CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

EXPEDIENTE No. : 2311

FECHA : 2 de abril de 1993

CONSEJERO PONENTE : Dr. LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS MUNICIPALES / JUNTA DIRECTIVA - Integración/ SERVICIOS PUBLICOS / MUNICIPALES / POTESTAD REGLAMENTARIA - Límites

El Decreto 1967 de 1992, contentivo de las disposiciones cuya suspensión provisional se solicita, fue expedido por el Gobierno Nacional con la finalidad de reglamentar el Título IX del C.R.M. en cuanto a la conformación de las juntas o concejos directivos de los establecimientos descentralizados del orden municipal responsables de la prestación de servicios públicos locales. El artículo 11 acusado desborda a simple vista la potestad reglamentaria del Presidente de la República, e incurre también en evidente violación del art. 161 del C.R.M., pues en tanto esta norma legal autoriza a los particulares para ser miembros de hasta dos juntas o concejos directivos, aquella prohibe tal participación, en más de una junta o consejo directivo". DECRETA LA SUSPENSION PROVISIONAL de los efectos del art. 11 del Decreto 1967 de 7 de diciembre de 1992.

<ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Santa Fe de Bogotá, D.C., dos (2) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993).

Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez.

Referencia: Expediente No. 2311. Actor: MARIA TERESA GARCES LLOREDA.

La ciudadana María Teresa Garcés Lloreda, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A,, acude ante esta Corporación para demandar, previa suspensión provisional, la declaratoria de nulidad de los artículos 1o a 19 del Decreto No. 1967 de 7 de diciembre de 1992, expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministro de Gobierno, "por el cual se reglamenta el Titulo IX del Código de Régimen Municipal en lo relacionado con la conformación de Juntas o Consejos Directivos de las entidades descentralizadas del orden municipal responsables de la prestación de servicios públicos locales".

No obstante que la demandada carece de designación de la parte demandada, aunque sí se solicita la notificación personal del auto admisorio de la demanda al Presidente de la República y al Ministro de Gobierno, la Sala, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 del. C. C.A., entiende que la parte demandada es la Nación, representada por el Ministro de Gobierno.

Con la aclaración anterior, y encontrando que la demanda reúne los demás requisitos y formalidades que exigen los artículos 137 y 139 del C.C.A., será admitida en la parte resolutiva de esta providencia.

SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL.

Las disposiciones sobre las cuales recae dicha solicitud tratan sobre los siguientes aspectos: determinación de las entidades descentralizadas en cuyas juntas o consejos directivos tienen derecho a participar los usuarios de los servicios públicos domiciliarios (art. 1o.); concepto del término "usuario" (art. 2o.); determinación de las asociaciones a través de las cuales participan los usuarios y condiciones para ello (art. 3o.); número de delegados que pueden elegir las asociaciones y requisitos para participar en la elección de representantes (art. 4o.); causases por las cuales las alcaldías pueden rechazar las solicitudes que no cumplan con los requisitos (art. 5o.); autoridades que pueden convocar a los delegados para que se instalen en Asamblea de Usuarios (art. 6o.); elección de presidente, secretario y escrutadores de la Asamblea de Usuarios (art. 7o.); procedimiento previo a la elección de representantes en las entidades descentralizadas (art. 8o.); mecanismo de listas para la elección de candidatos a las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas (art. 9o.); sistemas a aplicar para la elección y concepto de "Mayoría" (art. 10); prohibición de ser representante de los usuarios en más de una junta o consejo directivo (art. 11); funcionarios ante quienes toman posesión los delegados elegidos y juramento (art. 12); funcionarios que pueden autenticar el acta y designación del alcalde para notificar a las entidades el nombre de los usuarios elegidos (art. 13); designación de las Promotoras para el Desarrollo Comunitario de la Dirección General de Integración y Desarrollo de la Comunidad del Ministerio de Gobierno para informar e instruir a los elegidos sobre las normas precedentes (art. 14); facultad a las organizaciones sociales para recepcionar las quejas de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios y transmitirlas a los representantes escogidos ante las juntas o consejos directivos.

La demandante fundamenta su solicitud de suspensión provisional en que las disposiciones acusadas incurren en manifiesta violación de los artículos 103 - 3, 113, 150- 23, 152 literal d), 189- 11 y 369 de la Constitución Política, y de los artículos 157 e inciso primero del artículo 161 del Código de Régimen Municipal, transgresión ésta que sustenta en los mismos hechos, normas superiores y concepto de violación expresados en la demanda y que pueden resumiese así:

El artículo 369 de la Constitución Política defiere al legislador la competencia para determinar los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten servicios públicos domiciliarios. Debido a ello, no se puede pretender, como lo hizo el Gobierno mediante el acto acusado, que dicha materia ya estaba regulada por la ley, pues siendo el Código de Régimen Municipal anterior a la Constitución, ninguna de sus normas se refieren a tales derechos y deberes, así como tampoco definen ni establecen los procedimientos para la elección de sus representantes en las juntas o consejos directivos de las empresas estatales que presten los servicios.

