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Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Penal

Unica No. 21.780

ARNALDO ROJAS T.

 

 

Proceso No 21780

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

                       Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

                                        Aprobado Acta No. 026

Bogotá D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2.006).

VISTOS

Realizada la audiencia de juzgamiento y sin la presencia de causales que invaliden total o parcialmente lo actuado, entra la Sala a dictar el fallo que en derecho corresponda dentro de la causa seguida en contra del ex Gobernador del Guainía, ARNALDO JOSE ROJAS TOMEDES.

ANTECEDENTES

1. Síntesis de los hechos:

En decisión del 11 de marzo la Fiscalía los resumió así;

“...1. En primer término, se estableció que el mandatario seccional del Guainía suscribió los contratos de obras públicas 002 a 004, de fecha febrero 22 de 1.999, para el mejoramiento de la carretera que de Inírida conduce a el Coco. Los dos primeros tuvieron por objeto la rectificación y adecuación de la banca en dos tramos continuos de la vía en una longitud de 663 metros cada uno, por tanto que el restante lo fue para el tendido de una base granular de 10 centímetros de espesor en esos mismos trayectos y la construcción de cunetas.

“Las especificaciones generales, a partir de las cuales se establece el fraccionamiento del contrato en tres obras individuales para acudir al mecanismo excepcional de la adjudicación directa, eludiendo de paso el proceso licitatorio de impelida realización en virtud de la cuantía total de los trabajos proyectados, devienen susceptibles de esquematizarse de la siguiente manera en aras de mayor claridad.

“- No. 002, fecha febrero 22, valor $43.459.800, contratista JUAN CARLOS GARCES, objeto, mejoramiento de la vía Inírida Coco, en 663 metros. Del K. 1+413 al K 2+076. Eje de la vía, localización de obras de arte, materialización de puntos de referencia abcisado. Rectificación, retiro de sobrantes y extendido de la banca. Terraplén, incluye explotación, transporte, extendido y compactación.

“Fecha diciembre 30, valor $29.536.800, contratista contrato modificado, objeto, modificación de las cantidades de obra. Se suprime el ítem II especificado como explanación.

“- No. 003, fecha febrero 22, valor $43.459.800, contratista ANATOLIO HERNÁNDEZ, objeto, Mejoramiento de la vía Inírida-Coco, en 663 metros. Del K 0+268, del K 1+018 al K 1+413. Eje de la vía, localización de obras de arte, materialización de puntos de referencia abcisado. Rectificación, retiro de sobrantes y extendido de la banca. Terraplén, incluye explotación, transporte, extendido y compactación.

“- No. 004, fecha febrero 22, valor $44.220.000, contratista, PHANOR GONZALEZ, objeto mejoramiento de la vía Inírida-Coco, en 663 metros. Del K 0+000 al K 0+268, del K 1+018 al K 2+076. 846 m3, base granular, espesor de  10 cm, construcción de cunetas ml 4.152.

“Diciembre 30, valor $33.840.000, contrato modificatorio, objeto 848 m3 base granular espesor 10 cm.. Unicamente.

“La ejecución de los contratos anteriores sufrió contratiempos, retrasos y suspensión atribuibles a ambas partes. En efecto, la gobernación del departamento incumplió el arrendamiento de la maquinaria prometida, no contaba con los estudios pertinentes ni disponía de la licencia ambiental respectiva, mientras que los contratistas GONZALEZ CAICEDO y GARCES DIAZ colocaron materiales de requisitos técnicos distintos a los especificados sin obtener la aprobación previa del interventor, ingeniero JORGE ENRIQUE MUÑOZ.

“Así las cosas, en reunión celebrada entre las partes el 4 de septiembre de 1.999 se optó por cancelarlos, en tanto que las obras realizadas se valoraron “en un 30% del contrato del Sr. ANATOLIO HERNÁNDEZ y en un 60% del contrato del Sr. JUAN CARLOS GARCES, contemplado con el porcentaje de compactación.”

“La investigación también informa que el contratista GONZALEZ CAICEDO carecería de los conocimientos y del personal necesario para el cumplimiento del objeto del contrato. De igual modo, que modificó sus ítems sin soporte documental pero con sujeción a las instrucciones impartidas por el entonces secretario de obras públicas, pues la administración departamental inició trabajos en el mismo tramo de la vía con personal contratado en forma directa. Finalmente, que a pesar del tiempo transcurrido, no obra constancia de la liquidación del contrato ni del valor de las obras efectivamente ejecutadas y, más aún, que confrontado con la suma recibida a título de anticipo se registra un saldo a favor del ente territorial de $4.866.000.

“Adicionalmente, en la investigación consta que el 8 de noviembre de 2.000 se elevó el acta de liquidación del contrato 002 suscrito con GARCES DIAZ, a través de la cual se estableció que el valor total de la obra ejecutada ascendía a $17.722.080, que cotejado con el anticipo determina un saldo a reintegrar por el contratista de $4.007.820, quien al parecer no había procedido a ello con indiferencia de las autoridades departamentales. De ahí que la instrucción se extendiera, conforme indicó la resolución de apertura, a este presunto detrimento patrimonial.

“2. Condiciones similares se predican, por otra parte, de los contratos suscritos por el gobernador ROJAS TOMEDES para la realización de obras en el internado San Pedro Claver del corregimiento San Felipe, donde además de los reparos elevados a la idoneidad de los contratistas, por la sugerida identidad de objeto dejan entrever aquí un fraccionamiento con miras a eludir la licitación que en principio debía realizarse atendido el costo total de los trabajos de adecuación. Las condiciones de los referidos contratos eran pues las siguientes:

“No. 005, fecha febrero 22, valor $18.353.786 adicionales $2.126.490, total $20.472.196, contratista FABIO CRUZ, objeto, reconstrucción del laboratorio de ciencias en la comunidad de San Felipe.

“No. 006, fecha febrero 22, valor $34.923.130, adicionales $3.637.063, total $38.560.193, contratista JAIRO EVELIO GARCES, objeto, construcción del bloque de dormitorios docentes para la comunidad de San Felipe.

“No. 007, fecha 25, valor $34.598.451, adicionales $2.770.168, total $37.368.619, contratista JAIRO EVELIO GARCES, objeto, remodelación de la unidad sanitaria en el internado de la comunidad San Felipe.

“3. Las irregularidades denunciadas se extendieron a los contratos de compra de bienes muebles que a continuación se esquematizan, respecto de los cuales se denunció el posible desconocimiento de los criterios de selección objetiva del contratista……..

 “No. 041, fecha mayo 6, valor $41.586.600, contratista NUBIA HERNÁNDEZ, objeto, venta de elementos con destino a la secretaría de desarrollo agropecuario…...

 “Respecto del contrato 041 del mismo año, las diligencias dan cuenta de su celebración en apariencia con NUBIA HERNÁNDEZ, pues en realidad el proveedor de los elementos adquiridos fue JULIO PEREA PALACIOS, pariente del esposo de aquella, quien adujo haber sido contactado por ROJAS TOMEDES para que presentara la oferta que en últimas resultaría favorecida, pues de este modo sería recompensada la colaboración brindada al mandatario seccional en la exitosa campaña electoral que le permitió acceder a la gobernación.

“4. La actuación indica finalmente, que el ministerio de minas y energía a través de la resolución 2789 de diciembre 31 de 1.998, de conformidad con el artículo 54 de la ley 2789 de diciembre 31 de 1.998, de conformidad con el artículo 54 de la ley 141 de 1.994, con recursos del fondo nacional de regalías asignó al departamento del Guainía la suma de $1.120.462.000 para la “ampliación de redes eléctricas y aumento de generación de energía para la ciudad de Inírida”, propuesta que había sido sustentada por las autoridades seccionales. Con miras a la ejecución de dicho proyecto, el gobernador suscribió el contrato interadministrativo 00044 con la cooperativa nacional de desarrollo territorial Ltda., Condeter, por $542.741.844, y que tuvo como objeto la mano de obra para la instalación de redes y la adquisición de una unidad de generación de 1000 KW.

“Después, con fecha marzo 1 de 1.999, el doctor ROJAS TOMEDES celebró un primer contrato con la sociedad “Poder eléctrico de la doce Ltda. y/o (sic) EGER ARTURO NAVARRO” para el suministro de repuestos destinados a la planta eléctrica, y el 23 de abril de la referida anualidad, con el mismo proveedor, suscribió otros diez para la adquisición de postes, cables, transformadores y otros artículos necesarios en la instalación de las redes eléctricas, de un valor total de $588.498.667, conforme se evidencia en el cuadro seguidamente consignado.

“No. 001, fecha marzo 1, valor $10.000.000, contratista Poder Eléctrico, objeto, Compra de repuestos para la planta.

“No. 022, fecha abril 23, valor $59.093.790, contratista poder eléctrico, objeto, suministro de 735m de cable THW 500 MCM y 65 luminarias de 70W.

“No. 023, fecha abril 23, valor $54.996.196, objeto, suministro de 9 postes de 12m, un transformador trifásico 112, 5KVA, una estructura P 112,11 estructuras G12, 5 estructuras P103 y 6 transformadores  trisfásicos 45 KVA.

“No. 024, fecha abril 23, valor $59.090.642, contratista poder eléctrico, objeto, suministro de 60 templetes a tierras y 181 luminarias de 70W, 22 estructuras 550, 5 estructuras 612 y 4 foto controles.

“No. 025, fecha abril 23, valor $59.005.954, contratista poder eléctrico, objeto suministro de transformador trifásico de 75 KVA y 67 estructuras 611.

“No. 26, fecha abril 23, valor $59.101.832, contratista poder eléctrico, objeto, suministro de transformador trifásico de 100 KVA, malla de puesta a tierra, 14 postes de 12m y una estructura 612.

“No. 027, fecha abril 23, valor $59.102.200, contratista poder eléctrico, objeto suministro de 120 postes de 8 m y 2 estructuras P103.

“No. 028, fecha abril 23, valor $59.079.305. contratista poder eléctrico, objeto suministro de 117 postes de 8 m. Una estructura 712,3 templetes directos a tierra MT y BT.

“No. 030, fecha abril 23, valor $59.072.050, contratista poder eléctrico, objeto suministro de 34 postes, 14 estructuras 711,44 luminarias 250W, 2K de cable ACSR No. 1/0 y 9 estructuras 612.

“No. 031, fecha abril 23, valor $59.074.080, contratista poder eléctrico, objeto suministro de 26K de cable ACSR No. 1/0.

“No. 032, fecha abril 23, valor $59.104.107, contratista poder eléctrico, objeto suministro de 2Km de cable ACSR No. 1/0, 21 Km de cable AVCSR No. 2.2 Km de cable ACSR 2/0,211 una estructura 610 y una estructura P103”..

2. Abierta investigación preliminar por el Despacho del Fiscal General de la Nación, con resolución del 30 de julio de 2.002 se inhibió de abrir investigación en contra del Dr. ROJAS TOMEDES, por los contratos 003, 007, 008, 010, 012 y 013, y abrió instrucción por los contratos de obras públicas del 02 al 07 y de suministros 001, del 022 al 028, 030 al 032, 035, 038 y 041 del año de 1.999.

3. Tras vincular mediante indagatoria al procesado, el 11 de marzo de 2.003 le resolvió la situación jurídica decretando en su contra la detención preventiva por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cometido en concurso homogéneo; disponiendo librar orden de captura para hacer efectiva la medida, la cual fue hecha efectiva el 17 de abril de 2.003.

