CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

EXPEDIENTE No.      : 2288

FECHA               : Santafé de Bogotá, D.C., 5 de marzo de 1993

CONSEJERO PONENTE : Dr. LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ACTOR : Joaquín Romero Calle y otros

Procede la Sección Primera a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto admisorio de la demanda, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 22 de octubre de 1992, en cuanto en él se denegó la solicitud de suspensión provisional de los artículos 3o., 4o., 7o., y 8o. del Acuerdo No. 023 de 6 de junio de 1991, expedido `por el Concejo Municipal de Barranquilla, que constituye el acto acusado y "por el cual se autoriza al Municipio de Barranquilla para participar en la creación de una sociedad de Economía Mixta, del orden municipal, encargada de la prestación de servicios públicos y se dictan otras disposiciones".

I- LAS NORMAS CUYA SUSPENSION PROVISIONAL SE SOLICITA.

El siguiente es el texto de las disposiciones cuya suspensión provisional se solicita:

Artículo 3o. En desarrollo de lo establecido en el Artículo 23 del Acuerdo 24 de 1960, los bienes muebles e inmuebles de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla destinados directa e indirectamente a la prestación de los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, pasan a propiedad del Municipio para que participe en la conformación de la Sociedad Anónima de Economía Mixta, de que trata el Artículo 1o del presente Acuerdo".

Artículo 4o. El aporte municipal, previo inventario y avalúo realizado por las partes, se llevará a cabo, mediante concesión, en los términos del Artículo 463 del Código de Comercio.

Artículo 7o. La Junta Directiva de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. cumplirá las funciones establecidas en los Artículos 434, 438, 439 del Código de comercio y los adicionales que establezcan los estatutos de la misma Sociedad. Y estará conformada por seis (6) miembros principales de la siguiente manera:

"El Alcalde Mayor de Barranquilla quien la presidirá.

"El Presidente del Concejo Municipal de Barranquilla.

"Un representante del Presidente de la República.

"Tres (3) miembros principales escogidos en la Asamblea General por los accionistas Clase B, quienes actuarán como delegados de los usuarios de los segmentos Industrial, Comercial y Residencial.

Artículo 8o. todo usuario, tendrá derecho a adquirir acciones clase B, mediante la cancelación del valor de las mismas en el recibo donde se le facturan los servicios prestados por la Sociedad de Economía Mixta y cumpliendo los requisitos legales.

El usuario podrá autorizar el cobro de una o más acciones Clase B, mediante una carta dirigida a la Sociedad. El hecho de tener una sola acción le permitirá al usuario ejercer los derechos que los estatutos le consagren al accionista clase B.

II- LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL.

En escrito separado de la demanda, la parte actora sustenta la petición de la medida precautelativa en los argumentos que, frente a cada una de las normas transcritas, se resumen a continuación (fls. 23 a 26 Cdno. No. 2).

a. Artículo 3o.:

a. 1. Violación de los artículos 756 del Código Civil y 2o., numeral 1, del Decreto 1250 de 1970, toda vez que dicha norma dispone "pasar a propiedad", del Municipio de Barranquilla bienes inmuebles de propiedad de las Empresas Públicas Municipales sin la suscripción de la correspondiente escritura pública y desconociendo que es a dichas Empresas a las que corresponde efectuar la tradición del caso.

a.2.- Violación del artículo 23 del Acuerdo No. 24 de 1960, mediante el cual se constituyeron las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, por pasar a propiedad de dicho Municipio los bienes de que se da cuenta en el literal anterior, sin que se haya producido el supuesto que consagra la norma transgredida, esto es, la terminación o suspensión de las Empresas.

b.- Artículo 4o.

Violación de los artículos 1o. inciso segundo de la Ley 19 de 1982 y 102 del Decreto 222 de 1983, por cuanto dicha norma no explica mediante qué clase de concesión, si de servicios públicos o de obra pública se llevará a efecto el aporte del Municipio.

c.- Artículo 7o.

c.1.- Violación de los artículos 157 y 164 del Código de Régimen Municipal ".... Por integrar la Junta Directiva de la Sociedad de Economía Mixta, con delegados de los usuarios de los segmentos industrial, comercial y Residencial de los accionistas Clase B y no de las entidades cívicas o de usuarios del servicio o servicios".

c.2.- Violación del artículo 292 de la Constitución Política de 1991, pues se hace formar parte de la Junta Directiva de la Sociedad al Presidente del Concejo Municipal de Barranquilla.

c.3.- Violación del artículo 28 del Decreto 1050 de 1968, debido a que se hace formar parte de la Junta Directiva de la Sociedad a un representante del Presidente de la República, quien solo puede tener agentes en las sociedades de economía mixta del orden nacional.

d.- Artículo 8o. Violación de los artículos 9o. del Decreto 130 de 1976 y 385 a 386 del Código de Comercio y a que "sistemáticamente entrelazadas, los preceptos legales anotados, regulan la suscripción de acciones con posterioridad al acto de constitución de la sociedad".