De otra parte, el artículo 152 de la Carta Política establece que es de competencia del Congreso regular, mediante leyes estatutarias, las instituciones y mecanismos de participación ciudadana, tanto política como en relación con la gestión pública, como muy bien lo entendió el Ponente del Proyecto de Ley No. 92 de 1992, "por la cual se dictan normas sobre instituciones y mecanismos de participación ciudadana", al haber introducido a dicho proyecto el Título referente a la participación democrática de las organizaciones no gubernamentales. A lo anterior se añade el principio de cláusula general de competencia del legislador, según el cual lo que él no puede hacer son solamente aquellas actuaciones que le prohibe el artículo 136 de la Constitución.

Si bien el inciso tercero del artículo 103 de la Carta consagra la obligación para el Estado de contribuir a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales para que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública.. ello no quiere decir que todos los mecanismos de participación, control y vigilancia de la gestión pública deben incluir a todas estas asociaciones no gubernamentales". Además, no es muy claro que las asociaciones gremiales o profesionales cuyo objeto lo constituyen intereses específicos diferentes, sean canales idóneos para interpretar la expresión de la voluntad de los usuarios.

En cuanto a cada una de las normas cuya suspensión provisional se solicita, la actora considera lo siguiente:

Artículo 1o. A pesar de que esta norma reitera el reconocimiento que el artículo 369 de la Constitución hace del derecho de los usuarios a participar en la gestión de las empresas estatales que prestan servicios públicos, al mismo tiempo restringe dicho texto constitucional, al calificar las empresas municipales en las que los usuarios pueden participar como aquellas encargadas de prestar en forma directa los servicios públicos domiciliarios.

Artículo 2o. No se objeta la definición de "usuario", pues ella se ajusta al artículo 365 de la Constitución.

Artículo 3o. A pesar de la disposición anterior, en esta norma se establece que la participación se hará a través de las asociaciones no gubernamentales incluidas en el artículo 103 de la Carta, a las cuales, excediendo el texto constitucional, añade las asociaciones de comerciantes e industriales, y cuando no tengan ánimo de lucro, estén domiciliadas en el municipio y estén organizadas democráticamente.

Artículos 4o. a 10. No se formulan objeciones de carácter jurídico, pues la actora limita su actividad a hacer simple referencia a su contenido.

Artículos 12 a 15. A pesar del contenido de estas disposiciones.". no es claro el mecanismo para que todas las asociaciones no gubernamentales, sin importar su objeto específico, representen a cabalidad a los usuarios."

"El sistema introducido por este decreto es por decir lo menos inequitativo, ya que coloca en pie de igualdad a una entidad que agrupe diez o menos personas y otra que agrupe un millón, cinco millones, o más".

"Además, no distingue la naturaleza jurídica de las organizaciones sociales: coloca en pie de igualdad una Fundación para proteger niños o ancianos o para promover el arte o el teatro, una asociación de profesionales, un Sindicato y una junta de acción comunal o una liga de usuarios".

"En el fondo, este sistema adolece de una gran improvisación y de aplicarse, su resultado puede ser un tremendo atentado contra los principios de participación democrática, consagrados a profusión en la Constitución de 1991: en el Preámbulo, en los artículos 1o. y 2o. y en los mencionados en este escrito"

"Además, cuando el Gobierno usurpó funciones que le corresponden al legislador, desconoció también el artículo 113 de la Constitución, que estatuye la separación de funciones entre los órganos del Estado y en el caso que nos ocupa, entre dos ramas del poder público; y el artículo 150 de la Constitución que determina como función del Congreso que ejerce a través de las leyes, la de regular la prestación de los servicios públicos, (numeral 23)".

A pesar de que se considerase que el Código de Régimen Municipal constituye base legal suficiente para que el Gobierno desarrollase su potestad reglamentaria, el acto acusado la excede, pues mientras que el artículo 157 del Decreto 1333 de 1986 señala que las entidades públicas o de usuarios del servicio tendrán una representación de la tercera parte de sus miembros en las mencionadas juntas o consejos directivos, el acto acusado ". extiende su representación a todo tipo de asociaciones no gubernamentales".

Por último, mientras que el Código de Régimen Municipal prohibe a los particulares ser miembros en 2 o más entes o consejos directivos de establecimientos descentralizados, el artículo 11 del acto acusado limita dicha participación ". a una junta o consejo directivo, con claro exceso del texto que pretende reglamentar".

