CONSEJO DE ESTADO  

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO  

SECCION TERCERA

EXPEDIENTE  No.    : 10398

FECHA              : Agosto 22 de 1996

CONSEJERO PONENTE : Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros

 <TESIS - Relatoría del Consejo de Estado>.

CONTRATACION ADMINISTRATIVA DE SANTAFE DE BOGOTA / CONTRATO DE PRESTACION DE

SERVICIOS / SERVICIO PUBLICO DE ASEO / SALUBRIDAD PUBLICA / EMERGENCIA SOCIAL

SANITARIA - Basurero Doña Juana / INTERES GENERAL / CONTRATACION DIRECTA /

ESTABLECIMIENTO DE EMPRESAS EXTRANJERAS - Inexistencia

En este cometido la Sala anticipa que el contrato que es objeto de impugnación en este contencioso contractual, en ningún caso es violatorio del ordenamiento jurídico establecido para la contratación administrativa de Santafé de Bogotá, pues como se verá, el propósito de la administración, es suscribir el contrato 048, consulta el beneficio general de los administrados en cumplimiento del deber que tiene la administración de "facilitar la prestación de los servicios públicos dentro de cierta autonomía que sólo conoce lindero en el campo de lo ilícito y de lo inmoral, o del orden público que resulta a veces vago e inasible". Celebrar contratos para la prestación de servicios públicos domiciliarios con personas privadas es una posibilidad que se nutre de suficiente solidez normativa, como del acuerdo 075 de 1960 "Por el cual se reorganiza la Empresa Distrital de Aseo". El acuerdo 075/ 60 se inspira en la filosofía que informa el interés general, deberá ser tenida en cuanta en la contratación administrativa, especialmente cuando el contrato tenga la prestación de servicios públicos, lo cual se resiste a ser manejada con la perspectiva de interpretación exegética como lo hace el demandante al encauzar la censura del contrato de limpieza 048 en la supuesta violación del régimen que establece la prestación de tales servicios a cargo de las entidades públicas. Una cosa es la "colaboración técnica en el servicio de recolección de basuras que continuará prestando bajo la dirección y control de la EDIS" (ver consideraciones preliminares del contrato 048) y otra bien distinta es el restablecimiento de "empresas extranjeras en sectores de la economía" que en referencia el decreto reglamentario del Acuerdo de Cartagena sí está reservada para inversionistas nacionales en materias como servicios públicos, comunicaciones de todos los campos, programación de televisión, transporte interno de pasajeros etc. La colaboración técnica en el proceso de recolección de desechos no fue asignada a inversionista extranjero sino al consorcio CGEFANALCA y en consecuencia sólo cabe afirmar que los consorciados, lejos de ser considerados como inversio nistas extranjeros, son personas con capacidad jurídicopública para la prestación de un servicio de la comunidad. como el contrato impugnado se relaciona estrechamente con la salubridad pública por el fenómeno de las basuras en los centros urbanos de gran desarrollo y población tiene un vasto contenido social, se tiene entonces que más que la concesión de un servicio público, la vinculación de particulares obedece a la necesidad de implementar tecnología en forma proporcionada a las necesidades del servicio. Así las cosas, una interpretación de las cláusulas del contrato 048 permite al juez administrativo observar sus bondades en beneficio de los administrados.

PRESTACION DE SERVICIOS TECNICOS - Plazo

Por más que en el contrato impugnado se diga que la vigencia del contrato será de 5 años y 10 meses, lo cierto es que este aspecto no se maneja con el molde rígido de la censura sino que cuentan ciertas previsiones.

<ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.

 Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Santafé de Bogotá, D.C., agosto veintidós (22) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Consejero Ponente: Doctor Jesús María Carrillo Ballesteros.

Referencia: Expediente No. 10398. Actor: Sindicato Empresa Distrital de Servicios Públicos "EDIS". Demandado: Empresa Distrital de Servicios Públicos y del consorcio -Fanalca Compagnie Generale des Eaux-.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 15 de septiembre de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en su parte resolutiva dispuso:

"Primero. Declárase no probada la excepción de inexistencia de Personería de la actora.

Declárase probada la falta de interés directo de la parte demandante.

Segundo. Deniégase la pretensión de la demanda.

Tercero. sin costas por no aparecer causadas".

ANTECEDENTES.

