

"Por tanto, dicha contribución participa de las características de un tributo especial ordenado por el Estado en ejercicio de su soberanía fiscal, distinto de los impuestos y con características que podrían constituir una tasa propiamente dicha, que se cobra de manera obligatoria a cargo de quienes son objeto del servicio; en él bajo análisis, de la función de regulación. "(Negrilla fuera del texto).

En este orden de ideas, debe la Sala concluir, que las contribuciones denominadas como especiales en el artículo 85 de  la Ley 142 de 1994, son de carácter obligatorio, pues se trata de una imposición social y económica, a través de la cual las entidades reguladas o vigiladas contribuyen  a garantizar el financiamiento de los costos de los organismos que cumplen las funciones de regulación, inspección, vigilancia y control.

Los ingresos públicos obtenidos por el recaudo de las contribuciones especiales creadas por  la Ley de Servicios Públicos provienen de las entidades que prestan estos servicios; representan una contraprestación por un servicio público consistente  en la regulación y fiscalización de los sectores prestatarios de servicios públicos,  aunque no confieren a los contribuyentes el derecho a exigir del Estado la prestación de un servicio o la trasferencia de un bien específico y medible, en los mismos términos en los que sucede en el caso del suministro de energía, acueducto etc..  

Sobre el beneficio específico de la tasa como elemento tipificador de esta figura se ha pronunciado la doctrina, pues la línea divisoria entre la tasa y la contribución no es tan clara si se atiende a las características generales de este tipo de ingresos

En artículo publicado por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario,  se afirma que en lo que sí existe una gran coincidencia de los especialistas en el tema "es que del pago de las tasas no se desprende necesariamente la obtención de un provecho para el contribuyente y que por lo tanto el beneficio efectivo de la tasa no debe ser utilizado como elemento tipificador o característico del tributo"

, pues la noción de tasa entraña la contraprestación efectiva o potencial de un servicio.

"En conclusión, podemos señalar que la tasa entraña la noción de contraprestación, efectiva o potencial, que puede corresponder bien a la prestación de un servicio público del cual es usuario directo el contribuyente (luz, agua, energía), vale decir, del cual se beneficia efectivamente o a la utilización de servicios de aprovechamiento común (justicia, policía, asistencia social), o sea, de los cuales puede llegar a servirse potencialmente.

"En la medida en que el estado asume la prestación de servicios de elemental necesidad y además lo hace sin permitir la competencia de particulares, a mi juicio no puede hablarse de acuerdo de voluntades por cuanto el particular o sujeto pasivo de la obligación se ve constreñido a utilizar el servicio que le resulta vital a su subsistencia.".

En relación con el tipo de beneficio que generan  las contribuciones especiales previstas en la ley de servicios públicos, esta Corporación, en  Sentencia del 10 de noviembre del año 2000, Sección Cuarta, expediente 10051, señaló:

"En primer lugar, y antes de entrar a decidir el asunto discutido, precisa la Sala que las contribuciones especiales para la Comisión de Regulación  de Telecomunicaciones (CRT) y para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios(SSPD) tienen la naturaleza de contribución cuya característica  primordial es  la de tener como causa final la percepción de un beneficio genérico  para un grupo de personas que son sus  contribuyentes."

"El sujeto pasivo, en el caso de la CRT son las entidades sometidas a su regulación, y en las referentes a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, son las entidades sometidas a su control y vigilancia, entendiéndose por éstas, "las personas prestadoras de servicios públicos  y aquellas que en general realicen actividades  que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994" .

"La base de la contribución especial está conformada  por  el monto de los gastos de funcionamiento de las Comisiones y la Superintendencia.

"La tarifa máxima (no mínima) de cada contribución, no puede exceder del 1% del valor de los gastos de funcionamiento inherentes al servicio sometido a regulación de cada contribuyente, correspondientes al año anterior objeto del cobro.

"Las contribuciones a que se hace referencia,  deben determinarse  con base en el estudio de los estados financieros de los vigilados puestos a disposición de la Superintendencia. ".

Luego de consultar los antecedentes de la disposición actual contenida en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, y los pronunciamientos acogidos por la Corte y por la doctrina, en torno a temas similares que tratan de contribuciones destinadas a recuperar los costos de  servicios públicos administrativos de regulación y de fiscalización, es dable concluir que, a la luz de la normatividad vigente  la naturaleza jurídica de las contribuciones especiales de la ley 142 de 1994, se enmarca dentro de la figura de la tasa,  pues el criterio de interpretación que ha definido cuando se está en presencia de una u otra figura, es el de la naturaleza del servicio que se pretende sufragar y no la discrecionalidad del virtual beneficiario para ejercer la opción de adquirir o no el bien o servicio, como tampoco el del beneficio genérico reportado al sector en el ejercicio de las funciones. Si  estos fueran los criterios únicos imperantes, jamás este tipo de contribuciones podrían ostentar la calidad  de tasa ya que la aplicación del régimen regulatorio de servicios públicos y las funciones de policía administrativa de la Superintendencia, se aplican indistintamente si la empresa vigilada o regulada  paga o no  la tarifa.

