CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION  PRIMERA

EXPEDIENTE No.     : 2740

FECHA              : 8 de julio de 1994

CONSEJERO PONENTE  : Dr. ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

 <TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.

SERVICIO PUBLICO DE AGUA POTABLE/JUNTA DE ACCION COMUNAL/ACUEDUCTO- Construcción/TARIFAS-Resolución

Del contenido del artículo 5o. del Decreto 2726 de 1980 (subrogatorio del artículo 34 del Decreto 1930 de 1979), se deduce que el único derecho que se deriva para las Juntas de Acción Comunal, en tratándose de la construcción de un acueducto o de otras obras por parte de éstas para conectarlas a los servicios públicos, es el de que una vez construida la obra, como compensación, se les suministre el servicio con tarifa reducida hasta por el monto de la inversión.

USO DE AGUAS/SERVICIO PUBLICO DE AGUA POTABLE/MUNICIPIO - Funciones/

DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA/CONCEJO MUNICIPAL - Facultades

El artículo 155 del Código de Recursos Naturales así como los subsiguientes, regulan el uso de las aguas y de sus cauces, cuando éstas no están afectadas a un servicio público, que como del agua potable, corresponde su prestación a los municipios, en virtud de la descentralización administrativa prevista en el artículo 1o. del Decreto 77 del 1987. Por lo demás, la Carta Política actual señala en su artículo 313 numeral 1o. como atribución de los Concejos Municipales la de "Rdglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios públicos a cargo del municipio".

<ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Consejero Ponente: Doctor .

Referencia: Expediente No. 2740. Recurso de apelación contra la sentencia de 9 de septiembre de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Actora: Junta de Acción Comunal El Piñal.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 9 de septiembre de 1993, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la demandante.

I- ANTECEDENTES.

1.1. La JUNTA DE ACCION COMUNAL EL PIÑAL, a través de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinam`rca, en ejercicio de l` acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones:

a). Es nulo el Acuerdo No. 022 de 24 de junio de 1989, expedido por el Concejo Municipal de Viotá "POR MEDIO DEL CUAL SE DAN AUTORIZACIONES AL SEÑOR ALCALDE PARA LA VENTA DIRECTA DEL SERVICIO - DE AGUA A LOS VECINOS DE LA VEREDA EL PIÑAL".

b). Como consecuencia de la  declaración anterior se ordene el restablecimiento del derecho consistente en que se le restituya a la demandante en el respectivo acueducto para que ejercite su pleno derecho de dominio y administración en el mismo.

c). Complementariamente se ordene y / o condene solidariamente al municipio de Viotá y a su Alcalde señor Ciro Alberto Beltrán Contreras a pagar los perjuicios materiales y morales ocasionados a la demandante por el desconocimiento del derecho de dominio sobre el acueducto y su desplazamiento de la administración, de que trata el acto administrativo demandado.

1.2. En apoyo de sus pretensiones formuló en síntesis, los siguientes cargos de violación:

PRIMER CARGO:

Se violaron los artículos 16, 20 y 30 de la Constitución Nacional de 1886 y 669 del C.C., por cuanto la demandante es propietaria de la red y los tanques que distribuyen el agua a los usuarios de la Inspección Departamental de "El Piñal", y no podía hacerse uso de la figura jurídica del despojo o la confiscación, sin que se hubieran utilizado previamente los dos únicos medios que autorizan la Constitución y la ley para adquirir los bienes privados, como son: la negociación directa o la expropiación. Además, el competente para declarar los motivos de utilidad pública e interés social para una expropiación es el Congreso de la República y no el Concejo Municipal. Al no darse el trámite de la expropiación, se vulneraron los artículos 451 y subsiguientes del C. de P.C.

El Acuerdo acusado es violatorio de la Constitución porque su ordenamiento va contra el derecho de propiedad que tiene la demandante en el acueducto de su mismo nombre.