Con resolución del 10 de junio del mismo año, sustituyó la detención preventiva por domiciliaria, de la cual comenzó a disfrutar dos días después.

4. El 8 de julio fue clausurada la etapa instructiva, por recaudarse la prueba necesaria para esos efectos.

SIENTESIS DE LA RESOLUCION DE ACUSACION:

Con decisión del 12 de agosto de 2.003, el Despacho del Fiscal General de la Nación decidió acusar al procesado como presunto autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, cometido en concurso homogéneo en cuanto a los contratos de compra de bienes muebles números 001, 022 a 028, 030 a 032, y 041 de 1.999, y de obra pública 002 a 007 del aludido año; fundado en los siguientes argumentos.

La valoración de las conductas la hizo de cara al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales descrito y sancionado por el artículo 146 del Código Penal derogado, modificado por los artículos 57 de la ley 80 de 1.993  y 32 de la ley 190 de 1.995, en aplicación ultractiva.

Argumenta, que los requisitos esenciales de la contratación pública no se reducen a los exigidos por el artículo 1502 del Código Civil, sino que se extienden a los contemplados en el artículo 23 de la ley 80 de 1.993 que desarrollan los principios del artículo 209 de la Carta Política.

Dice, que se endilga al procesado la celebración de contratos al margen de los requisitos legales traducidos en los principios de transparencia y selección objetiva, contemplados en la ley 80 de 1.993.

Que de conformidad con lo estatuido por el artículo 24 de la ley de contratación pública, la selección del contratista debió hacerla a través de licitación pública excepto en la contratación directa por menor cuantía, es decir, hasta $59.115.000 equivalente a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta el presupuesto del departamento del Guainía para ese año.

Y, al tenor del artículo 3 del decreto 855 de 1.994, que reglamenta el principio de selección objetiva, concluye, estaba obligado a obtener por lo menos dos ofertas, salvo que el contrato superara el 10% del monto anterior, $5.911.500, caso en el cual podía celebrar el contrato con base en los precios del mercado.

En los contratos por cuantía igual o superior a los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y superior al 50% de la menor cuantía, precisa, además de las dos ofertas debía invitar públicamente a presentar los proyectos mediante aviso fijado en lugar visible por un término no inferior a 2 días.

Frente a este marco legal y conceptual acometió el estudio de los contratos así:

    

1. Contrato de compra de bienes muebles.

1.1. Contrato 041 de 1.999.

Destacó en su trámite la transgresión del principio de selección objetiva con el propósito de obtener provecho ilícito a favor de quien en últimas suministró los elementos adquiridos.

Concretó la imputación en que previa convocatoria pública y agotamiento formal de los trámites preparatorios celebró en apariencia el contrato con NUBIA AYDEE HERNÁNDEZ, pues lo ejecutó JULIO PEREA PALACIOS a quien se lo adjudicó como compensación por la colaboración que le prestó en las actividades proselitistas que lo condujeron a la gobernación.

Conclusión a la que arribó tras valorar el testimonio rendido por PEREA PALACIOS, del que infiere que el procesado para la adjudicación se basó en criterios subjetivos contrariando lo normado por el artículo 29 de la ley 80 de 1.993, restando de paso credibilidad a su retractación posterior. Relato que estimó convergente con el de NUBIA HERNANDEZ y con el hecho de que PEREA PALACIOS no tuviera registro tributario ni actualizada la matrícula mercantil.

En ese sentido recuerda que NUBIA HERNANDEZ aseveró que el contrato en realidad se celebró con ella porque PEREA PALACIOS tenía vencido el NIT, incumpliendo el requisito de selección objetiva.

En consecuencia, aduce, el procesado encasilló la conducta en el supuesto de hecho del artículo 146 del Código Penal anterior, al celebrar el contrato sin cumplir los requisitos legales con el propósito de obtener provecho ilícito a favor del contratista.

1.2. Contratos 01, 022 a 028 y 030 a 032.

En los 11 contratos con la sociedad PODER ELECTRICO DE LA DOCE LTDA. por valor de $542.741.844, dedujo la existencia de fraccionamiento en procura de evadir el proceso de licitación pública, con transgresión del principio de transparencia.

Contestando el argumento de la defensa relativo a que esta figura no fue prevista en la ley de contratación administrativa, afirma la Fiscalía, que se trata de un tipo penal en blanco cuyo precepto se complementa con las disposiciones que regulan los requisitos esenciales atinentes al trámite, celebración y liquidación en los convenios administrativos.

Complementa, que su falta de regulación expresa en la ley no implica la ausencia de relevancia jurídica frente a los postulados de transparencia y selección objetiva, ya que, a su juicio, lo que hizo el legislador fue prescribir los requisitos esenciales sin incluir el modo de su vulneración, uno de los cuales es justamente el fraccionamiento para eludir el régimen de competencia legalmente aplicable y, en consecuencia, los controles que de él derivan.

Añade, que el fraccionamiento se deduce del numeral 8º del artículo 24 de la ley 80 de 1.993 y de los principios de transparencia y legalidad que prohiben toda actuación con desviación de poder; vedando, además, eludir los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en él.

Desde esta óptica, afirma, es posible que concurra en los casos de celebración de varios contratos con un mismo objeto así sea con distintas partes, en fechas idénticas o próximas pero dentro de la misma vigencia fiscal, como sucedió en este caso, en donde 10 de los 11 contratos fueron celebrados el 23 de abril y el restante en fecha muy próxima, con un solo contratista.

Al argumento defensivo relativo a que la responsabilidad de los contratos recaía en el Secretario de Obras Públicas y en el Jefe de Jurídica, respondió que el sindicado tenía el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.

Dice, además, sabía que era un solo proyecto pues así le fue sustentado al Ministerio de Minas y Energía para obtener su financiación, de modo que al serle presentada la compra fraccionada de los elementos sin estudio técnico, era indicativo de que conscientemente soslayó el régimen de contratación.

Lo que pretendió justificar, aduce, afirmando que se presentaban las exigencias para la declaratoria de urgencia manifiesta, que no declaró.

Adicionalmente, asevera, que la conducta estuvo determinada por el propósito de favorecer al único contratista seleccionado, encasillándose en el artículo 146 del Código Penal derogado, dado que se incumplieron los requisitos legales esenciales comprometiendo los principios de igualdad, imparcialidad y moralidad.

2. Contratos de obra pública.

2.1. Contratos 002 a 004.

Encuentra en ellos fraccionamiento como quiera que su objetivo tenía que ver con la realización de los mismos trabajos en 2 tramos continuos de una carretera por cuantía superior a $59.115.000; sin embargo, manifiesta, fueron divididos en 3 contratos por valores inferiores a este tope, con el fin de contratar directamente vulnerando el principio de transparencia consagrado en el artículo 24 de la ley 80 de 1.993.

Conclusión que, asegura, evidencia la misma planeación presupuestal puesto que los contratos fueron celebrados con cargo a la misma partida.

No ignora que los trámites preparatorios se cumplieron en la Secretaría de Obras Públicas y en la Oficina Jurídica, lo que, a su juicio, constituye una mera propuesta sin carácter vinculante presentada en desarrollo de las funciones adscritas a esa Secretaría.

Rechaza el argumento consistente en que el procesado actúo acorde con el principio de confianza, aduciendo que a él correspondía verificar el cumplimiento de los principios que gobiernan la contratación estatal en los convenios en orden a lo estatuido por el artículo 26-5 de la ley 80 de 1.993, lo que, dice, aceptó la Corte Suprema de Justicia en decisión del 24 de septiembre de 2.002, dentro del radicado No. 17.392.

Recuerda que el mismo procesado en sus descargos admitió haber celebrado los contratos de manera consciente y voluntaria; adicionalmente, aduce, implícitamente aceptó prescindir del principio de selección objetiva habida cuenta que la designación de contratista derivó de factores netamente subjetivos, recayendo en personas que no tenían los conocimientos necesarios para el cumplimiento del objeto del contrato y sin personal idóneo como lo conceptúo la ingeniera BLANCA ISABEL PEÑA en relación con los contratistas JUAN CARLOS GARCES y PHANOR GONZALES CAICEDO.

Así también lo demuestra, afirma, que la división de los trabajos en 3 contratos no se ahincara en estudios técnicos, y la premura en el inició de los trabajos pese a la ausencia de diseños geométricos de la vía y de licencia ambiental.

Deficiencias que, a juicio de la Fiscalía, propiciaron que las obras no fuesen cabalmente ejecutadas con detrimento patrimonial para la administración, en punto a los contratos celebrados con PHANOR GONZALEZ y JUAN CARLOS CARGES, lo que, aclara, no es atribuible al sindicado, ofreciendo las razones en que estriba esta aseveración.

2.2. Contratos 005 a 007 de 1.999.

Concluye la Fiscalía que también fueron divididos en tres contratos los trabajos de adecuación del internado del corregimiento de San Felipe por valores inferiores a la cuantía de la contratación directa, evitando el trámite licitatorio a que estaba obligado.

Rechaza el argumento del interventor CARLOS ENRIQUE CAMPOS PINEDA relativo a que no hubo fraccionamiento porque se trataba de 3 obras distintas, aduciendo que con él se olvida que existe identidad de objeto en punto a la especie.

El fraccionamiento, argumenta, lo evidencia los antecedentes de la contratación porque no cuenta con estudios técnicos o de otra especie que recomienden la ejecución fragmentada, como lo asevera el defensor, sino que después se realizaron las evaluaciones técnicas de las propuestas, siendo ese uno de los criterios atendibles de conformidad con los avisos publicitarios de la convocatoria.

Sobre este tópico, precisa, que el Secretario de Obras Públicas CARLOS OMAR AVILAN PRADA manifestó que las explicaciones sobre la ejecución de los contratos las debía dar el Gobernador.

Añade, que desde la disponibilidad presupuestal los trabajos fueron concebidos como una unidad de obra, reflejada en la identidad de tiempo de la celebración y dos de ellos con el mismo contratista.

Concluye que el procesado al contratar conscientemente incumplió el principio de transparencia por no hacerlo a través de licitación pública, como lo evidencia, agrega, que en el contrato 06 solo exista la propuesta de JAIRO EVELIO GARCES GIRALDO, y que FABIO ALBERTO CRUZ presentara 2 antagónicas ofertas, una para la construcción del laboratorio de ciencias en la comunidad de San Felipe favorecida con el contrato 005/99, y otra en la invitación a cotizar la remodelación de la unidad sanitaria del mismo establecimiento, en las que dio diferentes precios unitarios para una misma clase de obra, lo que determinó el mayor valor de la propuesta; y por lo tanto, su exclusión frente a la escogida, develándose el propósito de que este obtuviera el referido contrato.

Dice que la anotada circunstancia surgió ostensible de la comparación de los ítems coincidentes en ambas propuestas en relación con las labores preliminares de cimentación, mampostería, instalación eléctrica y acabados.

Disparidad de cotizaciones que vislumbra la Fiscalía en las presentadas por JAIRO EVELIO GARCES GIRALDO para las obras de construcción del bloque de dormitorios inferiores a las de la primera, en donde fue el único proponente y favorecido con la adjudicación directa del contrato.