1. La demanda.

Por conducto de apoderado, el Sindicato de Trabajadores de la Empresa Distrital de Servicio Públicos -EDIS- demandó, mediante la acción establecida en el artículo 87 del código contencioso administrativo, a la Empresa Distrital de Servicio Públicos -EDIS- , previa citación al proceso del Representante Legal de FANALCA S.A., y de la Compagnie Generale Des Eaux, para que al término del proceso se declare "Que es nulo, de nulidad absoluta, el contrato de prestación de servicios No. 048 de 1989, suscrito entre Jaime Salamanca León, en su condición de Gerente de la Empresa Distrital de Servicios Públicos y el Consorcio FANALCA S.A.-Compagnie Generale Des Eaux, sociedades representadas en su orden por el doctor Alberto Losada y el doctor Fernando Pina Crespo".

2. Los hechos.

Mediante Decreto 0888 de 31 de octubre de 1988 el Alcalde Mayor de Bogotá declaró el estado de emergencia social sanitaria y autorizó a la Empresa Distrital de Servicio Públicos, EDIS, para celebrar contrato tendientes a:

- Realizar una adecuada y técnica operación del relleno sanitario de Doña

uana.

- Adelantar las obras civiles necesarias para terminar y poner en operación

a Planta de Transferencia de Protecho.

- Adquirir los equipos de transporte necesarios para la adecuada operación de

a Planta de Transferencia.

- Llevar a cabo la recuperación del equipo que con urgencia necesita la

mpresa.

- Recolectar y disponer finalmente y en forma total de las basuras producidas

n la ciudad.

- Iniciar un adecuado plan de recuperación ambiental en la zona del botadero

e Gibraltar y la Planta de Transferencia, mediante la cooperación

nterinstitucional de las entidades del Distrito Especial.

El decreto proferido por el señor Alcalde Mayor de la Ciudad de Bogotá tuvo como fundamento jurídico el artículo 229 del acuerdo No. 6 de Concejo del Distrito Especial (Código Fiscal de Bogotá) que establece la emergencia por grave alteración del orden público, calamidad pública, peligro social o económico, reconocidos por el Alcalde Mayor y durante la cual la administración distrital podrá celebrar, con el carácter de urgente, contratos sin la autorización del Concejo y sin el requisito de la licitación.

La EDIS públicó avisos de prensa formulando invitación para que se presentaran propuestas con el objeto de recolectar basuras y el barrido en dos zonas de la ciudad. Para evaluar las ofertas el Alcalde Mayor conformó una Comisión integrada por los doctores Carlos Caballero Argáez, Presidente de la Asociación Bancaria, Fabio Echeverry Correa, Presidente de la ANDI, Sabas Pretel de la Vega, Presidente de FENALCO, Hernán Cadavid, Presidente de la Asociación de Ingenieros Constructores y la doctora María Stella Sanín de Aldeana. La Comisión entregó su informe el día 14 de febrero de 1989.

Aquella comisión tenía por función recomendar a la Administración Distrital, después del análisis de las ofertas, las firmas a las cuales se les podía adjudicar el contrato, recomendación que podía el Alcalde aceptar o no. La comisión fue integrada por el Decreto 016 del 19 de enero de 1989.

Los resultados que arrojó el análisis de los comisionados fue el siguiente:

- Contratar el servicio de recolección y barrido de basuras en la zona 1 con   el Consorcio FANALCA y el Grupo General de Aguas de París.

- Contratar el servicio de recolección y barrido de basuras en la zona 2 con   el consorcio LIME, integrado por Schrader Camargo S.A., IMPSA y Venturio   Eshiur.

Para el caso de que no fuere posible para la Empresa Distrital de Servicios Públicos llegar a un acuerdo respecto a la reducción de precios de que habla el literal a), el contrato de la zona 1 deberá celebrarse con el consorcio seleccionado para la zona 2.

La zona 1 para efectos de la invitación del contrato comprende de la calle 72, tomando la divisoria de aguas que va desde las lomas de Suba hasta el oriente hasta la calle 200 y toda la margen oriental; la zona 2 para los mismos efectos corresponde a la zona de ciudad Kennedy, Patio Bonito, Bosa, desde las Américas a la autopista sur y hasta la carrera 43 aproximadamente.

La Junta Directiva de la Empresa Distrital de Servicio Públicos en sesión realizada en la Alcaldía Mayor de Bogotá el día 28 de febrero de 1989, autorizó celebrar los contratos para la recolección de basuras, en barrido de calles y transporte del material resultante, al sitio de disposición final o intermedia en dos zonas de la ciudad así:

"Zona 1. Con el Consorcio de FANALCACompagnie Generales des Eaux, a un precio vigente a enero de 1989 de $12.920 a la planta de transferencia y de $13.243 al relleno sanitario de Doña Juana, con la fórmula de reajuste definitiva presentada por los proponentes y por un período de ejecución efectiva de labores de cinco (5) años.