La actuación del Alcalde, en cumplimiento del referido Acuerdo, lo vinculan en forma conexa en cuanto a la responsabilidad que le corresponde tanto al municipio como a él, conforme a los artículos 20 de la Constitución Nacional de 1886 y 78 del C.C.A.

SEGUNDO CARGO:

Se violaron los artículos 31 y 34 de la Constitución Nacional de 1886, por cuanto si el Municipio de Viotá pretendió ejercer un monopolio sobre el manejo del agua potable, debió mediar previamente una ley que lo autorizara y anteceder una indemnización plena para quien ejerce la actividad objeto del monopolio, o sea, para la demandante.

En el presente caso se despojó y confiscó a la demandante, infringiéndose así el citado artículo 34.

Además, la actuación de la actora es legal, pues se ajusta a las previsiones de los artículos 31 del Decreto No. 1930 de 1979 y 5o. del Decreto 2726 de 1980 (subrogatorio del artículo 34 del Decreto 1930 de 1979), porque no solamente se hizo la condxión de las aguas del municipio con autorización del Concejo sino que las tarifas se ajustan a los señalado por la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos en la Resolución No. 145 de 10 de septiembre de 1987.

TERCER CARGO:

Se quebrantó el artículo 155 del Código de Recursos Naturales, conforme lo analizó en su concepto el Jefe de la División Jurídica del Departamdnto Administrativo de Acción Comunal del Departamento de Cundinamarca, concepto éste que se aplica en el presente caso.

1.3. A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, el cual culminó con la expedición de la sentencia de 9 de septiembre de 1993, que fue oportunamente apelada por la actora.

II- LA SENTENCIA RECURRIDA.

Para denegar las súplicas de la demanda y condenar en costas a la demandante, el a - quo razonó, principalmente, de la siguiente manera:

1. Del material probatorio recaudado en el proceso se demostraron los siguientes hechos:

a): El suministro del rervicio de agua potable a los vecinos de la Inspección Departamental de "El Piñal" del Municipio de Viotá se hace a través de líneas de conducción conectadas con las instalaciones del acueducto municipal. Así se desprende de lo expuesto por los Concejales en las sesiones del Concejo en las cuales se debatió el Acuerdo acusado (folios 28 a 39 y 70 a 86 del cuaderno No.

1); de los testimonios recibido en el proceso (folios 136a 163 del cuaderno. 2); y del informe suministrado por el Fondo de Acueductos y Alcantarillados del Departamento de Cundinamarca (folio 243 del cuaderno No. 1).

b): Las líneas de conducción del acueducto - tuberías - , fueron construidas con la participación de la comunidad de la mencionada Inspección, cuyos miembros, además de aportar mano de obra, recibieron por intermedio de la Junta de Acción Comunal aportes del Departamento de Cundinamarca y del municipio.

c): La administración del servicio de acueducto a los vecinos de la citada inspección, desde el momento en que entró en funcionamiento éste, la venía realizando una Junta Administradora de la Junta de Acción Comunal.

d): El agua suministrada a los habitantes de la Inspección Departamental de "El Piñal" es captada del tanque de almacenamiento del acueducto municipal y por ella la Junta de Acción Comunal le cancelaba un valor al municipio y a su vez cobraba tarifas por el servicio a los distintos usuarios.

2. Confrontando lo anterior con las disposiciones legales que regulan Ia prestación de servicios públicos y específicamente el suministro de agua potable, se llega a la conclusión que el Acuerdo impugnado no viola las normas superiores invocadas por la demandante. En efecto, cabe tener en cuenta al respecto lo siguiente:

a): De conformidad con el artículo 1o. del Decreto 77 de 1987 le corresponde a los municipios la prestación del servicio de agua potable. Por tanto esa facultad legal le permite a los mismos disponer lo concerniente a la administración del servicio de acueducto, la cual pueden asumir directamente por la Administración Central, a través de una Junta Municipal de Acueductos o de Servicios Públicos, o por intermedio de entidades descentralizadas creadas al efecto. También pueden disponer que el servicio lo presten particulares, previa la celebración de un contrato, pero bajo la supervisión de la administración.