Resalta la identidad de presentación y características en la propuesta allegada por JAIRO EVELIO GARCES GIRALDO, favorecida con la adjudicación del contrato 006 y la aducida a su vez por FABIO ALBERTO CRUZ que obtuvo ese resultado en el contrato 005, sin que tal circunstancia ni la disparidad atrás comentada, hubiese encontrado una explicación satisfactoria, ni siquiera plausible en los mencionados testimonios.

Como un concurso homogéneo de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, definidos por el artículo 146 del Código Penal derogado, califica los delitos atribuidos al acusado, con transgresión a la administración pública, realizados con dolo.

Adicionalmente, dedujo la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 66 numeral 11 por la posición distinguida que ocupaba en la sociedad.

3. Al resolver el recurso de reposición interpuesto por el defensor del procesado, el Despacho del Fiscal General de la Nación, ratificó la acusación.

4. Ejecutoriada esta determinación el expediente fue recibido por la Sala, corriendo el traslado previsto en el artículo 400 de la ley 600 de 2.000, lapso dentro del cual fue solicitada la práctica de pruebas por los sujetos procesales, siendo decretada la recepción de los testimonios de FABIO ALBERTO CRUZ, JAIRO EVELIO GARZON GIRALDO, PHANOR GONZALEZ CAICEDO, JUAN CARLOS GARCES, HORACIO MARTINEZ y BERNARDO ROJAS FLOREZ, recibiéndose todos salvo el de HORACIO MARTINEZ.

5. Con auto del 9 de junio de 2.004 la Sala reconoció la libertad provisional al acusado  con base en el numeral 5º del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, dejándolo a disposición de la causa No. 21.547, adelantada en esta misma Colegiatura.

6. SINTESIS DE LA AUDIENCIA PUBLICA DE JUZGAMIENTO.

Después de ser interrogado el enjuiciado, los sujetos procesales intervinieron exponiendo sus puntos de vista, de la siguiente manera:

6.1. Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte.

Solicita a la Sala se dicte sentencia condenatoria al considerar que existe certeza sobre la conducta punible y la responsabilidad del procesado.

Partiendo del supuesto que para el año de 1.999 la menor cuantía para contratar iba hasta $59.115.000, asevera, que los contratos por montos superiores debían realizarse mediante licitación pública.

En particular, y refiriéndose a  los contratos en los que se afirma fue omitido el requisito de la licitación pública a través del fraccionamiento del objeto del contrato, asegura, que en los 11 contratos realizados en procura del suministro de elementos para la ampliación de redes eléctricas y aumento de generación de energía en INIRIDA se hizo por un valor total de $542,741,844, salvo el primero de ellos que se suscribió el 1º de marzo de 1.999, todos los demás fueron celebrados el 23 de abril del mismo año por cuantía individual muy pocos pesos por debajo del límite de la menor cuantía, lo que a su juicio, demuestra la manipulación de los precios para dejarlos en  menor cuantía.

Sobre el objeto destaca que los elementos tienen conexión con la ampliación de redes eléctricas, encontrando que varios de ellos se repiten en la mayoría de contratos.

Ponderándolos individualmente, concluye, ninguno superó el límite de la menor cuantía pero al adicionarlos los rebasan con creces, de donde infiere, que con la división del objeto contractual se eludió el requisito de la licitación pública que se imponía.

Después de precisar el concepto del fraccionamiento de contratos, aduce, que si bien es cierto que la ley 80 de 1.993 no lo regula expresamente como si lo hacía la ley 222 de 1.983, se debe considerar implícito en los principios que gobiernan la contratación administrativa, esto es, en los de selección objetiva, transparencia y responsabilidad, ya que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la ley 80 de 1.993, a las autoridades les está prohibido actuar con abuso o desviación de poder, eludir los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en ese Estatuto. Y, en este caso a través del fraccionamiento se eludió el requisito de la licitación pública para contratar.

Considera que el procesado no puede ampararse en la urgencia manifiesta, por cuanto no expidió el acto administrativo que la declarara, además, que no concurrían los presupuestos para ello dado que no estaba enfrente a una situación excepcional relativa a hechos de calamidad o constitutivas de fuerza mayor o desastre que exigieran acciones inmediatas, pues la grave crisis energética del departamento no era un tema nuevo, excepcional o sobreviniente, por cuanto se trataba de un problema eterno, un mal crónico de vieja data.

De otro lado, afirma, estos contratos muestran datos sorprendentes como que una de las propietarias de la Sociedad Eléctrica y Comunicaciones Alfa, JUDITHA MATEUS, quien aparece presentando ofertas en todos los contratos, negó que las hubiese presentado aduciendo que el papel no corresponde al utilizado en la empresa y no recodar que alguna vez hubiese presentado propuestas a la Gobernación; infiere, que se trató de un proceso manipulado en el que estuvieron ausentes los principios de transparencia y selección objetiva, sin que puede darse credibilidad a la retractación de la testigo.

Sobre los contratos referentes al mejoramiento de la vía INIRIDA el Coco, asegura, que la unidad en el objeto era evidente por cuanto todos los contratos se referían al mejoramiento de la vía,

Aduce, que si bien es cierto que en el expediente se ha aseverado que la Secretaría de Obras Públicas y la Oficina Jurídica en un comienzo previeron la posibilidad de realizar los contratos fraccionados, esa no era una propuesta vinculante para el aforado, ya que tenía el deber jurídico de no hacer la contratación de esa forma.

Añade, que el procesado debió rechazar el principio de confianza porque era evidente que sus colaboradores no había cumplido en forma correcta los roles que les correspondía, sin embargo, asevera, desatendió su posición de garante y dirigió su voluntad para llevar a cabo la contratación irregular.

Dice, que para el procesado era elemental que si se iban a celebrar el mismo día cualquier cantidad de contratos con el mismo objeto, no estaba haciendo cosa distinta que eludir el requisito de la licitación pública.

Argumenta, que las explicaciones dadas por el acusado relativas a que con su proceder pretendía realizar las obras con la mayor urgencia, darle empleo a los habitantes de la región, no lo autorizaban para llevarse de un tajo los principios que gobiernan la contratación administrativa.

En punto a las obras ejecutadas en el internado de San Felipe, afirma, también se eludió la licitación pública con el fraccionamiento del objeto a contratar, por referirse a la construcción del laboratorio de ciencias, de un bloque de dormitorios y a la remodelación de la unidad sanitaria, todas ellas a realizar en el mismo inmueble.

Además, dice, todos fueron imputados al mismo rubro, lo que a su juicio, demuestra que se pretendía trabajar el asunto como una unidad de obra.

Las dificultades geográficas, de orden público, de distancias para realizar los trabajos, considera, no pueden ser excusa válida para eludir el requisito de la licitación pública.

En estos contratos, estima, se satisface el requisito subjetivo del artículo 146 del Código Penal, pues al no adelantar un proceso transparente y público de licitación como correspondía, impidió que otros eventuales interesados participaran en igualdad de oportunidades.

Acerca del contrato suscrito con NUBIA AIDE HERNANDEZ, asevera, fue celebrado por medio de un “testaferrato contractual” ya que el verdadero contratista fue JULIO PEREA PALACIOS, como éste mismo lo declaró, manifestando que ROJAS TOMEDES lo invitó a cotizar, aclarando que por no contar con registro tributario hizo la propuesta a través de NUBIA HERNANDEZ, esposa de un hijo de su mujer.

Pide no se de credibilidad a la retractación de este testigo, apoyado en que acudió a la Fiscalía por su iniciativa a aclarar tópicos ocurridos dos años atrás, aducir de manera ilógica para desvirtuar su primer relato que por no haber llevado las gafas a la declaración no había leído lo que escribió la secretaria, y porque se comprobó en la investigación los detalles que refirió en la primera versión, esto es, que no tenía actualizados los registros mercantil y tributario, amen que NUBIA HERNANDEZ reconoció que el verdadero contratista fue PEREA PALACIOS.

En ese orden, dice, que el procesado a través de una farsa favoreció al contratista evitando que otros eventuales aspirantes intervinieran en igualdad de oportunidades, materializando de esta manera el elemento subjetivo del tipo penal.

Además de típicas considera las conductas antijurídicas materialmente por atentar contra los intereses de la administración pública.

De otro lado, asegura, obró con dolo por cuanto tenía conocimiento de las lides administrativas y ser abogado de profesión, de donde infiere, debía saber cuales eran los requisitos y principios que disciplinaban la contratación, lo cual no impidió que dirigiera su voluntad a transgredir el precepto. Motivos que lo llevan a reiterar se dicte sentencia condenatoria en su contra.

También, solicita, se tenga en cuenta la circunstancia de agravación punitiva relativa al cargo que desempeñaba en ese entonces, gobernador del departamento.

6.2. Intervención del Procurador Delegado.

Se restringió a controvertir los argumentos de la defensa, manifestando, que los propósitos de llevar progreso y desarrollo a la región y proporcionar trabajo a sus habitantes, los había podido obtener contratando por los cauces legales y no transgrediendo ostensiblemente el principio de legalidad que lleva implícito los de transparencia y selección objetiva. Circunstancia que estaba obligado a descubrir al instante de firmar los contratos.

Siendo esa la razón por la cual se incurrió en fallas técnica toda vez que el material colocado no tuvo una buena compactación por lo que hubo pérdida de material como se aprecia en las ubicaciones realizadas por la comisión topográfica y por el interventor del momento en lo que atañe al contrato con PHANOR GONZALEZ CAICEDO.

En relación con que el acusado se restringió a firmar los contratos, manifiesta, que según las reglas de la experiencia en ningún lugar, ni departamento se firma un contrato si no lleva el visto bueno del gobernador.

Que esa función es del secretario de obras públicas, expresa, en el proceso no obra el acto administrativo con el cual haya hecho esa delegación, lo que igual no lo hubiese exonerado de responsabilidad como lo prescribe la ley 489 de 1.998.

6.3. Intervención del defensor del procesado.

Tras efectuar un recuento de los cargos atribuidos a su cliente en la resolución de acusación pide sea absuelto por el contrato 04 de 1.999, argumentando que el mismo fue firmado por el Dr. HECTOR O. PIRAGAUTA RODRIGUEZ como gobernador del Guainía y no por su patrocinado.

En cuanto a los contratos relacionados con la ampliación de la red eléctrica del departamento, anuncia, restringirá la defensa a demostrar la ausencia del tipo subjetivo de los delitos atribuidos, reconociendo como indiscutible la falta de idoneidad de los contratantes y el fraccionamiento de su objeto.

Desde esa óptica, aduce que el argumento consistente en que con el fraccionamiento el acusado logró eludir el trámite de la licitación pública no pasa de ser una especulación con la cual la Fiscalía estaría auspiciando la responsabilidad penal por el resultado, soslayando que la investigación no acreditó que el procesado hubiese actuado con conocimiento y voluntad de transgredir los principios de transparencia y selección objetiva.

Sobre los contratos relativos al mejoramiento de la vía Inírida el Coco y del internado del corregimiento de San Felpe, argumenta, que la falta de idoneidad de los contratistas no puede ser atribuida al acusado porque al tenor del manual de funciones, decreto 073 de 1.993, la observancia de los requisitos legales y la supervisión de las obras les correspondía a la Oficina Jurídica, la Secretaría de Obras Públicas y a la interventoría, de ahí que todos los conceptos técnicos fuesen emitidos por CARLOS OMAR AVILAN PRADA, Secretario de Obras Públicas del departamento.