Zona 2. Con el Consorcio LIMELimpieza Metropolitana, integrado por las firmas Scrader Camargo -IMPSA ANDINA- Venturino Eshiur S.A., a un precio vigente a enero de 1989 de $6.236.70 a la planta de transferencia y de $6.548.19 al relleno sanitario Doña Juana, con fórmula de reajuste definitiva presentada por los oferentes y por un período de cinco (5) años" (folios 5-6, C. 1).

El 9 de marzo de 1989 se suscribió el contrato No. 048 de prestación de servicios entre Jaime Salamanca León en su condición de representante legal de la EDIS y Philippe Huvelin en representación de la Compagnie Generale des Eaux y Jorge Herrera Barona como representante Legal de FANALCA, integrantes del Consorcio CGEFANALCA, cuyo objeto consiste en mantener las zonas descritas en estado de completa limpieza incluyendo la recolección de todos los desechos sólidos domiciliarios, industriales, comerciales, institucionales, de productos especiales, de plazas de mercado y otros similares a los anteriores incluido el barrido anual y/o mecánico de las calles y limpieza del resto de las vías públicas comprendidas en las zonas respectivas y el transporte de los desechos recogidos a los sitios de disposición, intermedios o finales, incluido el descargue de esos desechos en tales sitios.

En texto de los contratos referidos y dentro de las consideraciones se expresa que:

"b) La Empresa Distrital de Servicios Públicos se encuentra en incapacidad financiera y técnica de resolver directamente ese problema en un término menor de cinco años; d) Que esa norma (artículo 229 de código fiscal) autoriza la contratación directa sin la autorización del Concejo y sin el requisito de la Licitación el que ostenta por tratarse de un servicio público no hay incoveniente en que participen firmas extranjeras, pero no se trata de hacer una inversión directa de capital foráneo de un servicio público, sino de prestar una colaboración técnica en el servicio de recolección de basuras que continuará prestándose bajo la dirección y control de la EDIS".

3. De las normas violadas y el concepto de violación.

Argumenta el impugnante que de acuerdo con lo establecido en el artículo 2o. del Decreto 1265 de 1987, reglamentario de la decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, podrán establecerse empresas extranjeras en todos los sectores de la economía, salvo en las siguientes actividades reservadas para inversionistas nacionales: Los servicios públicos, las comunicaciones en todos los campos y por cualquier medio, la programación de televisión, la distribución y exhibición de películas, el transporte interno de pasajeros excepto el de carácter turístico y la construcción de vivienda.

El Acuerdo de Cartagena fue integrado al derecho interno mediante la Ley 8a. de 1973. Tal acuerdo conocido como la decisión 220, en su artículo 17 estableció que cada país miembro podrá reservar sectores de la actividad económica para las empresas nacionales, públicas o privadas y determinará si se admiten en ellos la participación de empresas mixtas.

El contrato inpugnado desconoce el artículo 1o. del Decreto 77 de enero 15 de 1987 que asigna al Distrito Especial de Bogotá la prestación de los servicios de aguas potable, saneamiento básico, matadero público, aseo público y plazas de mercado lo que implica que con las transferencias y las tarifas el servicio puede y debe ser directamente prestado por las entidades territoriales sin acudir a la contratación con particulares, para efectos de la prestación del servicio, máxime para cuando la debida ejecución del contrato y de la prestación del mismo servicio se requiere la utilización de procedimientos de orden público que en la modalidad contratada no pueden ser materia de cláusulas contractuales.

El contrato impugnado también viola el artículo 163 del Decreto 222 de 1983 en cuanto allí se estableció que el contrato de prestación de servicios está definido para desarrollar actividades relacionada con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personal de planta y no podrán celebrarse esta clase de contratos para el ejercicio de funciones administrativas, salvo autorización expresa de la Secretaría de Administración Pública de la Presidencia o de la Dependencia que haga sus veces.

Adicionalmente el artículo 165 del Decreto 222 de 1983 prescribe que los contratos de prestación de servicios técnicos no podrá celebrarse por un término superior de 5 años, incluidas las prórrogas si las hubiere, norma que quebranta el contrato 048 ya que en la cláusula trigésima primera se estipula un plazo de 5 años y 10 meses.