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

En primer término, la Sala hace notar que, como se expresa en su encabezamiento, el Decreto 1967 de 1992, contentivo de las disposiciones cuya suspensión provisional se solicita, fue expedido por el Gobierno Nacional con la finalidad de reglamentar el Título IX del Código de Régimen Municipal en cuanto a la conformación de las juntas o consejos directivos de los establecimientos descentralizados del orden municipal responsables de la prestación de servicios públicos locales.

Ahora bien, en cuanto a las alegadas transgresiones manifiestas de normas superiores por parte de las disposiciones acusadas, la Sala considera lo siguiente:

1) El hecho de que el artículo 369 de la nueva Carta Política defiera a la ley la determinación de los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten servicios públicos domiciliarios, no implica necesariamente que el acto acusado incurra en violación, y menos flagrante, de tal norma constitucional, pues, precisamente, su fuente la constituye la misma ley, como quiera que reglamenta normas del Decreto - Ley 1333 de 1986, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias que al Presidente de la República le confinó la Ley 11 de 1986.

2) En lo referente al artículo 103 de la Constitución Política, la Sala tampoco evidencia su flagrante violación, toda vez que cuando el artículo 3o. del acto acusado incluye a las asociaciones de comerciantes e industriales dentro de las asociaciones no gubernamentales con derecho a elegir representantes en las juntas o consejos directivos de las entidades públicas que presten servicios domiciliarios, en este momento procesal puede pensarse que ello resulta viable de acuerdo con la enumeración genérica que de dichas entidades consagra la norma que la actora considera transgredida y no se opone a lo dispuesto por el artículo 157 del Código de Régimen Municipal, que autoriza tal representación a ". entidades cívicas o de usuarios del servicio".

3) Por las mismas razones expuestas en el numeral 1 de estas consideraciones, la Sala tampoco advierte violación manifiesta de los artículos 113, 150 - 23 y literal d) del artículo 152 de la Carta Política.

4) En cuanto a los reparos de la actora a los artículos 12 a 15 del acto acusado, la Sala se abstiene de analizarlos, pues no se fundamentan en la transgresión de disposiciones superiores en concreto.

5) En lo relacionado con la violación del articulo 189- 11 de la Carta, la Sala encuentra que efectivamente, como lo plantea la solicitante de la medida precautelativa, el artículo 11 del acto acusado desborda a simple vista la potestad reglamentaria del Presidente de la República, e incurre también en evidente violación del artículo 161 del Código de Régimen Municipal, pues en tanto esta norma legal autoriza a los particulares para ser miembros de hasta dos (2) juntas o consejos directivos, aquella prohibe tal participación ". en más de una junta o consejo directivo", razón por la cual en la parte resolutiva de esta providencia se decretará su suspensión provisional.

En mérito de las anteriores consideraciones, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE.

1o. ADMITESE la demanda presentada por la ciudadana María Teresa Garcés Lloreda.

En consecuencia, se dispone:

a) Tener como parte demandante a la citada ciudadana.

b) Tener como parte demandada a la Nación Colombiana, representada por el Ministro de Gobierno.

c) Notifíquese personalmente esta decisión al señor Ministro de Gobierno, con entrega de copia de la demanda y sus anexos.

d) De conformidad con el artículo 56 del Decreto 2651 de 1991, notifíquese personalmente la admisión de la demanda a la señora Agente del Ministerio Público ante esta Corporación, con entrega de copia de la demanda y sus anexos.

e) Fíjese en lista el presente negocio por el término de cinco (5) días, para que la parte demandada y los intervinientes, si los hubiere, puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas.

f) Solicitase al Ministro de Gobierno, por intermedio de su Secretaria General, el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado dentro del término de diez (10) días, contados a partir de aquél en que reciba el correspondiente oficio.

g) En acatamiento a lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 207 del C.C.A., en concordancia con el Decreto 2867 de 1989, y en orden a cubrir los gastos ordinarios del proceso, el demandante deberá depositar la suma de cinco mil pesos ($5.000.00), en efectivo, dentro de los diez (10) días siguientes al de regreso del expediente a la Secretaría de la Sección.

2o. DECRETASE la suspensión provisional de los efectos del artículo 11 del Decreto 1967 de 7 de diciembre de 1992.

3o. Comuníquese esta decisión al señor Ministro de Gobierno, previniéndolo respecto de la prohibición expresa que establece el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, sobre reproducción en forma alguna, de contenido idéntico, similar o equivalente al de la norma suspendida.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha primero de abril de mil novecientos noventa y tres.

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZPresidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

YESID ROJAS SERRANO