b): La circunstancia de que las redes de conducción del servicio de agua hubieran sido construidas por iniciativa y con el concurso de la demandante, no significa que el municipio hubiere perdido las facultades legales de prestación del servicio y, por ende de la administración del mismo, pues de conformidad con el artículo 5o. del Decreto 2726 de 1980 (subrogatorio del artículo 34 del Decreto 1930 de 1979), la construcción de acueductos y otras obras por las Juntas de Acción Comunal para conectarlas a los servicios públicos no les otorga a esos organismos el derecho de administración sino el de suscribir un convenio de integración con la entidad administradora del mismo para que " ... una vez construida la obra, les suministre el servicio con tarifa reducida hasta por el monto de la inversión".

c): Cuando las Juntas de Acción Comunal construyan obras, lo fundamental es que ellas sedestinen al servicio de la propia comunidad para satisfacer sus necesidades, independientemente de que la administración de los servicios que con ellas se puedan prestar se realice directamente por aquéllas. El hecho de que la comunidad haya colaborado para Ia prestación de determinado servicio público no descarta la posibilidad de que las entidades encargadas por el legislador de las funciones concernientes a la prestación de esos servicios las asuman directamente.

d): La circunstancia de que el municipio hubiere permitido que la administración del servicio de agua potable a los habitantes de la Inspección Departamental de "El Piñal se atendiera por la demandante, para lo cual le cobrara una suma fija o en bloque, como lo denomina el Fondo de Acueductos y Alcantarillados en el mencionado informe, con la posibilidad consiguiente del cobro directo por parte de la demandante de tarifas a los usuarios, no significa que en un momento determinado el municipio no pudiese asumir directamente la administración. Y sí lo podía hacer, además, en razón de que no se demostró la existencia de un contrato cuya cláusulas le hubieran impedido adoptar una decisión como la contenida en el acto acusado.

3. De los anteriores planteamientos se colige que: no se vulneraron los artículos 16, 20, 31 y 34 de la Constitución anterior por cuanto no se afectó el derecho de propiedad del acueducto que la demandante alega en su favor, dado que así fuese la titular de dicho derecho, ello, de conformidad con la ley, no implica el relevo de las funciones que legalmente tienen los municipio de prestar el servicio de agua potable.

Tampoco se violó el artículo 31 del Decreto 1930 de 1979, pues así las redes del acueducto hayan ingresado al patrimonio de la demandante, la administración que del acueducto asumió el municipio no conlleva la pérdida de las mismas, las cuales dependen del fin para el cual fueron construidas: el suministro de agua a los miembros de la comunidad de "El Piñal".

No se pudo vulnerar el artículo 155 del Código Nacional de Recursos Naturales, porque el Concejo Municipal de Viotá no adoptó decisión alguna respecto del control de aprovechamiento del agua ni de la ocupación y explotación de los cauces.

No se quebrantó tampoco el artículo 669 del C.C., pues la propiedad de las redes del acueducto por una Junta de Acción Comunal, de conformidad con la ley, no le impide a los municipios asumir directamente la administración del servicio de agua potable.

Por último, tampoco se transgrede el artículo 451 del C. de P.C., pues la decisión adoptada en el acto acusado no implica una expropiación de las redes del acueducto.

La propiedad de las mismas sigue sin modificación, pues sólo se operó un cambio en cuanto a la administración.

III-  FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

Los motivos de discrepancia con el fallo apelado pueden resumiese así:

1. El Acuerdo impugnado ha violado en forma ostensible y manifiesta el artículo 16 de la anterior constitucion nacional y 669 del C.C., al desconocer que la Junta de Acción Comunal de "El Piñal", como ente jurídico, es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y es la propietaria de las instalaciones, redes, ductos y tanques construidos a lo largo del recorrido de dichas instalaciones en una extensión de 6.091,035 metros de longitud, la cual se tomó del Acueducto de Viotá hasta los predios del doctor José E. Olarte Fajardo en tubería de 4 pulgadas (Ver dictamen pericial folios 206 a 230 del cuaderno principal).