4. La sentencia apelada.

Con estas breves consideraciones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió la instancia jurisdiccional:

"Se pretende en este proceso la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Prestación de Servicios No. 048 de 1989, suscrito entre la Empresa Distrital de Servicios Públicos y el Consorcio: FANALCA S.A.-Compagnie Generales Des Eaux.

1. Como primera medida procede la Sala al estudio de las excepciones propuestas por la demandada, a saber:

Ilegitimidad Sustantiva de la Parte Demandante la que hace consistir en que, solo las partes contratantes, el Ministerio Público y un tercero que acredite el interés directo, está en condición de pedir la nulidad de un contrato.

El medio exceptivo, aunque no comparte la Sala con la denominación que le hizo la parte, ésta tiene virtualidad de salir avante.

En efecto, dispone el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo:

Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia y su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones.

Los causahabientes de los contratistas también podrán promover las controversias contractuales.

El Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato, está facultado para solicitar también su nulidad absoluta. El juez administrativo podrá declarar de oficio de nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrado en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

Es decir, para que el tercero pueda tener carácter directamente interesado en el contrato, se requiere que tenga interés directo, concreto; pero además, personal, esto es, que no es suficiente que el interés sea general puesto que de serlo así se convertiría en una acción pública.

Omite el libelo explicar cuál es el interés directo que vincula al demandante con el contrato No. 048 de 1989, no hace ninguna manifestación que permita deducir tal interés, ni siquiera informa la causa o la fuente de su pretensión, se quedó simplemente con un relato cronológico de los antecedentes del contrato y las normas, que en su sentir, fueron violadas.

En cuanto a la segunda excepción, observa el despacho que al folio 288 C. 1, reposa el documento que hecha de menos la entidad, y que acredita la existencia y la personería jurídica del sindicato demandante.

No hay lugar a decretar condena por costas del proceso por cuanto la entidad estuvo representada por apoderado interno de la misma" (folios 312-313, C. 1).

SUSTENTACION DEL RECURSO.

Fue el apoderado de la demandante quien alegó discrepancias en relación al fallo de primer grado. En su oportunidad legal manifestó:

"1a. El sindicato de la Empresa Distrital de Servicio Públicos -SINTRAEDIS- demandó la nulidad absoluta del Contrato No. 048-89, celebrado entre Jaime Salamanca León, en su condición de representante legal de la Empresa Distrital de Servicios Públicos y el Consorcio Fanalca S.A Compagnie Generale Des Eaux, Sociedades representadas respectivamente por el doctor Alberto Losada T. y Philippe Huvelin.

2a. El objeto material del contrato fue el mantenimiento de las zonas descritas en el mismo, en estado de completa limpieza, de acuerdo a lo establecido en el reglamento, realizando los contratistas la recolección de todos los desechos sólidos domiciliarios, industriales, comerciales, institucionales, de productos especiales, de plazas de mercado y otros similares a los anteriores incluido el barrido manual y/o mecánico de calles y limpieza del resto de las vías públicas comprendidas en la zona respectiva y el transporte de los desechos recogidos a los sitios de disposición, intermedios o finales, incluido el descargue de esos desechos en tales sitios.

3a. De conformidad con lo establecido en el artículo 2o. del Decreto 1265 de 1987, reglamentario de la Decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, vigente para la época de celebración del contrato era posible establecer empresas extranjeras en todos los sectores de la economía salvo en las siguientes actividades reservadas para inversionistas internacionales: Los servicios públicos, las comunicaciones en todos los campos y en cualquier medio, la programación de televisión, la distribución y exhibición de películas, el transporte interno de pasajeros excepto el de carácter turístico y la construcción de vivienda.

4a. La recolección de los desechos sólidos, el transporte de los mismos y la limpieza de las vías urbanas es un servicio público por su naturaleza y por disposición de la ley.

5a. El plazo de referido contrato, según la cláusula trigésima primera fue de cinco años y diez meses.

6a. Como disposiciones violadas se citaron el artículo 2o. del Decreto 1265, reglamentario del acuerdo de Cartagena, el artículo 5o. de la Ley 19 de 1982, los artículos 78, 163 del Decreto 222 de 1983.

7a. Como concepto de violación se expresó en el libelo de la demanda que no obstante, la imprecisión de la noción del servicio público es una noción relevante en el derecho público. tanto que León Duguit consideraba el Estado básicamente como un conjunto de servicios públicos, teoría, que es la base que ha permitido definir el servicio público como una actividad de interés general regida por los principios de continuidad, de igualdad y de adaptación regulado por la ley y sujeto a inspección y fiscalización por parte del Estado.