Por esa razón, considera, tampoco se le puede imputar el fraccionamiento de los contratos por correr la fase contractual a cargo de dichos funcionarios llegando el expediente junto con la minuta para su firma previamente signadas por ellos, sin que él tuviera ningún contrato con los proponentes y después los contratistas.

Explica que con base en la desconcentración las funciones de convocar o invitar a contratar, acreditar la idoneidad de los proponentes, expedir el certificado de disponibilidad presupuestal, fijar las cantidades de obra, efectuar los estudios y análisis técnicos y de precios, y seleccionar la mejor propuesta eran del resorte del Jefe de la Oficina Jurídica y del Secretario de Obras Públicas, trámites en el que, asegura, no tenía ninguna participación el procesado pues solo procedía a firmar para ponerle punto final al proceso de contratación, materializando de esta manera el principio de confianza que implicaba la plena autonomía de sus colaboradores.

No encuentra en el expediente prueba que acredite que el sindicado llevara la iniciativa o hubiese ordenado contratar directamente y no mediante licitación pública, por el contrario, afirma, fue el primer sorprendido de haber firmado los contratos en estas condiciones.

Concluye, aseverando, que la conducta no estuvo determinada por la voluntad consciente de realizar el tipo penal previsto en el artículo 146 del Código Penal anterior aplicable por favorabilidad, pudiéndosele atribuir a lo sumo una conducta negligente, forma que, dice, repugna con el carácter intencional de este tipo de injusto.

Discrepa del argumento consistente en que el procesado debía revisar y verificar directamente la legalidad de los contratos, pues en su sentir, los principios de desconcentración y confianza lo exoneraban de ello, ya que mientras los secretarios desempeñaban esas labores él se podía ocupar de otras actividades de mayor linaje dentro del contexto político social que el cargo le implicaba.

La falta de conocimiento de las irregularidades, estima, no lo colocan en el plano de la responsabilidad penal pues de existir ella estaría en cabeza de los dos funcionarios mencionados.

En lo que atañe al contrato 041 del 6 de marzo de 1.999, califica de sesgada y mal intencionada la interpretación que la Fiscalía dio a la segunda declaración rendida por JULIO PEREA, manifestando espontáneamente que fue una secretaria quien le informó que en la cartelera había una invitación a contratar, presentando la propuesta a través de su nuera NUBIA AIDEE HERNANDEZ, para el suministro de bienes.

Con todo, estima, no es ilegítimo que un gobernador llame a una persona a cotizar, ni se puede deducir de allí que el procesado acordara con los servidores encargados del proceso de contratación aprobar esa propuesta, transgrediendo los principios de transparencia y selección objetiva, dado que no obra ninguna prueba que así lo evidencie.

No cree obvio que con las ocupaciones de su cliente se dedicara a realizar las funciones de sus secretarios, ya que en el expediente se comprobó que el proceso de contratación estaba a cargo del Secretario de Obras Públicas y el Jefe de la Oficina Jurídica, a quienes competía la selección de los contratistas, sin que en ella tuviera ninguna injerencia el gobernador.

Concluye, que en este contrato brilla por su ausencia la comprobación del conocimiento y la voluntad de transgredir el principio de selección objetiva, resultando claro que su prohijado actúo de buena fe, bastándole las anteriores consideraciones para pedir su absolución y su libertad inmediata.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 75-6 del Código de Procedimiento Penal, la Sala es competente para dictar el fallo que en derecho corresponda en este proceso, en razón a que los delitos atribuidos al procesado ARNALDO JOSE ROJAS TOMEDES, los ejecutó en desarrollo de las funciones de Gobernador del departamento de Guainía.

2. El Despacho del Fiscal General de la Nación acusó al Dr. ROJAS TOMEDES de ser el autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cometido en concurso homogéneo sucesivo.

Al sopesar en conjunto los medios de convicción incorporados al proceso frente a las reglas de la sana crítica, concluye la Sala, que existe certeza sobre la presencia de las categorías de las conductas punibles atribuidas y la responsabilidad del acusado.

3. El punible de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, está descrito en el artículo 146 del anterior Código Penal, modificado por los artículos 57  y 32 de las leyes 80 y 190 de 1993 y 1.995, que sanciona con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años, al servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos.

Supuesto de hecho que en lo fundamental fue reproducido por el artículo 410 de la ley 599 de 2.000, suprimiendo el propósito perseguido con la conducta de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, lo que al inicio pareciera más benéfico para el sujeto activo de la conducta, empero, la Sala viene entendiendo que dicha omisión es apenas aparente al encontrar que la transgresión de los principios que disciplinan la contratación pública no excluye el propósito de obtener una ventaja patrimonial (decisiones del 12 de agosto de 2.002, radicado 18029 y del 9 de febrero de 2.005 en el radicado 21547).

Así pues, las diferencias se reducen a las consecuencias jurídicas previstas en los dos estatutos atinentes a la multa y a la interdicción de derechos y funciones públicas ya que la prisión se mantuvo en el mismo quantum de 4 a 8 años, al pasar la primera de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a una de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales en el nuevo Código Penal, y la segunda, de 1 a 5 años a una de 5 a 12 años; resultando forzosa la aplicación del primer precepto por favorecer al procesado.

Cabe recordar que la Sala para determinar el contenido y alcance de los ingredientes del tipo, viene efectuando una interpretación sistemática con los valores y fines superiores contemplados en el preámbulo y el artículo 2º de la Carta Política, en armonía con los principios que regulan la función pública y la contratación estatal previstos en los artículos 209 ibídem y 23 de la ley 80 de 1.993, ellos son los de economía, transparencia, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y selección objetiva; por estar dirigidos a obtener los fines del Estado de prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el Estatuto superior.

Desde esa óptica, se tiene que el delito reclama la presencia de un sujeto activo cualificado, un servidor público que por mandato constitucional o legal tenga deferida la atribución de intervenir en el proceso de contratación, y haya incumplido los presupuestos sustanciales exigidos para su trámite, u omitido verificar su concurrencia en las etapas de celebración y liquidación, excluyendo expresamente la tutela de la etapa de ejecución, como lo viene reiterando la Sala.

3.1. Tipo objetivo.

Ahora bien, la actuación procesal evidenció que el acusado para la época de los hechos desempeñaba el cargo de Gobernador del Departamento de Guainía, como quiera que fueron incorporadas al proceso constancia expedida por la Jefe de la Sección de Personal de la Gobernación del Departamento del Guainía dando cuenta que el Dr. ROJAS TOMEDES se desempeñó como Gobernador del departamento entre el 2 de enero de 1.998 y el 30 de diciembre de 2.000, y copias de las actas parcial de escrutinio y posesión del cargo del 2 de enero de 1.998, que así lo comprueban; y que de conformidad con lo normado por el literal “b” del numeral 3º del artículo 11 de la ley 80 de 1.993, y por el capítulo II, III, No. 9 del Decreto No. 073 de 1.993 (manual de funciones de la gobernación), sobre él recaía la potestad de celebrar los contratos a nombre del departamento.

En lo que atañe a la conducta la Sala en la sentencia del 9 de febrero de 2.005 dictada en el radicado No. 21547 en contra del aquí procesado, dejó en claro que la norma prevé tres formas alternativas de realización, a saber: El incumplimiento de los requisitos legales sustanciales en la tramitación del contratación, el cual cobija todos los pasos que la administración debe observar hasta su celebración; no verificar la presencia de los presupuestos previstos en la ley de contratación estatal para su perfeccionamiento, que incluye obviamente constatar la presencia de los atinentes a la fase precontractual; ni los relacionados con la liquidación.

Resulta claro que el legislador distinguió las conductas realizadas por los encargados de impulsar el trámite de la contratación, y las cumplidas por el ordenador del gasto en relación con las etapas de celebración y liquidación del  mismo..

Escisión compatible en un todo con la forma desconcentrada de realización de la contratación pública en las entidades estatales, en las cuales las etapas precontractual y de ejecución son cumplidas por servidores públicos de nivel ejecutivo, y las de celebración y liquidación a cargo de quien por ley está autorizado para disponer de los recursos públicos, labor que solo podrá cumplir previa constatación del cumplimiento de las formalidades previstas para la etapa previa, como tutor que es de la legalidad de todo el proceso contractual por tratarse del funcionario que por mandato constitucional y legal tiene la facultad de disponer de los recursos del ente territorial.

Que halla su soporte jurídico en los artículos 209 de la Carta Política y 23, 24, 25 y 26 de la ley 80 de 1.993, al preceptuar que la contratación pública estará al servicio de los intereses generales, que se desarrollará con arreglo a los principios atrás mencionados de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, transparencia, responsabilidad y selección objetiva, mediante descentralización, delegación y desconcentración de funciones.

Y, en el artículo 7º del Decreto 679 de 1.994, reglamentario de los artículos 12 y 25-10 del Estatuto de Contratación Pública, disponiendo que la desconcentración envuelve la atribución de competencia para expedir los diversos actos en los procedimientos de licitación o concurso por parte de los funcionarios pertinentes sin incluir la adjudicación o la celebración del contrato.

Sobre este materia, la Sala en la decisión evocada, puntualizó:

“Todo indica que el legislador tuvo en cuenta esa realidad al definir la conducta prohibida, y que quiso cobijar a través de ella tanto a los servidores públicos de rango medio en la organización que por razón de sus funciones interviene en la tramitación del contrato, como a aquéllos que con ocasión de su cargo son titulares de la función contractual, últimos a quienes se reserva la facultad de celebrar y liquidar el contrato, para lo cual se demanda una estricta labor de supervisión, inexcusable, en cuanto garante de la legalidad de la actuación, precisamente por que son los únicos que pueden comprometer con su voluntad final los dineros del erario.

“De manera que, aunque las entidades estatales desarrollen la gestión contractual de manera desconcentrada, a través de los órganos funcionales de la administración que temáticamente se ocupan de ejecutar las políticas trazadas en determinadas materias y de llevar a cabo los planes diseñados a nivel de ellas, desconcentración que se materializa, en gran medida, mediante el impulso de la gestión precontractual, determinando en primera instancia las necesidades por cubrir conforme a los planes y programas previamente aprobados, verificando sus costos y la existencia de recursos para atenderlas, incluso, atendiendo por iniciativa propia la labor de convocatoria pública o privada, recibiendo las ofertas hasta presentar al ordenador del gasto concepto sobre aquella que se considera la más conveniente, ello de manera alguna coloca a los representantes legales de las entidades en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos.

“Ni la mencionada desconcentración que opera significa tampoco, que al representante legal de la entidad le compete solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos.

“Agréguese que la desconcentración comporta también que al jefe de la entidad le quedan reservadas unas labores que sólo él está llamado a realizar. Así el artículo 7º del Decreto 679 de 1.994, reglamentario del art. 12 de la ley 80, señala,“los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la realización de licitaciones o concurso para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribución de funciones en sus respectivos organismos.

“Para los efectos aquí expresados la desconcentración implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de los funcionarios antes enunciados, y no incluye la adjudicación o la celebración del contrato”.

“Significa lo anterior que la desconcentración opera en relación con actos inherentes a la tramitación del contrato, pero no respecto a su adjudicación, ni con relación a la celebración del mismo, aspectos que inciden, a no dudarlo, en la concreción de la conducta punible.