III- LA DECISION IMPUGNADA.

Para denegar la solicitud de suspensión provisional, el Tribunal a quo se fundamentó, en síntesis, en los siguientes argumentos (fls. 32 a 42 Cdno. No. 2).

a.- En relación con el artículo 3o.:

a.1.- No se advierte que esta norma incurra en manifiesta violación del artículo 756 del Código Civil, pues en nuestro ordenamiento jurídico existe una clara tendencia a someter los bienes fiscales, como aquellos a los cuales se refiere el acto acusado, a preceptos de derecho público y no siempre a normas de derecho privado.

a.2.- Tampoco se infringe de manera ostensible el artículo 3o. del Acuerdo No. 024 de 1960, pues no se puede hablar de la violación de un Acuerdo Municipal por otro de su misma categoría. Además, si dos normas del mismo rango se contrarían entre sí, debe entenderse que la última dejó sin efectos jurídicos a la primera. De todas maneras, el análisis de dos normas solo es viable realizarlo entre una disposición inferior frente a otra superior.

b.- En relación con el artículo 4o.

El Tribunal no encuentra la alegada antinomia entre esta norma y las disposiciones superiores invocadas en sustento de la medida, debido a que ".... Podría existir un reglamento de dicho precepto por parte del ejecutivo municipal, en el cual se señalen cuáles serán las concesiones que habrán de llevarse a cabo, conforme al artículo 463 del Código de Comercio en calidad de aportes por la Sociedad constituida.

c.- En relación con el artículo 7o.:

c.1.- En este momento procesal no se evidencia una abierta transgresión de los artículos 157 y 164 del Código de Régimen municipal pues dada la redacción del artículo 164 no aparece claro que a las sociedades de economía mixta deban aplicársele la disposición del artículo 157.

c.2.- No cabe predicarse la violación del artículo 292 de la Constitución Política de 1991, pues el acto acusado se expidió con anterioridad a su entrada en vigencia.

c.3.- No se advierte que con el hecho de consagrarse que la Junta Directiva de la Sociedad estará integrada con un representante del Presidente de la República se viole abiertamente el artículo 28 del Decreto 1050 de 1968, pues si bien esta disposición consagra dicha representación entratándose de sociedades de economía mixta del orden nacional, bien pudiese existir alguna disposición legal que faculte a los Concejos para incluir a dicha persona en tales sociedades. Además, si la Nación participa como accionista, ella podrá tener representación en la Junta Directiva de la Sociedad que se creó mediante el acto acusado.

d.- En relación con el artículo 8o.:

El Tribunal no advierte violación directa del artículo 9o., la ley 130 de 1976 ni de los artículos 385 y 386 del Código de Comercio, puesto que si bien dichas normas aluden a la manera como deben ser colocadas, las acciones "ordinarias" que emita la respectiva sociedad de economía mixta, la norma acusada reglamenta la forma de colocación de las acciones clase B, sin que, por tanto, pueda determinarse en este momento procesal si se trata o no de las mismas.

IV- LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

En la sustentación del recurso interpuesto se formulan, en síntesis, los siguientes reparos a la providencia apelada (fls. 43 a 50 Cdno. No. 2).

a.  Artículo 3o.

a.1.- Para afirmarse que no se evidencia una flagrante violación de los artículos 756 del Código Civil y 2o. del Decreto 1250 de 1970, el Tribunal "se declara ignorante" (sic) y se apoya exclusivamente en "especulaciones dialécticas", desconociendo el hecho cierto de que en nuestro ordenamiento jurídico no existen normas legales que excluyan, de la generalidad de tales disposiciones la traslación de dominio de los bienes fisclaes o de la Unión.  Si existieron las normas de que habla el Tribunal, ".... Los Hs. Magistrados están impuestos del deber legal de conocerla y además, de aplicarla, conforme con los postulados del artículo 230 de la C.N.".