También se expresó que el Contrato No. 048-89 era nulo, de nulidad absoluta por contravenir el derecho público de la nación, ya que al violar el artículo 2o. del Decreto 1265 de 1987, reglamentario de la Ley 8a. de 1973, que integró el derecho interno el denominado Acuerdo de Cartagena, por cuanto la recolección de los deshechos sólidos, el transporte de los mismos y la limpieza de las vías urbanas, implicaba prestar un servicio público, que de conformidad con el Decreto 1265 estaba reservado a inversionistas nacionales.

Igualmente se consideró que el referido contrato era nulo por cuanto era violatorio de los artículos 78, 163 y 165 del Decreto 222 aplicable a las entidades territoriales, por razón de las previsiones contenidas en el artículo 5o. de la Ley 19 de 1982, normas vigentes para la época de celebración y ejecución del contrato.

8a. El H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 15 de septiembre de 1994 declaró probada la falta de interés directo de la parte demandante, de conformidad con los considerandos de la providencia mencionada.

9a. El H. Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha sostenido que solo quien tenga interés público en particular está legitimado para promover la acción de nulidad de un contrato administrativo, también ha dicho que ®igualmente pueden proponer esa nulidad los terceros que tengan interés en ello, interés que no puede ser el simple de legalidad que justifica el contencioso de anulación de actos unilaterales de la administración sino el concreto y particularizado afectado con la relación negocial¯ (Sentencia de septiembre 4 de 1984. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo, exp. 4011 actor: Helber José Londoño Guzmán).

10a. Es claro que el actor en este proceso, aún siendo tercero tenía interés directo para proponer la nulidad impetrada, ya que como lo expresa el señor Agente del Ministerio Público en su concepto ®indudablemente, el contrato 048-89 afectaba en su interés al personal de la EDIS al verse desplazado de sus actividades y, seguramente, en sus plazas de trabajo. En ese sentido va dirigida la limitación contenida en las normas de contratación administrativa, artículos 163 del Decreto 222 de 1983 de prestación de servicios procede en los casos en que las funciones asignadas a la entidad contratante no puedan cumplirse con personal de la planta¯.

11a. De otra parte, es relevante señalar la cláusula trigésima primera del contrato 049-89 estipula un plazo de cinco años y diez meses, plazo que ostensiblemente viola no solamente el artículo 358 del Código Fiscal, sino que en virtud de lo establecido por el artículo 5o. de la Ley 19 de 1982 viola también el artículo 165 del Decreto 222 de 1983, aplicable para el tiempo en que se suscribió y ejecutó el contrato ya que dicha norma prescribía que los contratos de prestación de servicios técnicos no podrían celebrarse por un término superior de cinco años incluidas, las prórrogas si las hubiere.

Por esta sola razón, ha debido declararse la nulidad del contrato, fuera de los demás conceptos de violación enunciados en el libelo de la demanda, y había consideración de que el juez puede declarar oficiosamente su nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936, en concordancia con el artículo 78 del Decreto 222 de 1983.

Por lo expuesto, respetuosamente, solicito al H. Consejo de Estado, revocar la providencia apelada en cuanto declara probada la excepción de falta de interés directo del demandante y declarar que es nulo, de nulidad absoluta el contrato de Prestación de Servicios No. 048 de 1989, suscrito en la Empresa Distrital de Servicios Públicos y el Consorcio FANALCA S.A. Compagnie Generales Des Aeux" (folios 325-329, C.1).

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se revocará la sentencia del Tribunal a quo para abordar al estudio de las pretensiones, pues la Sala considera indiscutible la legitimación por activa del Sindicato de la Empresa Distrital de Servicios Públicos, esto es, el marcado interés de los trabajadores en discutir la legalidad del contrato impugnado.

Se impone entonces la tarea del juzgamiento, pero sólo a la luz de los cargos formulados en la censura, es decir por vía de acción y no de manera oficiosa como lo solicita el impugnante, pues la Sala no encuentra que la firma del contrato 048 cuyo objeto consiste en mantener en estado de completa limpieza algunos sectores de Santafé de Bogotá, haya producido un quebrantamiento ostensible de las normas de contratación administrativa.