“Precisamente, la responsabilidad penal del titular de la función contractual, que no es otro que el representante legal de la persona jurídica de derecho publico con capacidad para comprometerla a través de un contrato, se perfila cuando el legislador emplea la alocución “sin verificar su cumplimiento, esto es, el de los requisitos legales esenciales del contrato, ya para su celebración, ora para su liquidación, pues dichas fases contractuales le están funcionalmente asignadas a aquél de manera preferente y privativa.

“De modo que, se infiere, la conducta que se espera lleve a cabo el titular de la función contractual del Estado se concreta a seleccionar al contratista y celebrar el contrato sólo sí constata que los órganos desconcentrados agotaron todas las etapas que garanticen que el procedimiento al que se acudió para obtener las ofertas base de dicha selección ha sido el legalmente previsto, conforme a la naturaleza o cuantía del contrato que está por celebrarse –licitación o contratación directa-, y que, adicionalmente, se llevaron a cabo todas las etapas que hacen posible que la selección del contratista pueda guiarse por criterios objetivos previamente definidos; que con el contrato a celebrarse se tienda a la satisfacción del interés general representado en el cubrimiento de las necesidades prioritarias de la entidad contratante y, siempre que se haya garantizado la libre concurrencia de los interesados a ofertar dentro del proceso precontractual respectivo.”.

Así entonces, frente a este marco conceptual la Sala analizará si con los contratos el procesado actualizó alguna de estas conductas, en el mismo orden de la resolución de acusación.

Previo a ello, precisa, que con arreglo a las estipulaciones del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1.993, en la contratación pública por lo general se seleccionará al contratista mediante licitación o concurso públicos, excepto en los casos de contratación directa allí previstos, entre ellos, el de menor cuantía a determinar según el presupuesto anual de la entidad expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En este evento, el tope de la menor cuantía era de $59.115.000, que equivalía a los 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) previstos en la norma, en consideración a que para la fecha de los últimos contratos, el departamento tenía un presupuesto de $18.354.516.572,07 (fl. 192 c.0.1) y que el salario mínimo legal mensual (SMLMV) era de 236.400, cuantía que encajaba dentro de los extremos de 12.000 y 120.000 SMLV. De suerte que si el valor del contrato era menor a ese monto el trámite sería el de la contratación directa, de lo contrario el de la licitación pública.

Ahora, al tenor de lo estipulado por el artículo 3º del decreto 855 de 1.994, reglamentario de la ley 80 de 1.993, para cumplir el deber de selección objetiva en la contratación directa se necesita la obtención previa de por lo menos 2 ofertas; la solicitud de propuestas podrá ser verbal o escrita y deberá contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, términos para su presentación y demás aspectos que den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende.

No obstante lo anterior, reza, la solicitud de oferta deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite.

Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el diez por ciento de los montos señalados en el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1.993, para este caso $5.911.500, se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.

Para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a 100 salarios mínimos legales mensuales, en este evento, $23.640.000, y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento de la menor cuantía de la respectiva entidad ($29.557.500), además de dar cumplimiento a lo establecido anteriormente deberá invitarse públicamente a presentar propuestas por medio de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días. No obstante, la entidad podrá prescindir de la publicación del aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejará constancia escrita.

En el parágrafo relaciona los eventos en que la entidad puede contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario obtener previamente varias ofertas, ellos son: Cuando solicitadas haya recibido solo una; cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existan en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes o servicios; cuando se trata de contratos intuito personae, esto es, que se celebren en consideración a las calidades personales del contratista, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas. Debiendo dejar constancia escrita de todo ello.

Finalmente, exige, que en todo caso se tenga en cuenta para contratar los precios del mercado y, si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado.

Teniendo como base estos parámetros, encuentra la Corte que el proceso demostró que las funciones implicadas en el proceso de contratación del departamento del Guainía estaban desconcentradas, concerniendo al Gobernador, desde luego, las de adjudicación y celebración, en tanto que en la fase precontractual intervenían la Secretaría que solicitaba los elementos o servicios y la oficina jurídica encargada de revisar los proyectos de contratos y los actos administrativos que debían ser firmados por el Gobernador y otras autoridades departamentales, revisar las fianzas y garantías otorgadas por particulares para la celebración, elaborar los pliegos de condiciones junto con el secretario del departamento respectivo de las licitaciones públicas y privadas, elaborar los contratos de servicio, compraventa, de obras y los demás necesarios para el normal funcionamiento de la administración; la sección de presupuesto y contabilidad revisaba y registraba los contratos que afectaban el presupuesto departamental desde el punto de vista financiero, y expedía los certificados de disponibilidad presupuestal; la Oficina de Programación e Interventoría de Obras Públicas, de la Secretaría de Obras Públicas, proyectaba los contratos y minutas con arreglo a las demandas que en ese campo debía atender esa Secretaría en coordinación con la Oficina Jurídica, ejecutar los actos preparatorios relacionados con los procesos de licitación pública o privada o concurso de méritos, estudiar las ofertas o licitación o concurso, y realizar la interventoría de las obras públicas del departamento; el almacenista recibía los suministros cuando el contrato era de esta especie, y la Sección de Tesorería que hacía los pagos de las obligaciones del departamento.

Procedimientos regulados por el manual de funciones adoptado en el departamento por el Decreto 073 del 28 de junio de 1.993, y de cuyo cumplimiento dan fe en sus declaraciones los Secretarios de Agricultura y de  Obras Públicas, JOSE GILBERTO ROJAS FLOREZ y CARLOS OMAR AVILAN PINEDA, y el acusado en sus intervenciones, amen de corroborarlo los documentos soporte de los contratos cuestionados incorporados al proceso.

  Así entonces, se tiene:

3.1.1. Contrato de suministros 041.

En él se imputa al acusado violar el principio de selección objetiva para favorecer a JULIO PEREA PALACIOS, a quien en realidad le adjudicó el contrato no obstante suscribirlo NUBIA AYDEE HERNANDEZ HERNANDEZ, como compensación por la colaboración que le prestó en la campaña que adelantó para la gobernación.

Es inconcuso que el contrato en apariencia cumplió las formalidades de las etapas del proceso contractual previsto en la ley 80 de 1.993, si se observa que fue firmado por ARNALDO JOSE ROJAS TOMEDES y JOSE GILBERTO ROJAS FLOREZ, como Gobernador y Secretario de Desarrollo Agropecuario y Medio Ambiente como contratantes, y NUBIA AYDEE HERNANDEZ HERNANDEZ en calidad de contratista; que se fijó el aviso de convocatoria a ofertar, se expidieron el certificado de disponibilidad y el registro presupuestal, fueron recibidas las propuestas de NUBIA AYDEE HERNANDEZ HERNANDEZ, JOSE EDIEL PERDOMO AVILA y HORACIO MARTINEZ, aprobadas las garantías,  se hizo el pago de la publicación del contrato, y obra el acta de entrega y recibo a satisfacción de los elementos.

Asimismo, se acreditó que en verdad quien contrató y suministró los elementos químicos fue JULIO PEREA PALACIOS y no NUBIA AYDEE HERNANDEZ HERNANDEZ, quien solo prestó su nombre para adelantar el trámite y celebración del contrato, debido a que PEREA PALACIOS no tenía el NIT vigente.

Así lo prueba el informe No. 5755 del 15 de noviembre de 2.001 del C.T.I., dando a conocer que en declaración PEREA PALACIO manifestó que el gobernador lo llamó a su casa para pedirle cotizara los insumos, lo cual hizo a través de su nuera NUBIA AYDEE HERNANDEZ HERNANDEZ por carecer de NIT; propuesta que siendo aprobada por el procesado lo llevó a realizar los pagos de póliza, publicación y estampillas, y a obtener los elementos en Bogotá por medio de su hijo JULIO CESAR, quien se encargó de enviarlos a INIRIDA.

Al deseo de retribuir la colaboración que le prestó en la campaña, atribuye el actuar del gobernador, manifestando, que pasados dos años de su elección le colaboró con ese suministro.

Circunstancias corroboradas plenamente por NUBIA AYDEE HERNANDEZ ante el C.T.I, admitiendo que el contrato fue adjudicado a su suegro suscribiéndolo ella por no tener el NIT vigente, motivo por el cual, no retiene el objeto, valor, forma de pago, plazo, etc.; con el ánimo de ayudar a la familia por cuanto su esposo ganaba poco y su suegro tenía a dos hijos estudiando en la universidad.

Proceder que transgredió los principios de legalidad, transparencia, selección objetiva, moralidad e igualdad que presiden la contratación pública, por incumplir las formas previstas en la ley 80 de 1.993 para tramitar, seleccionar y celebrar los contratos, privando a los miembros de la colectividad de participar en la contratación en condiciones de igualdad, dándole prioridad a los intereses particulares sobre los generales, ya que desde el inicio del trámite seleccionó al contratista para pagar la ayuda que le prestó en la campaña, convirtiendo el proceso de contratación en una pantomima dirigida a darle visos de legalidad.

Opuesto al criterio del defensor del acusado, por carecer de espontaneidad y credibilidad, juicio resultante de la ponderación de la declaración inicial junto con los demás medios de prueba, la Sala desecha los argumentos ofrecidos por PEREA PALACIOS en su ampliación, para explicar su comparecencia a aclarar el testimonio inicial, cambiando de postura.

Ciertamente, no puede obedecer al propósito de decir la verdad y contribuir con el esclarecimiento de los hechos, sino al inocultable anhelo de favorecer al acusado acudir a la Fiscalía comisionada sin ser previamente citado, a retractarse de su versión inicial asegurando, precisamente, que el acusado no fue el que lo llamó para pedirle cotizara sino una secretaria a quien le había solicitado le informara de las convocatorias que se hicieran para contratar – de quien justamente desconoce su nombre –, intentando aclarar la contradicción con el argumento ilógico que por no llevar las gafas consigo omitió leer el acta de la declaración, pues es imposible admitir que los profesionales del C.T.I. desconociendo las irregularidades las pusieran en boca del declarante, como también que con ello el gobernador compensaba la ayuda que el contratista le había proporcionado en la campaña.

Adicionalmente, así lo ratifica NUBIA AYDEE HERNANDEZ expresando que el contrato fue adjudicado a su suegro JULIO PEREA PALACIOS por las dificultades económicas que padecía la familia, siendo él quien sufragó el valor de la póliza, la publicación y las estampillas y suministró los elementos, percibiendo el pago correspondiente. Y, el comprobarse que PEREA PALACIOS para la fecha del contrato no tenía el NIT vigente.

El empeño de la defensa en acreditar que el contratista no colaboró a la campaña del aforado es fallido si se tiene en cuenta que fue él mismo quien en la primera declaración así lo pregona, con el aval de su nuera, aseverando que el contrato le fue adjudicado por el procesado, coincidiendo también, en que ello se hizo en procura de sortear las dificultades económicas por las que estaba atravesando la familia.

También carece de fuerza demostrativa el argumento esbozado por el procesado atinente a no haber participado en la selección del contratista pues, como se viene reiterando, la prueba descubrió que fue él quien desde el inicio del trámite lo escogió a contrapelo de lo normado por los principios que disciplinan la contratación pública.

Así como que el solo hecho de llamar a una persona para cotizar per se no es delictivo, toda vez que como se viene iterando además de ello le adjudicó el contrato al inicio del trámite, con el fin de favorecerlo.