La propiedad se halla ampliamente reconocida por el Concejo Municipal de Viotá, según consta en las actas previas al Acuerdo No. 022.

2. Cabe resaltar el concepto emitido por la Jefatura de la División Jurídica del Departamento Administrativo de Acción Comunal, calendario el 6 de septiembre de 1989, dirigido al señor Casiano Bohórquez Urrea, Presidente de la Junta de Acción Comunal, en el cual se dijo que el Acuerdo demandado viola los artículos 155 a 157 del Código de Recursos Naturales y los artículos 32 y 33 del Decreto 1930 de 1979, que tratan sobre el patrimonio de las Juntas de Acción Comunal. Con este concepto se estaría dando la razón para la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

3. Se violó el artículo 157 del Código de Recursos Naturales, porque el Concejo Municipal de Viotá no tuvo en cuenta para expedir el Acuerdo acusado, que previamente debió oír y citara los miembros de la junta de Acción Comunal de la vereda "E]Piñal".

4. Se vulneraron los artículos 16, 20, 30 y 34 de la Constitución anterior, porque se expropió, sin fórmula de juicio y sin haber sido oída a la demandante, al quitársela la administración de las aguas que son conducidas por las redes del acueducto de "El Piñal". Pero es más, cuando la actor ejercía la administración de las redes, compraba y pagaba el agua, debidamente autorizada por el Fondo de Acueductos y Alcantarillados de Cundinamarca, e igualmente autorizada y contratada por el municipio de Viotá según Oficio No.  079 de 30 de enero de 1981, dirigido por el Alcalde Municipal de Viotá a la Junta Directiva del mencionado Fondo.

Se tiene entonces que sobre el acueducto de "El Piñal" la actora, por virtud del Acuerdo No. 022, no ejerce el pleno derecho de disposición, uno de los elementos de la propiedad, ya que carece de la administración de su propiedad.

Al privársele a la demandante de la administración del acueducto de "El Piñal", el municipio estaría haciendo uso indebido de un bien ajeno, sin la previa indemnización o autorización de aquélla.

5. En el presente caso se celebró un contrato de suministro de agua entre el Municipio de Viotá y la demandante, consistente en que el primero suministraba el agua del acueducto municipal a la segunda y ésta se obligaba a cancelar el valor captado de las aguas. Así está demostrado en los varios recibos de cobro y pago que hizo la demandante y en las varias comunicaciones y testimonios que obran en el proceso. De consiguiente, el Municipio de Viotá no está autorizado legalmente para romper unilateralmente tal contrato.

IV-  CONSIDERACIONES DE LA SALA.

El fundamento de la demanda y del recurso de apelación descansa en la propiedad privada que aduce tener la demandante sobre las instalaciones, redes, ductos y tanques que sirven para transportar el agua potable del acueducto de Viotá a la Inspección Departamental de "El Piñal".

Obra a folios 243 a 244 del cuaderno principal la certificación dirigida a la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por el Ingeniero Interventor del Fondo de Acueductos y Alcantarillados del Departamento de Cundinamarca, en la cual se lee:

"1. El acueducto de la Inspección de El Piñal Municipio de Viotá fue construido por la comunidad de la misma durante los años de 1983 - 1984 y 1985, con recursos de auxilios del Fondo de Acueductos y Alcantarillados de Cundinamarca y de los usuarios, los cuales aportaron la mano de obra en excavación e instalación de tubería.

2. Los materiales necesarios tales como tubería PVC 0 4", 3" Y 2" fueron suministrados por el F.A.A.C. mediante un auxilio y la asesoría técnica correspondió a la Sección de Interventoría de esta Entidad.