En este cometido la Sala anticipa que el contrato que es objeto de impugnación en este contencioso contractual, en ningún caso es violatorio del ordenamiento jurídico establecido para la contratación administrativa de Santafé de Bogotá, pues como se verá, el propósito de la administración, es suscribir el contrato 048, consulta el beneficio general de los administrados en cumplimiento del deber que tiene la administración de "facilitar la prestación de los servicios públicos dentro de cierta autonomía que sólo conoce lindero en el campo de lo ilícito o de lo inmoral, o dentro del orden público que a veces resulta vago e inasible" (Exp. 10780, Consejero Ponente Jesús María Carrillo).

En principio es claro observar que la causa eficiente del contrato, suscrito con el Consorcio Compagnie General Des Eaux-FANALCA S.A.- es la que se recoge en su parte preliminar:

"a) Que el mal estado de higiene urbana afecta a Bogotá y sus habitantes ha producido una crisis sanitaria que reclama urgentes medidas en procura de su solución cuya agudización constituye una grave calamidad pública y peligro social. B) Que la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS se encuentra en incapacidad financiera y técnica de resolver directamente este problema en un término menor de 5 años. c) Que esas circunstancias hicieron necesario que el señor Alcalde Mayor de Bogotá expidiera el Decreto 0888 de 1988, de octubre 31, por medio del cual reconoció y declaró la emergencia social y de servicios públicos en la ciudad, con fundamento y autorización en lo dispuesto en la norma especial del artículo 229 del código fiscal del Distrito Especial de Bogotá.".

A) El supuesto desconocimiento del artículo 1o. del Decreto 077 de 1987 por el cual se le asigna al Distrito Especial de Bogotá la prestación de los servicios de aseo público, aspecto que desarrolla el libelista en el capítulo de la violación normativa, no resulta suficiente para lograr sustraer del ambiente administrativo el contrato 048, especialmente si se tiene en cuenta que en casos como este, el contratista está colocado, ante todo, en una relación de colaboración con la administración, todo ello en armonía con lo establecido en el artículo 16 del Acuerdo No. 30 de 1958, en cuanto allí se dice que "la Empresa Distrital de Aseo podrá contratar con terceros la ejecución total o parcial del servicio, y el correspondiente cobro de las tarifas".

Celebrar contratos para la prestación de servicios públicos domiciliarios con personas privadas es una posibilidad que se nutre de suficiente solidez normativa, como del acuerdo 075 de 1960 "por el cual se reorganiza la Empresa Distrital de Aseo", pues allí quedó establecido que:

"La Empresa Distrital de Servicio Públicos puede, con sujeción a las disposiciones legales y a las normas estatutarias, ejecutar todo acto y celebrar con cualquier clase de persona todo contrato de los comprendidos dentro de su actividad propia, todo en orden a garantizar a la ciudadanía el funcionamiento regular, permanente y económico de los servicios públicos a su cargo y a fomentar a la vez el progreso de la ciudad".

La norma anterior, que se inspira en la filosofía que informa el interés general, deberá ser tenida en cuenta en la contratación administrativa, especialmente cuando el contrato tenga por objeto la prestación de servicios públicos, lo cual se resiste a ser manejada con perspectiva de interpretación exegética como lo hace el demandante al encauzar la censura del contrato de limpieza 048 en la supuesta violación del régimen que establece la prestación de tales servicios a cargo de las entidades públicas.

B) En cuanto a la prohibición de establecer empresas extranjeras en sectores de la economía relativos a la prestación de servicios públicos, imperativo del artículo 2o. del Decreto 1265 de 1987, estatuto reglamentario de la decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena cabe precisar que una cosa es la "colaboración técnica en el servicio de recolección de basuras que continuará prestando bajo la dirección y control de la EDIS" (ver consideraciones preliminares del contrato 048) y otra bien distinta es el restablecimiento de "empresas extranjeras en sectores de la economía" que en referencia al decreto reglamentario del Acuerdo de Cartagena sí está reservada para inversionistas nacionales en materias como servicios públicos, comunicaciones en todos los campos, programación de televisión, transporte interno de pasajeros etc.

De recibo resulta siendo, a juicio de la Sala, el concepto dado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en Carta de 12 de abril de 1989, en donde se lee:

".estimamos que es una situación diferente la posibilidad de que esas entidades descentralizadas contraten con particulares aspectos parciales de la prestación del servicio, pues en la medida en que no implica inversión en la empresa misma, no está cobijada por la restricción del artículo 2o. del Decreto 1265 de 1987. Además de lo anterior debe tenerse en cuenta que la Empresa Distrital de Servicios Públicos continuará siendo la única entidad responsable de la prestación del servicio público y que la celebración de los mencionados contratos no significará la pérdida de sus prerrogativas ni de sus obligaciones para con los usuarios"(fl. 3 C. 2).