Como puede verse, la configuración del tipo objetivo es indudable por comprobarse que en el trámite, adjudicación y celebración del contrato fueron desconocidos los criterios de selección objetiva previstos en el artículo 29 de la ley 80 de 1.993, primando otros de índole esencialmente subjetivos.

3.1.2. Contratos 01, 022 a 028, 030 a 032.

En relación con ellos la investigación evidenció que el Ministerio de Minas y Energía con dineros del Fondo Nacional de Regalías asignó al departamento del Guainía $1.120.462.000, con el objeto de ampliar las redes eléctricas y el aumento de generación de energía para INIRIDA.

Que para ejecutar el proyecto el Gobernador ROJAS TOMEDES suscribió un contrato interadministrativo con CODETER para obtener la mano de obra para instalar las redes eléctricas, y el suministro de una unidad de generación de energía; y,  celebró 11 contratos con la firma “Poder Eléctrico de la Doce Ltda.” el primero el 28 de enero y 10 el 23 de abril de 1.999, adquiriendo el material necesario para ampliar el sistema eléctrico del casco urbano de INIRIDA, por el valor global de $518.616.049, fraccionando el objeto del contrato a fin de evitar la selección del contratista mediante licitación pública, como atañía por razón de la cuantía, violando los principios de transparencia y selección objetiva regulados por los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1.993.

El fraccionamiento de contratos, tiene dicho la Corte, se configura en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato, con el ánimo de favorecer a los contratistas.

Para demostrar su presencia exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: 1) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, 2) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración  a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública.

Sopesando las circunstancias en que fueron tramitados y celebrados los contratos, la Sala concluye que hubo fraccionamiento.

Los contratos números 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31 y 32,  fueron celebrados el mismo 23 de abril de 1.999 y en fecha próxima el 01, el 28 de enero del mismo año, con idéntico contratista “El Poder eléctrico de la Doce Ltda.”, y con el mismo objeto, el suministro de material eléctrico necesario para ampliar la cobertura del sistema eléctrico en el casco urbano de INIRIDA, atendiendo a que los elementos son reiterados en varios de ellos o varían solo en algunas de sus especificaciones, así: La adquisición de cable en distinta longitud, postes de 8 y 12 en diversa cantidad, estructuras con disímil referencia 612, 550, 610, 611, P103, P112, G.12, 711 y 712, templetes directos a tierra M.T. y BT, luminarias y fotocontroles; y los elementos para la planta de agua necesarios para obtener ese mismo propósito.

Diez fueron pagados con cargo a la partida presupuestal “vigencia 1.999, cap. IV, Secretaría de Obras Públicas y Transporte. Sector 0501. Prog. 021. Subprograma 01. Proyecto 3. Ampliación de redes eléctricas y aumento de generación de energía para la ciudad de Inírida. Cuenta corriente No. 040-00120-8 del Banco Popular.”.

Es lógico que la adquisición de los suministros requeridos para ampliar la red eléctrica del municipio y cumplir el proyecto aprobado demandara la suscripción de un solo contrato ante la identidad de sus objetos; baste reiterar que los elementos están repetidos en los contratos variando solo en su longitud, cantidad, o características insustanciales, pero todos ellos adecuados para ampliar la red eléctrica en INIRIDA; circunstancias que obligaban al procesado a comprarlos a través de un solo contrato; sin embargo, para eludir el trámite de la licitación celebró diez convenios el mismo día, con el mismo contratista  y por valores muy cercanos a la menor cuantía.

Así lo indica el hecho de que el Secretario de Obras Públicas inexplicablemente fijara los avisos llamando a cotizar elementos por valores que sumados no trascendían la menor cuantía y la mayoría se repitieran en las convocatorias; que cotizaran las mismas tres firmas, el Poder Eléctrico de la Doce Ltda., Alfa Eléctricos Ltda. y Equipos Eléctricos Industriales, y que se seleccionaran en todos la primera con el argumento insular de que ofrecía mejores precios sin dar razones demostrativas de ser la más favorable para la administración apoyada en criterios de cumplimiento, experiencia, organización, plazos, etc., como lo demanda el artículo 29 de la ley 80 de 1.993, lo que a las claras denota que fue motivada por factores subjetivos para favorecer a la contratista.

Precisamente, con el fin de evitar el trámite y selección arbitrarios de los contratistas es que el Estado expidió la ley de contratación administrativa, la cual están obligados a observar los servidores públicos con capacidad de comprometer los recursos públicos, de suerte que ningún asidero legal tiene el argumento inicial del procesado de haber celebrado los 11 contratos y no uno solo para adquirir los elementos con celeridad.

Es plausible que el aforado quisiera solucionar la crisis de energía eléctrica que afectaba al departamento, pero ello no lo podía obtener transgrediendo los principios constitucionales y legales que regulan la contratación pública.

Como lo pregona la Fiscalía, el incriminado no declaró la urgencia manifiesta para solucionar la crisis energética que le hubiese permitido contratar directamente, simplemente porque no concurrían los presupuestos exigidos por el artículo 42 de la ley 80 de 1.993, ya que no se enfrentaba a una situación excepcional relacionada con hechos calamitosos o de fuerza mayor que requirieran actuaciones inmediatas, o a circunstancias semejantes que impidieran acudir a los procedimientos de selección por concurso público; se trataba de un problema antiguo, prolongado en el tiempo, del cual se venían ocupando las administraciones y cuya solución debía lograrse por los medios normales apropiando en el presupuesto los recursos necesarios.

Tan evidente es el fraccionamiento de los contratos que el defensor en la audiencia así lo admitió, concretando su esfuerzo en desvirtuar la presencia del tipo subjetivo.

3.1.3. Contratos de obra del 002 al 004.

Igual que en los contratos anteriores los medios de prueba demuestran que las obras planificadas para el mejoramiento de la carretera Inírida – Coco, fueron divididas en tres contratos para manipular la selección de los contratistas, soslayando las formalidades de la licitación obligadas a observar en razón a que el valor total de los trabajos a realizar rebasaban el de la menor cuantía, $59.115.00.

Opuesto al sentir del procesado, el fraccionamiento lo evidencia el análisis técnico presentado el 27 de enero de 1.999 al Gobernador ROJAS TOMEDES por el Secretario de Obras Públicas y Transporte, CARLOS OMAR AVILAN PRADA y el Gerente del Proyecto, BERNARDO ROJAS, que le sirvió de base a la contratación, en el que no empece solicitar la celebración de tres contratos se observa claramente que las obras proyectadas configuraban un solo objeto, el mejoramiento de dos trayectos continuos de la misma carretera, veamos: El 004, tuvo como objeto el mejoramiento de 663 metros comprendidos entre el K 0-000 y el K 0-268, reanudándose en el K 1-018 hasta el K 1-413; el segundo, por una extensión igual a la anterior que iba del K 1-413 al K 2-076; y el tercero, efectuar la construcción granular en un tramo que cubría la extensión de los dos contratos anteriores, esto es, entre el K 0-000 al K 0-268, reanudándose en el K 1-018 hasta el K 2-076 -. Obras que efectivamente constituyen el objeto de los contratos.

La planificación de las obras al ser incluidas en el presupuesto en el proyecto: “vigencia 1.999, capítulo IV, Secretaría de Obras Públicas y Transporte, Sector 0602, programa 011, subprograma 02, proyecto 7 mantenimiento y mejoramiento del Guainía, cuenta corriente 1449 0”; a cuyo cargo se hicieron los pagos parciales.

Que los trabajos a ejecutar en los contratos 02 y 04 fueran los mismos: “1. localización  y replanteo. 1.1. Localización del proyecto en el terreno: Eje de la vía, localización de obras de arte, materialización de puntos de referencia abcisado. 2. EXPLANACION. 2.1. Rectificación, retiro de sobrantes y extendido de la banca. 3. TERRAPLEN. 3.1. Terraplén, incluye explotación, transporte, extendido y compactación. Y, que los del tercero se realizaran en los dos tramos, “echar una base granular de un espesor de 10 cm.”.

Además, las reglas de la experiencia y de la lógica enseñan que los trabajos a ejecutar en dos trayectos continuos de una misma carretera se realicen al tiempo y en desarrollo de un mismo contrato, sin que haya explicación diferente a que con su división se pretendía evitar el cumplimiento de los trámites de la licitación para ser seleccionados los contratistas mediante contratación directa.

Procedimiento contraventor de los principios de transparencia y selección objetiva, como igual lo acredita su celebración sin contar con la licencia ambiental y los estudios técnicos, y con personas que carecían del conocimiento y la experiencia necesaria para realizar con eficiencia las obras, viéndose la administración departamental obligada a liquidar los dos primeros, y cursar los ritos correspondientes para hacer lo propio con el último.

Así lo resaltan los informes técnicos rendidos a la administración por la interventora BLANCA ISABEL PEÑA, los días 14 y 16 de septiembre de 2.001, sobre la ejecución de los contratos, pidiendo su liquidación.

Acerca del contrato 02, entre otras razones, expuso: “El señor JUAN CARLOS GARCES, al no tener los conocimientos necesarios para el cumplimiento del objeto del contrato, ni contar con una persona idónea para el mismo, incurrió en fallas de aspecto técnico puesto que el material colocado en el terraplén cuenta con gran porcentaje de osamenta, lo cual no es apto para la preparación del terreno para un pavimento flexible”.

En punto del contrato 004: “El señor PHANOR GONZALES CAICEDO, al no tener los conocimientos necesarios para el cumplimiento del objeto del contrato, ni contar con una persona idónea para el mismo, incurrió en fallas de aspecto técnico puesto que el material colocado no tubo una buena compactación, por lo que hubo pérdida de material, como se aprecia en las cubicaciones realizadas por comisión topográfica y por el Interventor del momento”.

Iguales motivos le sirvieron de soporte para pedir la liquidación del tercer contrato.

Ahora, alcanzar los propósitos de obtener la construcción inmediata y generar empleo en la región, pregonados por el procesado en la indagatoria para explicar el motivo por el cual firmó los contratos fraccionados y con personas sin la idoneidad para realizar los trabajos; no los podía conseguir soslayando el cumplimiento de los presupuestos legales sustanciales de la contratación pública.

Si a guisa de ejemplo, la selección de contratistas debiera hacerse por el procedimiento directo y de no contarse con varias ofertas, o no existir en el lugar personas aptas para los trabajos, o que por necesidad inminente no fuese posible pedir varias propuestas, el parágrafo del artículo 3º del Decreto 855 de 1.994 autorizaba al ordenador del gasto para contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, dejando constancia escrita de esas circunstancias, cosa que no ocurrió en este caso.

Finalmente, la Sala rechaza la petición de absolución del defensor en relación con el contrato 04 fundado en que de acuerdo con la publicación de la gaceta departamental aparece firmado por HECTOR O. PIRAGUATA RODRIGUEZ y no por el procesado; ahincada en que en el folio 272 del anexo 4 obra fotocopia del contrato firmada por el procesado ROJAS TOMEDES, despejando cualquier hesitación al respecto.

Adicionalmente, en el curso de la instrucción obran los informes del C.T.I., en los cuales se ratifica que la fecha del contrato es 22 de febrero de 1.999, y que fue el procesado quien lo suscribió.

De esta manera se da por demostrada la presencia del tipo objetivo en estos contratos.