3. El tanque de almacenamiento de 1 00 M3 de capacidad se construyó mediante un contrato suscrito con la Junta de Acción Comunal, con la asesoría del Fondo y recursos de un auxilio girado por esta entidad a la Junta.

Finalmente el Fondo suministró un medidor de 0 4" para que el Municipio de Viotá le cobrara en bloque el servicio de la junta, por cuanto el suministro de agua se hace desde el Tanque de Almacenamiento del Acueducto Municipal.

En diciembre de 1985 del acueducto fue terminado y entregado a la Junta por el Fondo, para que ésta lo administrara".

Estatuye el artículo 32 del Decreto 1930 de 1979:

"Los aportes oficiales que se giren a las Juntas para la realización de obras destinadas a uso público o fiscal, no ingresarán a su patrimonio y el importe de lor mismos figurará contablemente en rubro especial".

De lo anterior se colige que, contrariamente a lo que sostiene la demandante, teniendo en cuenta que para la construcción del acueducto de la inspección departamental de "El Piñal" hubo aportes oficiales, así como los materiales empleados en la misma (tuberías y tanque de almacenamiento), fueron suministrados por el Fondo de Acteductos y Alcantarillados de Cundinamarca, además que tales aportes tenían por finalidad la realización de obras destinadas a un uso público, como lo es el acueducto, dichas obras no pueden ser consideradas como patrimonio de la Junta de Acción Comunal demandante, por expresa prohibición del artículo 32 transcrito.

Además, como lo hace notar el a - quo del contenido del artículo 5o. del Decreto 2726 de 1980 (subrogatorio del artículo 34 del Decreto 1930 de 1979), se deduce que el único derecho que se deriva para las Juntas de Acción Comunal, en tratándose de la construcción de un acueducto o de otras obras por parte de éstas par` conectarlas a los servicios públicos, es el de que una vez construida la obra, como compensación, se les suministre el servicio con tarifa reducida hasta por el monto de la inversión.

Estas consideraciones son suficientes para desestimar los cargos de violación de los artículos 16, 20, 30, 31 y 34 de la Constitución Nacional de 1886, y por ende la de los artículos 669 del C.C. y 451 y siguientes del C. de P.C.

De otra parte, en lo tocante a la transgresión del artículo 155 del Código de Recursos Naturales, sustentada por la demandante en el concepto jurídico del Jefe de la División Jurídica del Departamento Administrativo de Acción Comunal (folio 25 cuaderno principal),en el cual se afirma que el Concejo Municipal no tiene competencia para disponer la venta o reglamentación del agua, por ser ello del resorte del Inderena o de la Car, cabe tener en cuenta que el precepto contenido en el artículo 155 citado, así como los subsiguientes, regulan el uso de las aguas y de sus cauces, cuanto éstas no están afectas a un servicio público, que como el del agua potable, corresponde su prestación a los municipios, en virtud de la descentralización administrativa prevista en el artículo 1o. del Decreto 77 de 1987.

Por lo demás, la Carta Política actual señala en su artículo 313 numeral 1 o. como atribución de los Concejos Municipales la de "Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios públicos a cargo del municipio".

Finalmente, en lo concerniente a la censura que plantea la actora respecto de la celebración del contrato de suministro de agua potable celebrado entre ella y el municipio de Viotá, el cual no podía ser resuelto unilateralmente por éste, cabe resaltar, de una parte, que tal censura no fue invocada en la demanda, y, de la otra, que, en caso de haberlo sido, esta controversia no sería susceptible de dirimirse a través de la acción incoada, todo lo cual releva a la Sala de hacer pronunciamiento alguno respecto.

Los razonamientos precedentes conducen a la Sala a confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA.

1o). CONFIRMASE la sentencia de 9 de septiembre de 1993, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2o). Condénase en costas de la segunda instancia a la demandante. Tásense por la Secretaría.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de julio de 1994.

YESID ROJAS SERRANO

Presidente

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