a.2.- En cuanto a la consideración del Tribunal en el sentido de que un acuerdo municipal no puede ser violado por otro, los apelantes expresan que ello es indiscutible, pero añaden, se olvida el que la norma acusada fue expedida en desarrollo del artículo 23 del Acuerdo No. 24 de 1960, que consagra el que las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla tienen una duración de 40 años, que aún no han transcurrido y que el acto demandado ".... En parte alguna de su articulado termina o suspende..." a dichas Empresas". Entonces, el artículo 3o. del acto demandado, sin derogar el artículo 23 del Acuerdo No. 24 de 1960, se aparte de sus prescripciones, incurriendo en transgresión del principio de legalidad.

b.- Artículo 4o.: En caso de haberse proferido el hipotético reglamento del ejecutivo municipal a que alude el Tribunal ".... Este resultaría una norma jurídica de alcance no nacional, de donde se infiere lógicamente que para ser tenida en cuenta por el juez administrativo, tiene que aportarse al proceso en copia auténtica, como lo ordena el art. 188 del C.P.C. y en el actual expediente, no reposa copia auténtica de dicho reglamento".

Cuando el artículo 4o. Acusado se limita a mandar que el aporte del Municipio a la Sociedad se realizará mediante concesión, se menoscaba la integridad de los artículos 1o. de la Ley 19 de 1982 y 102 del Decreto 222 de 1983, porque no especifica la clase de concesión a otorgar.

c.- Artículo 7o.:

c.1.- De la lectura comparativa de los artículos 157 y 164 del Código de Régimen Municipal se capta a primera vista que todo acuerdo municipal que autorice la creación de sociedades de economía mixta debe obedecer sus claros términos, en el sentido de que una tercera parte de su junta directiva esté integrada por delegados de entidades cívicas o delegados de entidades de usuarios del servicio que vaya a administrar. "No es otro el espíritu de la norma....".

c.2.- Se equivoca el Tribunal cuando afirma que el artículo 292 de la Constitución de 1991, no es aplicable al análisis de la legalidad del acto acusado, olvidando así los claros términos de los artículos 4o. de la misma Carta Política y 9o. de la Ley 153 de 1887.

c.3.- El Tribunal insiste en ser ignorante de la ley...." (sic) cuando considera que en este momento procesal no se puede determinar si existe alguna disposición legal que permita la integración de juntas directivas de sociedades de economía mixta de carácter local con representantes del Presidente de la república, ".... Porque si ella existe no la conoce al desatar la petición de suspensión provisional. Abriga la esperanza de conocerla para momento procesal posterior" (sic). Lo cierto es, dicen los apelantes que tal norma no existe pues no se encuentra en ninguno de los preceptos del Código de Régimen Municipal, ni en los Decretos 130 de 1976 y 1050 de 1968.

d.- Artículo 8o.:

En cuanto al cargo de violación de los artículos 91 de la Ley 130 de 1976 y 385 a 386 del Código de Comercio, el Tribunal evade la responsabilidad de suspender provisionalmente esta norma acusada, "simulando" para ello una distinción entre acciones ordinarias y acciones tipo B, lo cual no es real ya que todas son ordinarias. Es cierto que la Junta Directiva debe aprobar el reglamento de emisión de acciones, pero ello debe hacerse con sujeción a las normas del Código de Comercio (arts. 385 y 386) como lo señala el artículo 9o. del Decreto 130 de 1970.

V- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

En primer lugar, la Sala no puede pasar por alto los términos descomedidos e irrespetuosos utilizados por los actores en su escrito de apelación para referirse a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, quienes como los demás jueces del país por no tener a su cargo la alta y delicada misión de dispensar justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, merecen de parte de todos los ciudadanos el debido respeto, frente a las decisiones acertadas o desacertadas, que adopten en ejercicio de sus funciones, así ellas no satisfagan las expectativas de las partes en conflicto y más aún en el presente caso, en el cual los demandantes expresan ser "abogados en ejercicio". En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará compulsar copias del escrito de apelación y de esta decisión con destino al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla - Sala Disciplinaria, para que investigue las posibles faltas contra el debido respecto a la administración de justicia en que hubieren incurrido los actores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50 del Decreto 196 de 1971, en concordancia con el artículo 71, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil.