3.1.4. Contratos 005 a 007 de 1.999.

La valoración conjunta de los medios de convicción evidencian que los trabajos efectuados en el internado del corregimiento de San Felipe, también fueron fragmentados en tres contratos por valores individuales por debajo de la menor cuantía, propiciando la contratación directa no obstante que por su cuantía total $87.875.367 forzoso era el trámite de licitación pública, lesionándose el principio de transparencia.

Efectivamente, se comprobó que el procesado celebró el 22 de febrero de 1.999 los contratos 05 y 06 con FABIO ALBERTO CRUZ y EVELIO GARCES GIRALDO, con los objetivos de reconstruir el laboratorio de ciencias y construir el bloque de dormitorios para docentes y, el 25 de febrero de 1.999 el 07 con el mismo JAIRO EVELIO GARCES GIRALDO, para remodelar la unidad sanitaria.

Trabajos que desde la planificación de proyectos a ejecutar en la vigencia fiscal de 1.999 fueron concebidos como una sola obra, razón por la cual se incluyeron en la partida: “Vig. 1999, Capítulo IV, Secretaría de Educación, Sector 0702, Prog. 021, Subp:01, proyecto: 4 Implemenetación y Fortalecimiento de la Educación Escolar No. 4 del Departamento del Guainía, Cta. Ct. 1425 09470”; a cargo de la cual fueron pagados los contratos.

Es apenas natural entender que si las obras consistían en la reconstrucción de un laboratorio, la construcción de los dormitorios para los docentes y la remodelación de la unidad sanitaria del mismo internado, labores encaminadas a obtener su mejor funcionamiento, debían ser ejecutadas en desarrollo de un mismo contrato.

Máxime si los trabajos a efectuar eran similares: en el primero, los preliminares de localización y replanteo, nivelación y descapote, además, los de cimentación, pisos, estructura, mampostería, instalación eléctrica, acabados y mesón; en el segundo, idénticos trabajos preliminares, amen de los de estructura, mampostería, cubierta, instalación eléctrica, y acabados; y en el último, las mismas actividades preliminares, fuera de las de cimentación, pisos, estructura, mampostería, cubierta, ornamentación, instalación eléctrica, aparatos e instalaciones hidráulicas y acabados.

Así lo ratifica, que dos de los contratos hubiesen sido celebrados en la misma fecha y el otro tres días después, los últimos con el contratista JAIRO EVELIO GARCES GIRALDO, por valores individuales inferiores a la menor cuantía pero sumados superiores a ella ($69.521.581,01); lo que es indicativo que con este sistema se eludió la licitación, seleccionándose a los contratistas por contratación directa.

Que en los anexos de los contratos no milite informe o concepto técnico en el que se sugiera o aconseje al Gobernador la división de los trabajos en tres, que tendiera a explicar la contratación múltiple pese a la notoria identidad de objetos.

Así entonces, es palmar el fraccionamiento de los contratos, vulnerándose el principio de transparencia previsto en el artículo 24 de la ley 80 de 1.993.

Como si lo anterior fuera insuficiente en el contrato 06 aparece solo la propuesta presentada por el contratista JAIRO EVELIO GARCES GIRALDO, no empece el que por razón de su cuantía $34.923.130, debían concurrir dos con arreglo a lo preceptuado por el artículo 3 del decreto 855 de 1.999 vulnerándose el principio de selección objetiva, ratificando, por lo demás, que el propósito perseguido no era otro que seleccionar caprichosamente a los contratistas.

Razones que desvirtúan las atestaciones del interventor, CARLOS ENRIQUE CAMPOS PINEDA, relativas a que no hubo división porque las obras eran distintas pese a que se realizaron en el mismo colegio; pues justamente eso es lo que pretende evitar la ley de contratación publica, es decir, que obras que por su naturaleza y demás particularidades deban ser realizadas al tiempo por la misma persona han sido planificadas en el presupuesto en un único proyecto, resulten divididas para ser contratadas por menor cuantía, que fue lo sucedido en este evento.

Respondiendo los argumentos del procesado atinentes a que las obras beneficiaron a la comunidad, y que se contrataron personas conocedoras del terreno y de las dificultades para trasladar los materiales a San Felipe; son circunstancias que de ninguna manera lo autorizaban para violentar los requisitos legales sustanciales del estatuto contractual, pues como se reitera, estaba facultado para contratar sin obtener ofertas si en el lugar no existías varias personas que pudieran ejecutar las obras, dejando eso si constancia por escrito de ello, la que nunca hizo, simplemente porque ese no fue el motivo de las irregularidades observadas; y el hecho de que la Secretaría fijara varios avisos convocando a ofertar por separado tampoco lo legitimaba para celebrar los contratos, cuando era evidente que existía unidad en el objeto.

En fin, demostrado se encuentra la configuración del tipo objetivo en relación con estos contratos.

3.2. Tipo subjetivo:

Los medios de convicción, opuesto al sentir del defensor, llevan a la Sala a tener certeza que el procesado tenía conocimiento que con su comportamiento vulneraba los requisitos legales esenciales de los contratos en la fase precontractual.

3.2.1. En relación con el contrato 041 del 6 de mayo de 1.999, como quedó demostrado, el acusado fue la persona que contactó a JULIO PEREA PALACIOS para que cotizara el suministro de los elementos a la Secretaría de Agricultura, lo seleccionó y celebró con él el contrato, con el propósito de compensar la ayuda que le prestó en la campaña para la gobernación; es decir, tenía pleno conocimiento que la participación de NUBIA AYDEE HERNANDEZ estaba encaminada imprimirle visos de legalidad a la contratación debido a que PEREA PALACIOS no tenía el NIT vigente, por lo tanto, que con la observancia de ese trámite violaba los principios de transparencia y selección objetiva.

No es creíble la excusa del procesado de ignorar que quien realmente contrato fue PEREA PALACIOS, al ser enervada por el propio contratista quien desde el inicio de la investigación sostuvo ante los investigadores del C.T.I. que fue el propio gobernador quien lo invitó a cotizar y le adjudicó el contrato para retribuir la ayuda que le había prestado a la campaña; aseveraciones corroboradas por su nuera NUBIA AYDEE HERNANDEZ, aclarando haber prestado su nombre debido a que su suegro no tenía vigente el NIT, siéndole a él adjudicado por la difícil situación económica por la que atravesaba; y al constatarse que efectivamente PEREA PALACIOS no tenía el NIT vigente.

Tampoco es atendible el argumento de la defensa relativo a que el haber invitado a contratar el procesado a una persona no implica que hubiese acordado con sus subalternos encargados del trámite precontractual seleccionar a PEREA PALACIOS; pues como ya se vio, pese a que las funciones del proceso de contratación estaban desconcentradas en los secretarios y la oficina jurídica, las de adjudicación y celebración concernían por ley al acusado tal como lo demuestra el manual de funciones, los contratos firmados por Gobernador y el Secretario del ramo, y al aceptarlo el sindicado manifestando que la selección del contratista se hacía en su despacho una vez pasaban junto con las ofertas, de suerte que ninguna responsabilidad puede atribuirle a sus subordinados sobre la selección de los contratistas, con mayor razón si en este caso se probó que de manera anticipada lo adjudicó atendiendo criterios netamente subjetivos.

Así entonces, se da por acreditada la demostración del tipo subjetivo en lo que respecta a este contrato.

3.2.2. Sobre el segundo grupo de contratos es claro que el acusado conociendo la identidad de objeto los adjudicó y celebró con la sociedad PODER ELECTRICO DE LA DOCE LTD., sin verificar el cumplimiento de los requisitos esenciales legales en la fase precontractual violentando los principios de transparencia y selección objetiva, dado que dividió la compra de los elementos en 11 contratos de modo que cada uno tuviera un valor inferior al de la menor cuantía, manipulando de este modo la selección de los contratistas al hacerlo por contratación directa y no a través de los trámites de la licitación pública, como correspondía.

No es atendible el argumento del acusado de ignorar el fraccionamiento de los contratos porque fueron el Secretario de Obras Públicas y Transporte y la Oficina Jurídica quienes adelantaron el trámite precontractual; en razón que al instante de la adjudicación y celebración debió notar el incumplimiento de los requisitos legales sustanciales en la fase precontractual, la indebida división del objeto a contratar.

En efecto, a las claras se lo indicaba el conocimiento que tenía que el material a comprar se necesitaba para ampliar la red del sistema eléctrico del casco urbano de INIRIDA, por ser quien directamente gestionó la consecución de los recursos ante el gobierno central; la variedad de avisos convocando a ofertar; la pluralidad de propuestas; que los elementos a adquirir en todos ellos fueron en esencia los mismos; y que el concepto técnico rendido por el Secretario de Obras Públicas y Transporte seleccionando a la compañía se fundara solo en la cuantía, ignorando los demás criterios de selección objetiva previstos en la ley.

Y, lo evidencia a la Corte, que pese a la claridad de la identidad del objeto procediera a firmar diez contratos con la misma persona y en el mismo día, y por valores unos pocos pesos por debajo de la menor cuantía.

Frente a este cúmulo de circunstancias obvio resulta concluir que el procesado adjudicó y celebró los contratos con pleno conocimiento que vulneraba los elementos esenciales legales del trámite y celebración.

3.2.3. Sobre el tercer grupo de contratos del 02 al 04, relativos al mejoramiento de los dos tramos de la carretera INIRIDA – COCO, igual sucede, dado a que al instante de arribar la documentación al despacho del gobernador debía verificar el cumplimiento de los requisitos legales sustanciales del trámite y notar su evidente incumplimiento.

A esa conclusión llega la Sala al ponderar las circunstancias que rodearon el desarrollo de la fase precontractual que le indicaban con certidumbre que estaba ante un fraccionamiento de contratos.

Ciertamente, así se lo señalaba la planeación de los trabajos a realizar en esa vigencia fiscal como quiera que en una misma partida presupuestal, como era lógico, estaba previsto el programa de mejoramiento de la carretera; que el análisis técnico y financiero suscrito por el Secretario de Obras Públicas y el gerente del proyecto aludiera a la ejecución de idénticos trabajos en dos contratos de igual extensión y obras que abarcaban los trayectos de los dos primeros  en el último; que el valor global superaba ampliamente la menor cuantía y que al dividirse en tres contratos ($43.459.800, $43.459.800; $44,220.000) fuera inferior a es límite, variando el método de selección del contratista hacia la contratación directa.

Que dentro de la documentación que soportaban los proyectos de contratos no obrara prueba demostrativa de la idoneidad de las personas seleccionadas por el Secretario de Obras Públicas y Transporte en el concepto técnico; la licencia ambiental, ni los estudios técnicos requeridos por la Corporación Autónoma Regional, por tratarse de recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías.

Y, lo transmite a la Corte el hecho que pese a ser evidente la identidad de objeto, celebrara dos contratos en la misma fecha y el restante tres días después, por valores inferiores a la menor cuantía.

Desde esta perspectiva, no es atendible el argumento del procesado relativo a que la idoneidad de los contratistas era una función a cumplir por la Oficina Jurídica, toda vez que, como se viene reiterando, a él incumbía para seleccionar y celebrar los contratos constatar previamente el cumplimiento de los presupuestos legales en la fase inicial.

Lo mismo que la adjudicación de los contratistas concernía a la Oficina Jurídica, pues era a él a quien competía esa atribución por mandato constitucional y legal, y que efectivamente observó como lo reconoció en la versión preliminar, y lo confirma el trámite desconcentrado imperante en la gobernación.

Tampoco lo es que ignorara que los contratos se pagarían con la misma partida presupuestal porque los contratos fueron preparados por la Secretaría de Obras Públicas y Transportes con la supervisión de la Oficina Jurídica; ya que era su obligación revisar el cumplimiento de los requisitos legales del trámite y dentro de ellos estaba justamente la existencia de disponibilidad presupuestal, amen que era claro que el proyecto aludía al mejoramiento de dicha carretera.

Que los proyectos de contratos llegaran a la oficina del gobernador para la firma tras ser valorados y avalados por la Oficina Jurídica y el Secretario de Obras Públicas y Transportes, per se tampoco lo exoneraba de verificar el cumplimiento de los requisitos legales, como pregona el defensor, ya que si bien a esos funcionarios correspondía esa labor al procesado atañía comprobar su cumplimiento.

3.2.4. Acerca de los contratos 05, 06 y 07, para obtener el mejor funcionamiento del internado de la comunidad de San Francisco, igual es claro que el procesado al seleccionar y celebrar los tres contratos tenía conocimiento que vulneraban los principios de transparencia y selección objetiva.

En efecto, el fraccionamiento era evidente y por tanto no puede aducir que no se dio cuenta de ello.

Así se lo demostraba la realización de las obras en el mismo inmueble con el propósito de obtener su mejor funcionamiento, el internado de San Francisco; la reconstrucción del laboratorio de ciencias, la construcción del bloque de dormitorios de los docentes y la construcción de la unidad sanitaria.

Que los trabajos en conjunto tuvieran un valor de $87.875.367,01 lo cual lo obligaba a seleccionar al contratista por los cauces de la licitación publica, y que al proyectarse tres contratos por valores inferiores a la mejor cuantía el sistema de elección variaba a la contratación directa.

Que los mismos se proyectaran cancelar con la misma partida presupuestal, indicándole que habían sido concebidos en el presupuesto como un solo proyecto, por tener identidad de objeto.

Que las obras en los tres fueran en esencia iguales, amen de realizarse en el mismo inmueble.

Que en el contrato 06 solo se recibió una oferta, cuando por razón de la cuantía se requerían dos.

Y, lo evidencia a la Corte que el procesado pese a ser notorio que existía fraccionamiento, celebrara 3 contratos con el mismo objeto, dos de ellos en la misma fecha, y el restante en una más próxima, dos de ellos con una misma persona, JAIRO EVELIO GIRALDO pese a que era palmar que los valores sumados rebasaban la menor cuantía.

Así entonces, es claro que el procesado tenía conocimiento que con la celebración de estos contratos se vulneraban los principios de transparencia y selección objetiva.

No es admisible el argumento del defensor de que no le es imputable a su poderdante el incumplimiento de los requisitos legales por ser una laborar que le correspondía a sus subalternos, pues, se reitera, él debía revisar antes de firmar su cumplimiento, y es imposible aceptar que en desarrollo de es actividad no notara lo que era evidente, el fraccionamiento de contratos y la ausencia de una propuesta por lo menos en uno de ellos.

El principio de confianza tampoco concurre pues para ello debió acreditar el cumplimiento de sus funciones, lo que aquí no sucede.

Con base en los precedentes argumentos la Sala concluye que no empece estar desconcentrado el proceso de contratación en el departamento, el incriminado lo controlaba en sus distintas fases manipulando su trámite para evitar las formalidades de la licitación pública y seleccionar a su amaño los contratistas fundado en criterios subjetivos con el propósito de favorecerlos. Procedimiento a todas luces incompatible con el actuar negligente e imprudente pregonado lacónicamente por el defensor del acusado.

3. Las conductas atribuidas al procesado además de típicas son antijurídicas por haber lesionado efectivamente el bien jurídico de la administración pública.

Y, culpables por cuanto que se demostró que el procesado además de tener conocimiento que con su proceder estaba actualizando los ingredientes del tipo, sino además, que actuaba antijurídicamente.

4. Dosificación de la pena.

Ante la certeza de la responsabilidad del procesado en la comisión de las conductas punibles a él imputadas, será condenado como autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, previsto en el artículo 146 del Código Penal anterior, modificado por el decreto 141/80, el artículo 57 de la ley 80 de 1.993, y por el artículo 32 de la ley 190 de 1.995, aplicando para el efecto el método previsto en el artículo de la ley 599 de 2.000.

Con ese propósito no tendrá en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad relativa a la posición distinguida que ocupaba el procesado deducida en la acusación, por cuanto de hacerlo violaría el principio del non bis in ídem, dado que esa condición es requerida como elemento del tipo penal.

Con arreglo a lo preceptuado por el artículo 31 de la ley 599 de 2.000 (artículo 26 anterior), para dosificar la pena en los casos de concurso de conductas punibles, el funcionario judicial deberá partir del delito sancionado con pena más grave, en cuyo propósito deberá calcular la pena imponible para cada delito según las circunstancias específicas, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda superar la suma aritmética de las que corresponda a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas en cada caso.

Dado que se trata de un concurso homogéneo sucesivo sin concurrencia de circunstancias de agravación ni atenuación punitiva, de acuerdo con lo normado por el artículo 60 de la ley 599 del Código Penal el ámbito de movilidad está determinado en el primer cuarto, esto es, entre cuarenta y ocho (48) y setenta y dos (72) meses.

Con base en la gravedad de los delitos, al daño causado al bien jurídico tutelado, la intensidad del dolo, y la función que la pena ha de cumplir en el procesado, se partirá de un monto de 54 meses de prisión, atendiendo a que el acusado al amparo del cargo que ostentaba, la máxima autoridad administrativa del departamento, y defraudando la confianza en él depositada por los ciudadanos, transgredió consciente y voluntariamente en múltiples ocasiones los requisitos legales sustanciales de la contratación pública con el fin de favorecer intereses particulares, ocasionando grave lesión a la imagen de la administración pública y a la credibilidad que la ciudadanía debe tener en sus gobernantes.

Monto que se incrementa en 12 meses en razón al concurso homogéneo sucesivo de conductas punibles, en consideración al número de delitos cometidos y a su gravedad, acorde con el análisis efectuado sobre sus particularidades, arrojando un monto total de 66 meses de prisión.

En suma, deberá purgar una pena de prisión de 66 meses, monto del cual se descontará el tiempo que permaneció en detención domiciliaria el cual será tenido como parte cumplida de la pena privativa de la libertad.

También será condenado a una pena de multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de la comisión de los hechos (1.999), ponderando la gravedad de las conductas punibles y a la situación económica del procesado, sin ignorar que viene privado de la libertad de tiempo atrás.

Y, a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de prisión, de conformidad con lo normado en el articulo 42, numeral 2º del anterior Estatuto penal.

5. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

En razón a que la pena de prisión a imponer excede los tres años, el procesado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en orden a lo dispuesto en el artículo 63 del Código Penal.

Tampoco se hará acreedor a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, contemplada en el artículo 39 de la ley 599 de 2.000, en atención a que si bien concurre el elemento objetivo, no sucede lo mismo con el subjetivo, pues al valorar el desempeño personal, laboral, familiar o social, reflejado en la gravedad de las conductas punibles cometidas no le permiten deducir seria, fundada y motivadamente que el procesado no colocará en peligro a la comunidad.

En efecto, como ya se vio la entidad de los delitos es mayúscula, al igual que el daño causado a la administración pública, por cuanto que abusando del las funciones de ordenador del gasto, en varias ocasiones celebró contratos sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales en su trámite, sobreponiendo sus intereses particulares a los públicos, generando desconcierto en la comunidad local, por defraudar la confianza que en él había depositado como primer mandatario regional.

El haber sido condenado por la Sala en otro proceso por conductas similares a las que aquí han ocupado su atención por hechos ocurridos en el año de 1.998, denotan la poca consideración que el acusado tiene por las normas penales, lo que ninguna seguridad le transmiten que en prisión domiciliaria no atentará contra los bienes jurídicos tutelados.

Así entonces, purgará la pena privativa de la libertad intramuros, la cual comenzará a descontar una vez sea puesto a disposición de este proceso. Entre tanto, se solicitará al INPEC determine el establecimiento carcelario de internamiento.

7. Indemnización de perjuicios.

A la luz de lo estipulado por el artículo 56 de la ley 600 de 2.000, en todo proceso en que se haya probado la existencia de perjuicios con fuente en la conducta punible, el juez procederá a liquidarlos con arreglo a lo demostrado en el proceso y en el fallo condenará al responsable a indemnizar los daños causados con el injusto penal. Adicionalmente, se pronunciará sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho si a ello hubiere lugar.

Ahora bien, como quiera que la investigación no demostró que con la celebración de los contratos se hubiesen causado directamente perjuicios al departamento del Guainía o a otra persona, la Sala se abstendrá de condenar al enjuiciado al pago de perjuicios.

Igual decisión adoptara en lo que concierne a las expensas, costas y agencias en derecho, por no acreditarse que se hubiesen causado en el proceso.

Por medio de la Secretaría de la Sala, expídanse las copias de que tratan los artículos 469 y 472 del Código de Procedimiento Penal aplicado.

Finalmente, se ordenará declarar que la vigilancia de las penas aquí impuestas le corresponde al Juzgado de Ejecución de Penal y Medidas de Seguridad del lugar en donde se determine purgará la pena el procesado, en aplicación favorable del parágrafo del artículo 38 de la ley 906 de 2.004, que permite en la fase de ejecución la posibilidad de la doble instancia.

Devuélvase al procesado la caución prendaria prestada para gozar de la libertad provisional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;

RESUELVE:

PRIMERO: CONDENAR al Dr. ARNALDO JOSE ROJAS TOMEDES, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, a la pena principal de sesenta y seis (66) meses de prisión, como autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cometidos en concurso homogéneo sucesivo, por los cuales fue convocado a juicio.

SEGUNDO: Téngase como parte cumplida de la pena el tiempo que ha permanecido privado de la libertad en medida cautelar.

TERCERO: No condenar al pago de perjuicios, ni al pago de expensas, costas judiciales y agencias en derecho, por no acreditarse que hubiesen sido causadas con el delito y en el curso del proceso.

CUARTO: Declarar que el Dr. ROJAS TOMEDES no se hace acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria como sustitutivos de la pena de prisión.

QUINTO: Devuélvase al procesado la caución prendaria que constituyó para gozar de la libertad provisional.

SEXTO: Infórmese al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que viene vigilando el cumplimiento de las penas que la Sala le impusiera al condenado en el radicado No. 21.547, para que una vez disponga su libertad lo deje a disposición de este proceso.

SEPTIMO: Ejecutoriada la sentencia envíese copia auténtica a las autoridades señaladas en la ley.

OCTAVO: Envíese el expediente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del lugar en donde el condenado deba cumplir la pena privativa de la libertad, quien es el competente para vigilar el cumplimiento del fallo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA

Permiso

SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ     ALFREDO GOMEZ QUINTERO

EDGAR LOMBANA TRUJILLO       ALVARO O. PEREZ PINZON

MARINA PULIDO DE BARON         JORGE L. QUINTERO MILANES

        Impedido

YESID RAMIREZ BASTIDAS            JAVIER ZAPATA ORTIZ

Excusa justificada

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria