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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

REF : Expediente No. 2790.

FECHA : Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de Octubre

de mil novecientos noventa y cuatro (1.994).

CONSEJERO PONENTE : DOCTOR ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ.

TEMA : Recurso de apelación contra la sentencia de 9 de

Noviembre de 1.993, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

ACTORA : SOCIEDAD HIDROPLASTIC LIMITADA.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 9 de Noviembre de 1.993, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1.- La SOCIEDAD HIDROPLASTIC LIMITADA, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

a.): Que es nulo el Oficio no. 307627 de 8 de Abril de 1.985, emanado del Jefe de la División de Suscriptores de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, por el cual se impuso a la demandante la obligación de cancelar la suma de $1.088.274.00 por irregularidades comprobadas en el laboratorio de la misma; así como los actos presuntos que se configuraron por no haberse dado respuesta dentro del término previsto en el artículo 60 del C.C.A. al escrito de 16 de Abril de 1.985, mediante el cual se interpusieron los recursos de reposición y apelación contra el Oficio antes citado.

b): Que como consecuencia de lo anterior se declare que la demandante no está obligada a pagar a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá la referida suma de dinero.

c): Que se condene a la citada entidad a devolver a la demandante, a titulo de indemnización material, la suma de $1.680.222.oo cancelada bajo presión de suspensión del servicio, junto con los intereses comerciales moratorios a la tasa vigente para el periodo comprendido entre el día en que se realizó el pago -9 de Mayo de 1.986-, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y la actualización del valor tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor.

d): Que se declare que las cantidades liquidas a devolver devengarán intereses comerciales durante los 6 meses siguientes al auto que señale en concreto el monto de la condena, y moratorios después de dicho término.

I.2-. Para fundamentar los cargos de violación aduce la demandante, en esencia, lo siguiente:

a): Se vulneró el artículo 26 de la Constitución Política de 1.886 que contiene varios principios que deben ser respetados por la autoridad que pretenda aplicar una sanción, a saber: la competencia del funcionario que haya de adelantar el juzgamiento; el del procedimiento a seguir; y el de que nadie puede ser sancionado sin que previamente se haya demostrado su responsabilidad.

En este caso, el funcionario que impuso la sanción carecía de competencia, pues ésta corresponde al Gerente General de la Empresa de Energía Eléctrica por ser el representante legal de la misma. Ello se deduce del contenido de los artículos 51 a 64 de la Resolución no. 2360 de 20 de Diciembre de 1.979, emanada del Ministerio de Minas y Energía.

Tampoco se siguió el procedimiento que señalan las normas pertinentes, esto es, los artículos 2º, 3º, 14, 15, 34 y 35 del C.C.A. En efecto, en la actuación administrativa que se inició el 1º de Marzo de 1.985 con la supuesta revisión del contador LANDIS no. 27.222420, no se tuvieron en cuenta estas disposiciones, pues no se citó a la demandante para que pudiera hacer valer sus derechos; no se decretaron pruebas ni se proporcionó la oportunidad para que el interesado las aportara; en la diligencia del 11 de Marzo de 1.985 se hicieron observaciones que no fueron puestas a disposición de la actora, por lo cual hay que presumir que ésta no presenció ni conoció las irregularidades observadas.

b): También se vulneraron los artículos 42, 51, 57 literal b y 58 de la Resolución no. 2360 de 20 de Diciembre de 1,979, del Ministerio de Minas y Energía, por lo siguiente:

1-. La facultad que consagra el artículo 58 ibídem no es discrecional sino que sólo puede ejercerse una vez se demuestre la existencia de una irregularidad, en este caso, la alteración deliberada del contador con el fin de obtener un provecho ilícito. A la demandante no se le demostró la existencia de supuestas irregularidades, pues los funcionarios que practicaron la visita en las dependencias de aquella se limitaron a retirar el contador.

Tampoco se demostró la responsabilidad de la actora, entre otras razones, porque no se le dio oportunidad de defenderse.

Finalmente, la sanción impuesta no corresponde a la infracción que se atribuye de alteración del contador sino a otra diferente "servicios prestados y no registrados", y aunque correspondiera, el cálculo de la suma se hizo sin tomar en consideración factores o elementos de liquidación reales.

En lo referente a la infracción "violación de los sellos", que consagra el artículo 57 literal b de la citada Resolución, el cálculo del monto de la sanción también se hizo libremente, sin tomar en consideración factores de liquidación reales, y si estos existieron, no fueron puestos en conocimiento de la demandante.

I.3-. A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, dentro del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones, el cual culminó con la expedición de la sentencia de 9 de Noviembre de 1.993, que fue oportunamente apelada por el apoderado de la actora.

II.- LA SENTENCIA RECURRIDA

Pera denegar las súplicas del libelo demandatorio, consideró el a quo, principalmente, lo siguiente:

1-. En cuanto al primer cargo, se observa:

Conforme al acta que obra a folio 66, el día 1º de Marzo de 1.985 se practicó una visita por los funcionarios de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá a la sociedad demandante, en la cual se encontraran irregularidades en el contador, el reloj y los CT, por lo cual se aconsejó retirarlos para ser verificados.

A folio 70 del expediente está la citación no. 01593 de 7 de Marzo de 1.985 en donde la División de Suscriptores le pide a la demandante comparecer a la Empresa para tratar asuntos relacionados con su cuenta.

A folio 64 ibídem figura copia del acta de visita y retiro de los equipos de medida eléctrica practicada a las instalaciones de la demandante en la cual se deja constancia de que los sellos dejados el día de la revisión se encontraron repisados. Hay constancia en el texto del acta de que se puso de presente a la demandante la Resolución no. 2360 de 20 de Diciembre de 1.979, del Ministerio de Minas y Energía. Al final de dicha acta existe constancia que la Empresa hace entrega de una tarjeta de citación y firma la misma Miguel Crespo, empleado de aquélla.

La Sala observa que la Administración siguió el procedimiento señalado en el Reglamento porque practicó la visita inicial formulando las observaciones enunciadas, como lo permite el artículo 12 del mismo, hizo citación a la demandante para que compareciera a las dependencias de la Empresa y posteriormente adelantó la diligencia de retiro de equipos de medida eléctrica, durante la cual observó otras irregularidades. Esta competencia se la otorga el artículo 9º ibídem.

La demandante no compareció a hacer valer sus derechos; tampoco solicitó la práctica de pruebas. Por ello se concluye que no se violó el debido proceso y que la Administración cumplió con las normas del C.C.A.

Del contenido de los artículos 51, 57, 57 y 58 del Reglamento (Resolución no. 2360 de 1.970)) se infiere que la sanción impuesta se profirió de conformidad con ellos.

2-. En cuanto al cargo de violación de los artículos 51 a 64 de la Resolución no. 2360 de 1.979, por falta de competencia del funcionario que expidió el acto, tampoco prospera ya que el hecho de que el Reglamento utilice el término "empresa" no quiere decir que la competencia para sancionar radique exclusivamente en el Gerente, porque cada entidad puede organizar internamente la distribución de sus funciones y atribuciones entre las diferentes dependencias administrativas que la estructuran.

Ninguna de las disposiciones citadas por la demandante asigna expresamente al Gerente esta competencia.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

De los motivos de discrepancia que aduce la actora con el fallo apelado se extrae, en esencia, lo siguiente:

1-. Se violó el artículo 26 de la Constitución Política de 1.886, porque los actos acusados fueron proferidos por funcionario incompetente y se omitieron las formas propias del juicio, vale decir, no se observó el debido proceso.

Para probar la incompetencia se solicitó oficiar a la Empresa demandada para que enviara el manual de funciones y de tal prueba se evidencia que ciertamente el funcionario que expidió el acta es incompetente.

2-. No se probó que la demandante fuera responsable de la comisión de los hechos imputados, y nadie puede ser sancionado si previamente no se ha probado el hecho por el cual se procede y fundamentalmente la responsabilidad del presunto contraventor.

Si se acepta que la sola imputación del funcionario, con fundamento en una prueba recaudada a espaldas del presunto contraventor es suficiente para condenar, se estaría dando una verdadera patente de corso (sic) a la arbitrariedad.

El artículo 57 de la Resolución no. 2360 de 1.979 es exigente y condiciona la imposición de la sanción a la comprobación previa de que el suscriptor ha dañado el contador. Ello supone sin lugar a dudas la práctica de pruebas con intervención del presunto contraventor para que pueda ejercer el derecho de contradecir la prueba.

Jamás se estableció que la demandante hubiera dañado el contador. Esta jamás se enteró de las razonas que tuvo la Empresa para retirar el contador y cuando ello se produjo no se levantó acta alguna. "

3-. Teniendo en cuenta que la Resolución no. 2360 de 1.979 no establece un procedimiento a seguir para la imposición de las que se impongan deben ceñirse a las prescripciones del Acuerdo no. 36 de 1.962, expedido por el Concejo Distrital, vigente para la época en que se impuso la a sanción.

Dicho Acuerdo señala el procedimiento a seguir y en su artículo 727 se dice que no podrá imponerse pena alguna por contravención sino de acuerdo con los preceptos sobre el procedimiento allí previsto y en todo caso mediante resolución o sentencia dictada por funcionario competente.

El inciso 1º del  artículo 757 ibídem exige la notificación personal del presunto contraventor.

Cuando se retiró el contador se imponía levantar un acta que debía mencionar los motivos del retiro y estar firmada por quienes intervinieron.

No fue observado el procedimiento consagrado en el citado Acuerdo (Código de Policía del Distrito). Tampoco se observaron los principios de la Resolución del Ministerio de Minas y mucho menos los principios orientadores previstos en el artículo 3º del C.C.A.

Los artículos 51 a 64 de la Resolución 2360 de 1.979 no atribuyen al Jefe de la División de Suscriptores la facultad imponer sanciones y si bien dichas normas no indican expresamente cuál es el funcionario competente, es obvio que se refiere al representante legal.

Tan cierta  es la es la incompetencia que el recurso de reposición contra el acto acusado fue resuelto tardíamente por el Gerente, cuando debía resolverlo el mismo funcionario que profirió el acto.

A folios 101 a 105 obra un documento que describe las funciones del Jefe de la División de Suscriptores, dentro de las cuales no está la de imponer sanciones.

Existe constancia reiterada en el sentido de que el suscriptor es la señora Lucila López de Cuán y sin embarga a tal señora no se le recibió declaración.

Finalmente, si se lee en el acta de visita que aparece al folio 7.5 y se compara con el acta visible a folio 66, sin necesidad de un estudio grafológico se observa que no existe similitud en las grafías, trazos y línea de ataque de la firma del señor Miguel Crespo, supuesto jefe de plante de la demandante, lo cual hace presumir que alguien alteró concientemente los documentos para hacer creer que un empleado de la demandante estuvo presente en la revisión del contador y retiro del mismo.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Debe precisarse, en primer término, si el Jefe de Suscriptores de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá tenía o no competencia para expedir el acto expreso acusado.

Sobre el particular, cabe tener en cuenta lo siguiente:

A folio 101 del cuaderno principal obra el Manual de Funciones de la Empresa de Energía Eléctrica, que contiene la descripción de las funciones del cargo de Jefe de la División de Suscriptores, en el cual se lee como propósito general del mismo "Asegurar los mecanismos para que todos los suscriptores hagan los aportes correspondientes a sus consumos..."

Igualmente a folio 106 ibídem se señala como propósito de dicho cargo el de "Fijar y controlar todos los mecanismos para la atención al suscriptor comprendidos desde la solicitud del servicio, hasta el cobro del consumo y la atención de los reclamos...".

Dentro de las funciones asignadas al citado cargo se contemplan, entre otras, las de: "Velar porque se de estricto cumplimiento al reglamento de servicios..."; ".,. Asegurar el cobro de reintegros p multas por concepto del suministro de energía a los usuarios..."; "... Asegurar el cobro de reintegros y multas por concepto de fraudes y contrabandos, según la evaluación técnica y legal efectuada por la dependencia encargada"; y " Tramitar oportunamente los recursos que interpongan los usuarios en razón de la liquidación de reintegros".

La Resolución no. 2360 de 20 de Diciembre de 1.979, en sus artículos 51 y siguientes, que regulan las sanciones por infracción al reglamento, no se refiere al Jefe de la División de Suscriptores sino a la Empresa, como la encargada de imponer sanciones a los suscriptores del servicio. Sin embargo si en el caso concreto de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá existe una División encargada del manejo del servicio a los suscriptores desde la solicitud del mismo hasta el recaudo del valor del consumo, teniendo a su cargo la obligación de fijar y controlar los mecanismos necesarios para que se hagan los aportes correspondientes a los consumos, se colige fácilmente que es a dicha dependencia a quien le corresponde, en caso de observar irregularidades que incidan en el consumo real del servicio y por ende en su aporte, disponer, como en efecto se hizo en el Oficio de 8 de Abril de 1.985 acusado, el pago por los conceptos allí referidos y, en defecto dé éste, la suspensión del servicio.

Por esta razón no está llamado a prosperar el cargo de incompetencia.

Aduce el apelante que no se siguió el procedimiento señalado en el Acuerdo no. 36 de 1.962 (Código de Policía del Distrito), concretamente en lo concerniente a los artículos 727 y 757.

En relación con este cargo estima la Sala que como quiera que no fue invocado ni sustentado en la demanda, como se deduce del concepto de violación que allí se expresó, no puede ser tenido en cuenta en esta oportunidad procesal.

En cuanto a las censuras que se contraen a no haberse probado que la demandante fue quien dañó el contador, no haberse observado los principios de la Resolución no. 2360 de 1.979, del Ministerio de Minas y Energía, así como no haberse tenido en cuenta que la demandante no es suscriptora del servicio, es preciso tener en cuenta lo siguiente:

En primer lugar, cabe señalar que la responsabilidad de los usuarios o suscriptores de los servicios de fluido eléctrico se ha considerado por esta Corporación como de carácter objetivo. Así lo expresó en sentencia de 11 de Octubre del presente año (Expediente no. 2761, Actora: Incubadora de Pollos Emperador, Consejero ponente doctor Yesid Rojas Serrano), donde en un caso similar al que hoy ocupa la atención de la Sala se dijo al efecto:

"...En términos generales podríamos considerar que en casos como el presente al usuario le cabe una responsabilidad objetiva estructurada por Josserand cuando llama la atención sobre el siguiente fragmento del Código de Napoleón "...por el hecho...de las cosas que se tienen bajo su guarda" (Código Civil Francés, art. 1384 inciso 1).

"El aspecto revolucionario de la tesis de Josserand radica, en que, según ella, siempre que en la producción de un daño interviene alguna cosa (que no sea un animal o un inmueble) estaremos frente a la aplicación del articulo 1384 del Código Civil Francés, y por ende, el damnificado no se verá obligado a probar la culpa del ofensor para obtener la correspondiente indemnización. Nos encontraremos entonces en presencia de la responsabilidad que incumbe al guardián de una cosa, cuya responsabilidad se establece por el solo hecho de que la víctima pruebe la relación de causa a efecto entre el hecho de esa cosa y el daño que en virtud de ella ha sufrido". (Peirano Facio, Jorge. Responsabilidad Extracontractual, 3a. Ed. Bogotá, Temis, 1981).

"La teoría objetiva se apoya en razones de justicia, más justa y equitativa que la tesis de la culpa. Resulta imposible en la generalidad de los casos justificar la culpa del agente, ya se deba a motivos de carácter probatorio, o a que el daño posee una causa propiamente desconocida. En tal situación -se dice- resulta totalmente injusto el perjuicio de la víctima. La incidencia de los daños - dice Josserand- no puede quedar librada al destino o al azar; la incidencia fortuita del perjuicio no puede ser mantenida definitivamente sin justicia". (Josserand. Curs T2, pág. 215 N' 416) (Person et DE VILLE Traité. T.1, pág. 13 N' 41).

"El responsable es el "guardián" de la cosa, dice nuestra jurisprudencia. En este aspecto es donde más se nota la influencia de la jurisprudencia francesa puesto que allá la norma ha determinado la guardianía como elemento esencial. Entre nosotros no. Ya indicamos que la guardianía es un requisito que la legislación francesa exige para la responsabilidad en el hecho de los animales y que le sirvió para aplicarla a la responsabilidad por el hecho de las cosas, ya que aquellos también son cosas, pero en Colombia el art. 2353 fija la responsabilidad del hecho de los animales en el dueño o propietario, luego la presunción de responsabilidad es contra el dueño, quien generalmente es el guardián jurídico. En igual forma el art. 2350 fija la responsabilidad en el propietario o dueño. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha determinado que el responsable es el guardián de la cosa. Pero no ha sido consecuente en la calidad de guardián. En una época responsabilizó al guardián jurídico, al propietario. Últimamente ha responsabilizado al guardián material, es decir, al tenedor. Y ha admitido que el propietario se presume guardián mientras no demuestre que la guardia, cuidado y vigilancia de la cosa está en poder de otra persona. Creemos sinceramente que la responsabilidad debe recaer sobre el propietario o titular del derecho de propiedad o dominio. Ante el perjudicado debe responder el titular del derecho de propiedad o guardián jurídico. Sólo que éste, dentro del mismo proceso, a través del llamamiento en garantía que contempla el art. 57 del Código de Procedimiento Civil, o por fuera en otra acción, puede exigir al tenedor o guardián material, la responsabilidad que le corresponda con fundamento en el Contrato celebrado en relación con la cosa o de acuerdo con la ley. Pero no se puede desvincular al propietario o guardián jurídico para obligar al perjudicado a vincular al guardián material, a quien muchas veces no se conoce porque los contratos entre el guardián jurídico y el guardián material pueden ser privados sin necesidad de estar registrados en ninguna oficina jurídica". (La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, de Gilberto Martínez Rave)".

En segundo lugar, del contenido de la Resolución no. 2360 de 20 de Diciembre de 1.979, "por la cual se dicta el reglamento general para el suministro de energía eléctrica en el país, por parte de las Empresas que prestan este servicio publico", expedida por el Ministerio de Minas y Energía, se deduce que la Administración tiene una facultad discrecional en la vigilancia de la prestación del servicio publico de energía.

En efecto, dispone el artículo 9º de dicha Resolución:

"La Empresa podrá instalar en el lugar que estima conveniente, equipos de medición de consumo o factor de potencia, indicadores o limitadores de demanda máxima y cualquier otro equipo que sea necesario para suministrar y controlar adecuadamente el servicio. De igual manera, cuado lo juzgue conveniente, podrá retirar el contador y otros aparatos de control y medida a fin de verificar su correcto funcionamiento. La anterior medida podrá efectuar auncuando los equipos de control de medida sean de propiedad del suscriptor o usuario". (Las subrayas son de la Sala).

Prescribe el artículo 12 ibídem:

"Los revisores de la Empresa tendrán derecho en todo momento, a  controlar y revisar las instalaciones del consumidor y las de la Empresa que están en predios del mismo, previa presentación del carnet de identidad actualizado con su foto correspondiente..." (las subrayas son de la Sala).

Estatuye el artículo 14 ibídem:

"La Empresa podrá suspender el servicio sin previo aviso, en los siguientes casos:

... f) Cuando se violen o se incumplan cualesquiera de las disposiciones establecidas en el presente reglamento o en las normes especificas en cada Empresa" (Las subrayas son de la Sala).

De lo procedente se concluye que para efectos de la revisión a los aparatos de medición del consumo de energía, así como para la suspensión del servicio en caso de alteración de estos, no se requiere citar previamente a los suscriptores del servicio.

En el evento sub examine, según da cuenta el acta de 1º de Marzo de 1.985 (folio 66 del cuaderno principal), se encontraron irregularidades en el contador, a saber: el puente "S" suelto, el puente "T" aislado, el reloj no hace cambio de tarifa y los "CT" presentan un leve calentamiento, por lo cual "se aconseja retirarlos para ser verificados".

A folio 65 ibídem se deja constancia de que los sellos colocados fueron violados y repisados.

Estas irregularidades están erigidas como contravenciones administrativas y por lo mismo susceptibles de sanción como tales en los artículos 57 ~ y 58 de la citada. Resolución no. 2360 de 1.979, que fueron los que sirvieron de fundamento para la expedición del Oficio no. 307627 de 8 de Abril de 1.985 acusado.

Por lo demás, el recurrente afirma que en dicha acta se dejó constancia de la presencia de un "supuesto jefe de planta" de la demandante. Pero lo cierto es que en ningún momento afirma categóricamente que en la empresa demandante no labore o haya laborado un empleado de nombre Miguel Crespo, ni que el número de la cédula de ciudadanía que aparece debajo de la firma de éste no corresponde al mismo.

A folios 64 y 70 vuelto del cuaderno principal as constata que el referido empleado de la demandante, quien debajo de la firma se identifica con el número de cédula de ciudadanía 17.008.542 de Bogotá, se enteró de la visita y de las observaciones que allí se hicieron en relación con el contador, y recibió la boleta de citación, lo cual desvirtúa la censura de que aquélla no tuvo oportunidad de defenderse ni de aportar pruebas.

Las irregularidades observadas, así como el retiro del contador, no fueron un secreto para la demandante. Esta bien pudo concurrir a la Empresa a fin de demostrar que tales irregularidades no existieron o que ella no fue quien incurrió en las mismas, lo cual no hizo.

En lo que toca con la censura de que la demandante no tiene la calidad de suscriptora, no tiene incidencia alguna en la validez del acto expreso acusado, habida cuenta que, conforme al artículo 72 de la Resolución no. 2360 de 1.979, el consumidor o usuario que utiliza la energía eléctrica suministrada por una Empresa, para efectos de la aplicación del reglamento "se considera solidario con el suscriptor".

                                                                                                                                                                    

Los razonamientos precedentes conducen a la Sala a confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Concejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFIRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de Junio de 1.994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

           Presidente

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ                  LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

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