2. REGIMEN PRESUPUESTAL APLICABLE A LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES

Dado que el régimen presupuestal aplicable depende directamente de la naturaleza jurídica  del ingreso que se trate, y de la regulación del legislador en el acto de creación, la Sala procederá a revisar las disposiciones contenidas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto frente a las disposiciones consagradas en el artículo 85 de la ley 142 de 1994.

El Decreto 111 de 1996, prevé en sus artículos 11, 16 y 27 lo siguiente :

"Artículo11.- El presupuesto General de la Nación se compone de las siguientes partes:

"a) El presupuesto de Rentas contendrá  la estimación  de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando estas sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional.  (...)".

"Artículo 16.- Unidad de Caja.- Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de la apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación."  

"Artículo 27. Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios, los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas."(Negrilla no es del texto)

Las normas presupuestales trascritas, permiten deducir que los ingresos que se obtengan como producto de las contribuciones especiales previstas en el artículo 85 de la Ley de Servicios Públicos, por tratarse de recursos recaudados en virtud de tasas con el fin de recuperar los costos de servicios de regulación, de control y vigilancia, son recursos que deben ingresar al presupuesto general  de la Nación.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-465 del 21 de octubre de 1993, de la cual se trascriben algunos apartes, consideró:

"Ahora bien, el recaudo de la tasa ingresa al presupuesto central de tal suerte que las contribuciones son depositadas por las entidades vigiladas en el Banco de la República,  a las órdenes del Superintendente Bancario, quien las manejará de acuerdo con las normas sobre presupuesto.

"Para esta Corporación es admisible la observación que al respecto hace el apoderado de la Superintendencia Bancaria, pues es claro que la Superintendencia recauda las contribuciones con base en la partida de gastos para el funcionamiento de la Superintendencia aprobada por el Congreso Nacional en la ley anual de presupuesto.  

"El costo del servicio de control y vigilancia -dice con razón el apoderado- del sector financiero se estima, pues, al momento de preparar el presupuesto anual de gastos de la Nación  y se recauda posteriormente por la Superintendencia Bancaria". (Negrilla fuera del texto).

El numeral quinto del artículo 85 de La Ley 142 de 1994,  prevé que el recaudo de las contribuciones especiales corresponde a las comisiones de regulación y a la Superintendencia de Servicios Públicos,  y  señala de manera expresa en el artículo 84, que éstas entidades estarán sometidas a las normas orgánicas del presupuesto general de la Nación² y a los límites anuales de crecimiento de sus gastos que señale el Consejo de Política Económica y Social.

Siendo las contribuciones y la venta de publicaciones los únicos recursos con los cuales se financian las Comisiones de Regulación y la Superintendencia, y estando las mismas sujetas al Estatuto Orgánico del Presupuesto, los ingresos por concepto de estas contribuciones deben entrar al presupuesto en calidad de tasas, y  por lo tanto, le son aplicables  los principios generales contenidos en dicha ley. Sin embargo, como quiera que tales ingresos, por norma expresa  constitucional, tienen una destinación específic, vale decir, la recuperación de costos por servicios administrativos de regulación y fiscalización, constituyen ingresos no tributarios tal como lo precisó la Corte Constitucional  y, por lo mismo, en tal medida,  a ellos no les es aplicable el principio general de unidad de caja, pues, como lo expresó la misma Corte en sentencia C-590 de noviembre 30 de 1.992,

"(…) Las Rentas de Destinación Específica (RDE) propiamente dichas podría definirse (…) como aquellos impuestos, tasas, multas y rentas contractuales de índole nacional, de las cuales el Estado no puede disponer libremente, pues las normas legales han predeterminado que sean destinadas a fines específicos (…) La Constitución consagra, empero, casos especiales de rentas de destinación específica, así:

(…)

"f) Contribuciones fiscales y parafiscales, en relación con las cuales ser faculta a las autoridades para fijar  las tarifas que cobren a los contribuyentes para recuperar  los costos de los servicios que les prestan o participación (…)

"Supone la definición que estas rentas son de origen nacional como primera condición, pero que no obstante su origen, el Estado no puede hacer uso de ellas porque hay una norma legal que así establece y determina y las rentas así concebidas deben ser invertidas en un fin previamente establecido (…)".