Puntualizado lo anterior, y previo estudio y análisis de los fundamentos del recurso interpuesto, la Sala considera que ninguno de ellos le permite concluir que las disposiciones cuya suspensión provisional se solicita violen de manera flagrante, ostensible o "diamantina", como lo afirman los apelantes, las normas que se invocan en sustento de la medida precautelativa, por las siguientes razones:

a.- En relación con el artículo 3o.

a.1.- Porque en este momento procesal no puede predicarse violación directa de los artículos 756 del Código Civil ni del artículo 2o. numeral 1 del Decreto 1250 de 1970 ya que mediante este acto acusado no se está perfeccionando ninguna tradición de los bienes inmuebles a que él se refiere. Además, de la simple lectura del artículo 2o. del Decreto 1250 de 1970 se infiere que mediante actos administrativos es posible la traslación o extinción del dominio o de otro derecho real, principal o accesorio sobre bienes raíces.

a.2.- Porque además de la razón expresada por el a quo, en el sentido de que prima faciae no puede predicarse la violación de un acto administrativo por parte de otro de igual categoría, del texto del artículo 23 del Acuerdo No. 024 de 1960 y de su confrontación con la norma acusada no se deduce por parte de esta una clara y flagrante contradicción con la primera de ellas, pues para eventualmente llegar a las conclusiones de los impugnantes debería realizarse un minucioso y cuidadoso análisis de la totalidad de los 18 artículos que conforman el acto acusado, labor esta que no corresponde realizar al juez administrativo al decidir la solicitud de suspensión provisional.

b.- En relación con el artículo 4o.

Porque la Sala no encuentra que la norma acusada incurra en flagrante violación de los artículos 1o., inciso segundo de la Ley 19 de 1982, ni del artículo 102 del Decreto 222 de 1983, pues no es claro en este momento procesal que el aporte municipal a la sociedad anónima mediante el sistema de concesión, que prevé el acto acusado se refiere a las concesiones que regulan dichas normas superiores o a aquellas que autoriza el artículo 106, en concordancia con el artículo 82 del mismo estatuto contractual, razón suficiente para que no prospere la medida de suspensión solicitada.

c.- En relación con el artículo 7o.

c.1.- Porque no cabe predicar violación manifiesta de los artículos 157 y 164 del código de Régimen Municipal, cuando el mismo acto acusado consagra que algo más de una tercera parte de los miembros que habrán de integrar la Junta Directiva de la sociedad serán ".... Delegados de los usuarios de los segmentos Industrial, Comercial y Residencial", pues todos ellos, como lo señala la primera de dichas normas, vendrían a ser ".. delegados de entidades cívicas de usuarios del servicio"... que prestaría la sociedad creada.

c.2.- Porque resulta indiscutible que la legalidad de una disposición dictada bajo el régimen de la anterior Constitución debe ser examinada con base en las normas que regían al momento de su expedición y no bajo la óptica del nuevo ordenamiento constitucional, ya que en estos casos lo que cabe predicar es que las disposiciones subordinadas quedan modificadas o subrogadas ipso jure al entrar en vigencia las nuevas disposiciones constitucionales que le sean contrarias, de conformidad con los artículos 9o. de la Ley 153 de 1887 y 4o. de la Carta Política de 1991.

c.3.- Porque siendo el artículo 28 del Decreto 1050 de 1968 una disposición del orden nacional, que regula aspectos del mismo orden, ello no permite en este momento procesal predicar su flagrante violación por parte del acto acusado, más aún si se considera que tal disposición de naturaleza legal no consagra prohibición alguna en cuanto a que en las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden municipal pueda tener cabida un representante del Presidente de la República.

d.- En relación con el artículo 8o.

Porque tampoco se evidencia que dicho acto incurra en violación directa del artículo 9o. del Decreto 130 de 1976, ni de los artículos 385 a 386 del Código de Comercio por la sencilla razón de que él trata sobre el derecho que tienen los usuarios del servicio a adquirir acciones de la sociedad, a la forma como pueden ser canceladas y a los derechos que por ello adquieren, aspectos estos a los cuales no parecen referirse de manera concreta tales disposiciones superiores pues ellas tratan, entre muchos otros, los concernientes a la emisión, suscripción y colocación de acciones y del reglamento que con este último fin apruebe la Junta Directiva.

Los precedentes análisis son suficientes para que la Sala proceda a confirmar la providencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE.

Primero.- CONFIRMASE el auto de 22 de octubre de 1992 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto denegó la solicitud de suspensión provisional de los artículos 3o., 4o., 7o., y 8o., del acuerdo No. 023 de 6 de junio de 1991, expedido por el Concejo Municipal de Barranquilla.

Segundo: Compúlsese copias de esta decisión y del escrito de apelación con destino al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla - Sala Disciplinaria para los efectos previstos en la parte motiva de esta providencia.

Tercero.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y tres.

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Presidente

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

YESID ROJAS SERRANO