El punto quedó superado dentro de las previsiones del censurado contrato 048, aspecto que el demandante pasó por alto pues en la literatura del texto contractual quedaron consignados los alcances del Decreto 1265, como cuando se reseña, en la parte preliminar del acto jurídico "que no obstante por tratarse de un servicio público no hay inconveniente en que participen firmas extranjeras, que no se trata de hacer una inversión directa de capital foráneo en un servicio público, sino de prestar una colaboración técnica en el servicio de recolección de basuras que continuarán prestándose bajo la dirección y control de EDIS".

Además se observa -en este punto- que la colaboración técnica en el proceso de recolección de desechos no fue asignada a inversionista extranjero sino al consorcio CGEFANALCA y en consecuencia sólo cabe afirmar que los consorciados, lejos de ser considerados como inversionistas extranjeros, son personas con capacidad jurídicopública para la prestación de un servicio de la comunidad. En lo pertinente, para la Sala resulta siendo ilustrativo el pensamiento del doctor Gaspar Caballero Sierra:

"El uso a veces indiscriminado o impreciso del término consorcio, puede llegar a crear dificultades y a que de una u otra manera se confunda con algunas figuras afines. El consorcio surge de un acuerdo de voluntades y conductas bajo la forma de una organización asociativa, con una serie de vinculaciones jurídicas, con la muy sobresaliente característica, en cuanto concierne a los contratos consorciales del derecho público, de tener el sentido de la cooperación interadministrativa. Constituido el consorcio dentro de este ámbito, las situaciones jurídicas de poder y de competencia necesariamente se regirán por las normas del derecho administrativo, y naturalmente como una consecuencia obligada de la capacidad jurídicopública que se le otorga o confiere.

El fin del contrato consorcial en el campo del derecho administrativo no es sino el de dar nacimiento a una entidad pública para satisfacer determinadas necesidades públicas, o sea, que su objeto inmediato como persona ya constituida es una actividad jurídicoadministrativa, como lo es el servicio público o la ejecución de una obra pública. Tal contenido público hace necesariamente pública la organización entera. El consorcio instrumenta una verdadera y auténtica cooperación entre dos o más personas de derecho público que por su lado gozan de una competencia o atribución principal en lo que concierne a las actividades que aquél entrará a gestionar por virtud de intercambio de voluntades dentro de una base estrictamente asociativa." (Los consorcios públicos y privados, Temis, pág. 93).

Pero es más: como el contrato impugnado se relaciona estrechamente con la salubridad pública por el fenómeno de las basuras en los centros urbanos de gran desarrollo y población tiene un vasto contenido social, se tiene entonces que más que la concesión de un servicio público, la vinculación de particulares obedece a la necesidad de implementar tecnología en forma proporcionada a las necesidades del servicio. Así las cosas, una interpretación de las cláusulas del contrato 048 permite al juez administrativo observar sus bondades en beneficio de los administrados al verificar que:

"Las obligaciones que adquiere el consorcio en este contrato son para con EDIS y tienen el alcance de prestar a esta Empresa la cooperación técnica y operativa que requiere para organizar, modernizar y garantizar la prestación adecuada y permanente de este servicio; que las propuestas recibidas fueron analizadas por un comité integrado para el efecto, del más alto nivel, o la posterior intervención o aprobación de la Junta Directiva del EDIS, que por unanimidad, autorizó contratar con dos consorcios integrados con la participación de personas extranjeras, en razón de que la prestación del servicio solicitado exige la aplicación de tecnología altamente calificada, con la que actualmente no cuenta la empresa privada colombiana" (Ver aspectos preliminares del contrato 048).

De las obligaciones del consorcio, además de aquéllas referidas al objeto del contrato, se establecieron las siguientes:

"Dar la capacitación administrativa y tecnológica al personal colombiano que se encuentra al servicio del consorcio de acuerdo a lo establecido en la oferta.

Brindar la capacitación tecnológica a los funcionarios de EDIS para realizar así la asimilación de la tecnología aplicada (Cláusula 5).

El consorcio de común acuerdo con EDIS brindará capacitación técnica a las personas que la EDIS determine por escrito, sin que ello ocasione erogación alguna por parte de EDIS o de los mencionados trabajadores. (Cláusula 11).