 Por lo mismo, no es dable asimilar su manejo al esquema previsto para los recursos de los establecimientos públicos previsto en el artículo 4 del Estatuto Orgánico del Presupuesto,  pues por tratarse de recursos o ingresos no tributarios no están sujetos a la limitación del artículo 359 C.N.

Al respecto la Sala se permite transcribir apartes de la sentencia C-465 de octubre 21 de 1.993, en la cual la Corte señaló  que la creación de  este tipo de tasas con destinación específica a la recuperación de costos de un servicio, no contraría lo dispuesto en el artículo 359 de la Constitución Política en cuanto éste prohibe establecer rentas nacionales con destinación específica, la cual, no incluye el concepto de tasa; dijo la Corporación:

"Igualmente, esta Corporación acoge el argumento del apoderado de la Superintendencia Bancaria, en el sentido de que las normas acusadas no contrarían la prohibición contenida en el artículo 359 superior, en lo referente a no admitir las rentas nacionales de destinación específica, pues con base en la Sentencia 040 de 1993 de esta Corte, "las rentas nacionales de destinación específica, se refiere exclusivamente a rentas de naturaleza tributaria o impuestos".  Y como ya se anotó, las contribuciones para el mantenimiento de la Superintendencia Bancaria no son impuestos, sino tasas retributivas por la prestación de servicios por parte de la Superintendencia Bancaria  que recaen sobre las entidades vigiladas."(Negrillas no son del texto).

De esta forma es claro que el artículo 85 de la ley 142 de 1.994, no quebranta ni la Constitución ni la Ley Orgánica del Presupuesto, al señalar una destinación específica a la contribución especial que en él se establece.  

                

3.  REGIMEN  PRESUPUESTAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS Y DE LAS COMISIONES

El artículo 370 de la Constitución  Política creó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Ley 142 de 1994 definió su naturaleza como la propia de un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico (hoy, en virtud del artículo 1° del Decreto 1363 de 2000 adscrita al Departamento nacional de Planeación), con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial y, a las comisiones de regulación como unidades especiales, adscritas al Ministerio del Sector correspondiente con independencia técnica, administrativa y patrimonial.

Además el régimen presupuestal previsto en el artículo 84 de la Ley 142 de 1994,  establece que tanto las comisiones de regulación, como la Superintendencia están sometidas a las normas orgánicas de presupuesto general de la Nación, sin que se haga distinción alguna en contrario.  

Tampoco esta Ley hace diferencia sobre el tipo de recursos con los cuales se financia el funcionamiento de estas dos entidades. El parágrafo primero del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, establece:

"Las comisiones y la Superintendencia se financiarán exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años.".

En consecuencia, las comisiones de regulación y la Superintendencia están sometidas al mismo régimen presupuestal, pues materialmente administran la misma clase de recursos o ingresos públicos, vale decir,  tasas con destinación específica a cubrir los costos de un servicio público  e ingresos derivados de venta de publicaciones; por consiguiente se encuentran bajo los mismos presupuestos de hecho, a los que es necesario atribuir las mismas consecuencias de Derecho.

El hecho que el legislador hubiese permitido en su artículo 72 manejar  los recursos de la contribución de las comisiones de regulación a través de contratos de fiducia, no desdibuja la naturaleza jurídica del ingreso; por el contrario, se garantiza trasparencia en el manejo, asegurando a través de la constitución de un patrimonio autónomo, su destinación específica y el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron creados.

4. REGIMEN PRESUPUESTAL DE EXCEDENTES FINANCIEROS Y RENDIMIENTOS FINANCIEROS DE LAS CONTRIBUCIONES ESPECIALES DE LA LEY  142 DE 1994.

El numeral 3 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, establece:

"Si en algún momento las comisiones o las Superintendencia tuvieren excedentes, deberán reembolsarlos a los contribuyentes, o abonarlos a las contribuciones del siguiente período, o transferirlos a la Nación, si las otras medidas no fueren posibles.".