El consorcio se obliga a dar cumplimiento a las normas legales colombianas y a las disposiciones pertinentes del código fiscal del Distrito Especial de Bogotá referentes a la protección a la industria y al trabajo nacionales (Cláusula 37)".

C) Tampoco prospera el supuesto quebrantamiento del artículo 165 del Decreto 222 de 1983, por el cual se prohibe celebrar contratos de prestación de servicio con personas naturales o jurídicas con el fin de obtener y aprovechar conocimientos de carácter técnicocientífico "por un término superior a 5 años, incluidas las prórrogas si las hubiere", pues por más que en el contrato impugnado se diga que la vigencia del contrato será de 5 años y 10 meses, lo cierto es que este aspecto no se maneja con el molde rígido de la censura sino que cuentan ciertas previsiones como lo advierte con singular acierto el apoderado de la demanda cuando afirma:

"En cuanto hace al término de vigencia del plazo del contrato, el demandante pasó por alto la estipulación de la cláusula Trigésima Tercera y, por lo mismo, confundió el plazo para la prestación de los servicios técnicos contratados, pactados en cinco (5) años de acuerdo con el requerimiento legal, con el término de vigencia del compromiso como negocio jurídico, que incluye diez (10) meses adicionales, los primeros seis (6) destinados exclusivamente a la preparación de equipos, instalaciones, personal y demás infraestructura necesaria para contar con la organización adecuada para desarrollar las actividades contratadas, y los cuatro (4) últimos, culminando el cumplimiento de las prestaciones recíprocas, para proceder a la liquidación del contrato. Estos términos los ha señalado la jurisprudencia pero como las partes puede convenir en ello se consagró expresamente en el contrato, circunstancia que no era legal como lo afirma el actor ya que en la revisión del contrato elaborado por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, consideró el contrato ajustado en derecho en este punto.

Mediante sentencia del 9 de noviembre de 1989 el Consejo de Estado ha señalado: ®Para efectos de determinar la fecha de liquidación del contrato, la Sala ha venido aceptando como término plausible el de 4 meses a partir del vencimiento del contrato¯. Por ello en la cláusula trigésima tercera se habla que los últimos 4 meses es para la liquidación del contrato, confirmando lo sostenido por la Jurisprudencia. Aunque es más la jurisprudencia manifiesta que las partes pueden estipularlo de común acuerdo ya que en este plazo no está consagrado en la ley de manera específica, por ello es que se estipuló 4 meses adicionales para efectuar la liquidación del mismo".

D) Finalmente, el cargo que perfila el impugnante cuando afirma que el contrato censurado en violatorio del artículo 163 del Decreto 222/83, en cuanto "prohibe expresamente que el contrato de prestación de servicios se firme para el cumplimiento de funciones que puede cumplir el personal de planta" (f. 16) tampoco registra fundamento plausible como para optar por una decisión estimatoria en este caso, pues en la materia que se estudia la Sala reitera el pensamiento jurisprudencial, recientemente expuesto en la sentencia dictada dentro del proceso promovido por la Asociación de Empleados de las Empresas Públicas de Medellín, con ponencia de quien prepara este proyecto, en donde se precisó:

"Por más que las Empresas Públicas exista el cargo de lector de contadores de consumo, la decisión unilateral de abrir licitación para la contratación de dichas funciones es tarea de gobierno que la administración ejecuta atendiendo, más que nada, las necesidades del servicio.

La naturaleza de la decisión administrativa, cuestionada por la Asociación de Empleados de la entidad demandada, está determinada por el fin que el órgano descentralizado municipal se propone alcanzar con ella, o por las necesidades colectivas que pueda afectar, pero de ahí a considerar, como lo hace ver el demandante, que el acto acusado es violatorio del Decreto 1950 de 1973, en cuanto prohibe celebrar contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente, es atentar contra el resultado de competencias establecidas para regular los aspectos administrativos de las entidades territoriales u organismos de administración local" (Expediente 10780, con ponencia del doctor Jesús María Carrillo).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA.

REVOCASE la sentencia proferida el 15 de septiembre de 1994 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

DENEGAR las súplicas de la demanda.

Costas de la parte actora. Tásense.

Ejecutoriado este proveido, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Presidente de la Sala

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

CARLOS BETANCUR JARAMILLO

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

Secretaria

NOTA DE RELATORIA: Reitera la sentencia radicada bajo el Número 10780, Consejero Ponente Doctor Jesús María Carrillo Ballesteros sobre contratación de prestación de servicios para atender las necesidades del servicio.