En primer término es necesario revisar el alcance de la expresión excedente con el fin de establecer si la misma fue utilizada por el legislador en sentido general  o específico, pues las normas presupuestales vigentes diferencian claramente los excedentes, de los rendimientos financieros, y tienen un tratamiento diferente según provengan de recursos fiscales o parafiscales, y así lo ha señalado esta Sala en concepto 1256 del 2 de marzo de 2000

"Los rendimientos financieros tienen un tratamiento legal diferente, según provengan de recursos fiscales o parafiscales. En el caso de los rendimientos obtenidos con recursos fiscales, el inciso 2º del artículo 101 del Estatuto Orgánico del Presupuesto dispone que pertenecen a la Nación, tanto los obtenidos por el sistema de cuenta única nacional, como por los órganos públicos o privados con los recursos de la Nación, con excepción de los que obtengan los órganos de previsión social. Y , los producidos por recursos parafiscales se suman a éstos, como dispone el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 para ser  destinados sólo al objeto previsto en la ley que creó la respectiva contribución. "

Sobre las diferencias conceptuales entre una y otra figura, la Sala en concepto 906 del 30 de octubre de 1996,  señaló:

"Debe distinguirse entre rendimientos financieros, que son los frutos civiles de los recursos (entendidos como un capital que produce intereses),  y  "excedentes financieros" que son las sumas que constituyen lo que antes se denominaba "superávit fiscal" y las utilidades de las empresas industriales y comerciales del Estado.  Esta distinción se desprende del contenido del artículo 31 del decreto 111 de 1996"..

Si bien es cierto que las expresiones "excedentes y rendimientos financieros" no son sinónimos y, por el contrario, presupuestalmente, se encuentran  diferenciadas, también lo es que,  el legislador de acuerdo con lo señalado en el artículo 338 superior, fijó el sistema  y la metodología para definir los costos y por ende la tarifa a cargo del contribuyente.

En efecto, en el artículo 85 se hizo especial énfasis en la directa correlación que debe existir entre la tarifa y el costo  de los servicios que se presten,  con el fin de garantizar la proporcionalidad de la tarifa.

"85.1.  Para definir los costos de los servicios que presten las comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.

"85.2.  La Superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y

cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

"La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

"85.4.  El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia".

A la luz de la destinación  específica de los recursos recaudados y del principio de proporcionalidad y equidad que está ínsito en la disposición trascrita, no es dable hacer una interpretación exegética de la norma, y por ende, desconocer la posibilidad que el legislador le otorgó tanto a las comisiones, como a la Superintendencia, de aplicar la figura del reembolso al contribuyente o el abono a las contribuciones del siguiente período, anotando tal y como lo hace la norma, que  si lo anterior no fuere posible se transferirán a la Nación.

Por último, es importante llamar la atención sobre la hipótesis de generación de excedentes reales que tienen este tipo de entidades, la cual es remota, si consideramos que las tarifas de las contribuciones a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos  se establecen estrictamente en función al presupuesto anual de gastos necesarios para cubrir  los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia de la Superintendencia.  Es así como el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, prevé la forma como se liquidarán y pagarán las contribuciones, de acuerdo con los costos de los servicios prestados,  y  establece los parámetros de fijación de las tarifas respectivas, y además, obligando a aplicar en primera instancia, cualquier excedente de un ejercicio, al presupuesto del siguiente.

Con base en las consideraciones anteriores LA SALA RESPONDE:

1). Las contribuciones especiales de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 son material y sustancialmente tasas de carácter obligatorio instituidas con el fin de recuperar el costo de un servicio  de carácter administrativo, en los términos del artículo 338 de la Constitución Política.

2). El régimen jurídico presupuestal aplicable a los recursos recaudados por dicho concepto es el Estatuto Orgánico del  Presupuesto (Decreto 111 de 1996) para ingresos resultantes del cobro de tasas, teniendo en cuenta la destinación específica para la cual fueron creados.

3). Las comisiones de regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos están sometidas al mismo régimen presupuestal aplicable, pues materialmente administran la misma clase de recursos o ingresos públicos y, por consiguiente, se encuentran bajo los mismos supuestos de hecho a los que es necesario atribuir las mismas consecuencias de derecho, puesto que la posibilidad que el legislador previó  al permitir que los recursos de las Comisiones de Regulación se manejen a través de contratos de fiducia, no modifica per-se la naturaleza jurídica de los mismos; por el contrario, ello se constituye en una garantía adicional de su buen manejo y destinación específica.

4).  Las contribuciones especiales previstas en la ley de servicios públicos, no están sometidas al régimen presupuestal de los establecimientos públicos previsto en el artículo 4 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

5).   El régimen aplicable a los excedentes y rendimientos financieros de las contribuciones recaudadas en virtud de la ley 142 de 1994, es el previsto en el numeral tercero del artículo 85.

Transcríbase al Señor Ministro de Desarrollo Económico. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente de la Sala

SUSANA MONTES DE ECHEVERRI     AUGUSTO TREJOS JARAMILLO  

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala