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                                                                                Expediente D-7176

Sentencia C-739/08

NORMA ACUSADA-Distintas interpretaciones

NORMA ACUSADA-Determinación de sentido

METODOS DE INTERPRETACION EN NORMA ACUSADA-Aclaración del sentido de la norma

INTERPRETACION LITERAL EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Precisión del sentido de la norma

A juicio de la Corte, la expresión “Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios” permitiría entender que la norma regula una forma de subsidio a la oferta, es decir de apoyo a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, mediante un mecanismo que consistiría en entregarles tales bienes o derechos, sin que medie enajenación de los mismos, y sin que sean considerados aportes de capital, pero la expresión “siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios…”  permite entender que la norma concede un subsidio a la demanda, es decir a los usuarios. En efecto, esta frase induce a entender que los aportes de bienes o derechos de que habla la disposición se destinan a la prestación del servicio público, pero el costo económico de esta utilización no se ve reflejado en la tarifa, por lo cual, en últimas, los beneficiados son los usuarios. La aparente contradicción anterior puede aclararse si se aprecia que, dado que la empresa prestadora del servicio público recibe a título gratuito el aporte, pero luego no puede cobrar su valor a los usuarios, en realidad no está obteniendo ningún beneficio económico al recibir dicho aporte, por lo cual es válido concluir que lo que en realidad sucede es que recibe un aporte destinado a subsidiar a los usuarios. Se trata, por lo tanto, de un subsidio indirecto a la demanda, canalizado a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios que reciben los aportes de que habla la disposición. Así pues no hay subsidio a la oferta, pues las empresas no obtienen ningún beneficio económico, sino un subsidio indirecto a la demanda.

INTERPRETACION SISTEMATICA O CONTEXTUAL DE LA NORMA ACUSADA-Determinación del propósito de la norma

Entiende la Corte que el propósito perseguido por el legislador con la norma acusada es dar un criterio, entre otros, para la definición de las tarifas que de han de cobrarse a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios; criterio según el cual el valor de los bienes o derechos que las entidades públicas aportan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, como por ejemplo lo son las obras de infraestructura construidas con recursos públicos, no debe incluirse para el cálculo de dichas tarifas.

INTERPRETACION HISTORICA DE LA NORMA ACUSADA

Antes de la reforma introducida por la norma demandada, el criterio acogido por el legislador era aquel según el cual el valor de los aportes de entidades publicas en empresas de servicios públicos domiciliarios no debía incidir en la tarifa pagada por usuarios “de los estratos subsidiables”, con lo que se revela que ella concedía un subsidio a la demanda, pero dirigido solamente a los estratos subsidiables. A partir de la reforma introducida por la norma acusada, dicho criterio indica que el valor de esos aportes no debe verse reflejado en la tarifa que haya de cobrarse a ninguno de los usuarios del respectivo servicio, sin consideración a su estrato. Así pues, la Corte concluye que en su redacción anterior la disposición concedía un subsidio a la demanda en los estratos bajos y también un subsidio a la oferta, representado en la utilidad que las empresas percibían por el traslado a los estratos no subsidiables de un costo en el que no habían incurrido. De esta manera, la modificación legislativa consistió en dos cosas: (i) generalizar el subsidio a la demanda extendiéndolo a todos los estratos; (ii) eliminar el subsidio a la oferta implícito en la redacción anterior de la disposición.

NORMA ACUSADA-Finalidad perseguida por el legislador al consagrar modificación en ley de servicios públicos fue adecuar el marco regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios

La finalidad que persiguió el legislador al modificar la redacción del numeral 9 del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 fue adecuar el marco regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios, a fin de permitir el diseño de esquemas sostenibles de gestión para la prestación de dichos servicios, especialmente en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil.; dentro de un sistema de libre competencia; diseño normativo que garantizará el acceso universal de toda la población a dichos servicios.

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Eficiencia y universalidad en la prestación de los servicios públicos dentro de un esquema de libre competencia

Conforme a la interpretación que arroja el estudio de sus antecedentes legislativos, la norma acusada opera como un mecanismo para lograr la eficiencia y universalidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en aquellas áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil, o a fin de permitir esquemas sostenibles de gestión, dentro de un sistema de libre competencia.

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Concesión de subsidios indirectos a la demanda representados en aportes de bienes o derechos que se entregan a empresas de servicios públicos, no capitalizables, no vulnera la constitución

Lo que el legislador autoriza con la norma demandada es la posibilidad que tienen las entidades públicas de conceder subsidios indirectos a la demanda, canalizados a través de las empresas de servicios públicos, subsidios no contemplados en partidas presupuestales, sino representados en aportes de bienes o derechos no capitalizables, que se entregan a dichas empresas; se trata pues de subsidios que generalmente consisten en la entrega de obras de infraestructura para ser usadas en la prestación del servicio respectivo, cuyo costo de utilización no se traslada a la tarifa. Al parecer de la Corte el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 no vulnera el artículo 368 superior, porque esta última norma, que permite a las entidades territoriales conceder subsidios representados en partidas presupuestales destinadas a que personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas,  no regula la misma situación de hecho que describe  la norma legal acusada. En ésta no se trata de partidas presupuestales, sino de aportes no capitalizables de obras de infraestructura, destinados a superar las barreras del mercado cuando las mismas impiden asegurar la prestación eficiente y universal de los servicios públicos domiciliarios.

INTERVENCION DEL ESTADO EN SERVICIOS PUBLICOS-Corrección de deficiencias del mercado

La norma acusada, en cuanto regula un forma de intervención del Estado para corregir imperfecciones del sistema de mercado, permitiendo que en esas circunstancias bienes o derechos públicos se destinen gratuitamente a prestar los servicios públicos domiciliarios, y cuando repercuten en la posibilidad de alcanzar la finalidad social implícita en la correcta prestación de los servicios públicos domiciliarios, no desconoce la Constitución, particularmente las normas referentes al derecho a la igualdad, y la principio de solidaridad, en especial el artículo 368 superior.

TARIFA EN SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Vigencia y aplicación de subsidios

La Corte observa que, a pesar del subsidio generalizado a la demanda que se autoriza en la norma acusada, de todas maneras el régimen legal de las tarifas y los subsidios, que permanece vigente y sigue aplicándose, continua involucrando sus elementos tradicionales de solidaridad. En efecto, dicho marco tarifario de todas maneras continúa previendo subsidios para los estratos bajos y también  sobre costos en función de la capacidad adquisitiva de los usuarios.

Referencia: expediente D-7176

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 143 (parcial) de la Ley 1151 de 2007, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.

Actor: Fernando Rivera Ballesteros

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil ocho (2008).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Fernando Rivera Ballesteros demandó la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 143 (parcial) de la Ley 1151 de 2007, "por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010".

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe la disposición impugnada, tal como aparece publicada en el Diario Oficial N. 46700 del 25 de julio de 2007, y dentro de ella se subraya y resalta la expresión parcialmente acusada:

"LEY 1151 DE 2007

( julio 24)

"POR LA CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

"...

"Artículo 143. El numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1993 (sic) quedará así:

"87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

"Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos." (Paréntesis fuera del original) [1]

III. LA DEMANDA

Al parecer del actor, los apartes demandados de la anterior disposición vulneran los artículos 1°, 2°, 13, 95 numerales 2° y 9°, 355, 367 y 368 de la Constitución Política.

Explicando el concepto de violación, la demanda aduce los siguientes argumentos:

- Que en la parte acusada del artículo demandado el legislador desnaturaliza el principio de solidaridad social, al permitir a las entidades públicas hacer aportes a las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin que tales aportes se vean reflejados en el cálculo de la tarifa que se le cobrará al usuario; pues de esta manera las entidades públicas están otorgando directa e indistintamente subsidios a todos los usuarios del servicio público, y no sólo a aquellos que constitucionalmente están llamados ser destinatarios de los mismos; es decir, tanto los usuarios de los estratos 4, 5 y 6 y los comerciales e industriales, como los usuarios de los estratos bajos vendrían a pagar un menor valor por concepto el servicio, lo cual no es de recibo en el modelo de Estado Social de Derecho.

- Que el mismo aparte demandado desconoce el derecho a la igualdad a que se refiere el artículo 13 superior, toda vez que ubica en una misma situación a todos los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, desconociendo que para estos propósitos no existe tal igualdad. Lo anterior por cuanto la destinación del aporte que haga una entidad pública a una empresa prestadora de servicios beneficia tanto a los estratos subsidiables como a los no subsidiables, sin que se lleve a cabo la "discriminación positiva" que exige el principio de igualdad.

- Que el aparte acusado desconoce la prohibición de otorgar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, puesto que el aporte de que habla la norma no es una transferencia de propiedad sino un contrato gratuito de comodato o préstamo de uso, dado que no genera contraprestación económica a cargo de la empresa receptora y que dicho aporte continúa en el presupuesto de la entidad que lo autoriza.  

- Que los apartes demandados desconocen los mandatos de los artículos 367 y 368 superiores, que sólo permiten que las entidades territoriales y las descentralizadas por servicios otorguen subsidios para los estratos socioeconómicos menos favorecidos.

En escrito de corrección de la demanda, el actor aclara por qué, a su parecer, el aporte de que habla la norma acusada necesariamente viene a reflejarse en la tarifa que se les cobra a todos los usuarios del servicio público que presta la empresa que recibe tal aporte. Para ello recuerda que las empresas a las que se refiere la norma son aquellas que suministran servicios públicos domiciliarios, entendidos estos últimos como los que "se prestan a través de sistemas de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas"[2]. Por lo tanto, lo que ofrece el prestador al usuario es la satisfacción de una necesidad mediante la utilización de bienes o servicios, que generan unos costos que deben ser asumidos por los usuarios. Lo anterior significa, dice el demandante, "que en la estructuración de todos y cada uno de los componentes de los servicios públicos domiciliarios, estos están calculados en términos de costos[3], por lo que cualquier bien o derecho que intervenga de manera directa en la prestación de un servicio público domiciliario va a tener una incidencia en la tarifa resultante que se le cobrará al usuario final." (Nota de pie de página propia del original).

Consecuencia de lo anterior es que "cuando un prestador de servicios públicos domiciliarios recibe un APORTE por parte de una entidad pública con la condición que (sic) su valor no será calculado en la tarifa que se cobrará a los usuarios, obsérvese que ese BIEN O DERECHO recibido, hace que el prestador ya no tenga que asumir dicho valor, por lo tanto, la empresa al no tener que asumir con sus propios recursos tal bien, es evidente que la tarifa resultante de todos sus usuarios indistintamente va verse reflejada como un menor valor, razón por la cual, lo que hace inconstitucional la norma citada es que se estaría beneficiando con BIENES O DERECHOS de las entidades públicas a una porción de usuarios que no son titulares del principio constitucional de Solidaridad Social por parte del Estado, y ellos son los usuarios de los estratos medios y altos y los usuarios comerciales e industriales...".  

Así las cosas, el demandante insiste en que el aporte de que habla la norma, así en ella se diga que no se incluirá en la tarifa, inevitablemente va a generar un alivio económico para todos los usuarios cuando se vaya a calcular tal tarifa.

Ahora bien, para ilustrar mejor los cargos de la demanda concernientes al desconocimiento del principio de igualdad, el actor recuerda que la redacción original del artículo 87. 9 de la Ley 142 de 1994, antes de la reforma que fuera introducida por la norma aquí acusada, era la siguiente:

"87.9. Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido". (Subrayas fuera del original)

Vista la redacción que antes tenía la disposición, el actor hace ver que con el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado, lo único que varió fue la supresión de la expresión subrayada "usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley". Con lo cual quiere demostrar que ahora son todos los usuarios los que se benefician con el valor del aporte de la entidad pública, "razón aún más para reiterar que el Legislador pretende considerar a los usuarios de los servicios públicos en un plano de igualdad...".

Finalmente, explicando por qué razón el aporte a que se refiere la disposición acusada constituye una forma de auxilio o donación de aquellos que prohíbe el artículo 355 de la Constitución, el demandante sostiene que este tipo de aporte es conocido dentro del régimen de los servicios públicos domiciliarios como un "contrato de aporte bajo condición"; contrato que se caracteriza porque en él una entidad pública aporta el uso y goce de un activo a una entidad de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando: (i) el equivalente del valor del aporte no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y (ii) en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte siga figurando su valor.  Así las cosas, dice, la entidad pública entrega el ius utendi y el ius fruendi, reservándose tan sólo el ius abutendi. Por lo cual, esta nueva forma jurídica equivale a un contrato gratuito de comodato o préstamo de uso que permite que, por este camino, la empresa de servicios públicos que recibe el aporte adquiera el derecho al use y goce de un bien sin tener que pagar contraprestación alguna, lo cual es fiel prueba de que está recibiendo un auxilio o donación en especie, expresamente prohibido por la Constitución[4].

IV. INTERVENCIONES

Dentro del término legalmente previsto para ello, se recibieron en la Secretaría General de la Corte Constitucional las siguientes intervenciones:

1. Intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En representación de la entidad pública de la referencia, intervino oportunamente dentro del proceso la ciudadana Liliana Marisol Porras Gil, quien defendió la constitucionalidad de la disposición parcialmente acusada con fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, estima la Superintendencia interviniente que así el numeral 87.9 acusado parezca autorizar que con los aportes públicos se beneficie a todos los usuarios de los servicios públicos, en aplicación del principio constitucional de conservación del derecho la norma no debe ser declarada inexequible, pues "su texto admite una interpretación armónica con la Constitución: que dichos aportes sólo pueden beneficiar a los usuarios de estratos subsidiables." De hecho, dice, así lo han interpretado entidades como la Comisión de Regulación de Agua Potable desde hace varios años. Agrega que si bien el numeral 87.9 no distingue qué usuarios serán los beneficiados con los aportes, tampoco dice que serán "todos" los usuarios, ni mucho menos sólo los de los estratos 4, 5 y 6.

Profundizando en este argumento, la Superintendencia dice que una interpretación armónica de toda la regulación constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios permite entender que el numeral 87.9 acusado es un desarrollo de la Carta Política y concretamente del artículo 368 superior, "pues se trata de aportes públicos a las empresas que éstas no podrán cobrar a sus usuarios a pesar de que "su valor de uso" pueda corresponder a un costo eficiente. Y como desarrollo del artículo 368, es forzoso concluir que los beneficiarios de dicho "subsidio" no pueden ser personas distintas de aquellas identificadas como las de "menores ingresos" y "para su consumo básico".  

De otro lado, afirma que para efectos de recibir aportes públicos no importa que las empresas de servicios públicos domiciliarios sean de capital privado, pues su régimen jurídico de derecho privado no es óbice para que no puedan administrar los recursos con los cuales se financian los subsidios de los estratos subsidiables. Agrega que los aportes del numeral 87.9 ahora acusado corresponden a un verdadero "subsidio a la demanda", es decir a los usuarios, y no a la oferta, es decir a la empresa, como se concluye de que las empresas no pueden llevar el "valor de uso" de dichos aportes a las tarifas. Es decir, la Superintendencia recalca que ese "valor de uso" que reciben las empresas no lo reciben "gratis" para luego cobrarlo a los usuarios, sino que si bien lo reciben "gratis", después no pueden cobrarlo. En este sentido añade que "así sea de forma indirecta, con cada aporte, el Estado, a través de cualquier entidad pública, está haciendo más baratos, está subsidiando los servicios de los usuarios."

2. Intervención de la Contraloría General del República.

Estando dentro de la oportunidad legal prevista, intervino a nombre de la Contraloría General de la República la ciudadana Ximena Ordóñez Barbosa,  quien defendió la constitucionalidad de la disposición acusada. En sustento de su posición expuso la siguiente argumentación:

Tras referirse de manera general a la solidaridad como principio constitucional y a su proyección en la regulación legal de la prestación de los servicios públicos, la interviniente hace un recuento de las normas que conforman el régimen tarifario de los mismos y el sistema de subsidios incluido en él. Al respecto, explica que los subsidios son entendidos como la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio y el costo de éste. Agrega que se trata de una noción genérica, que admite diversas modalidades expresamente reguladas y autorizadas en la ley, solamente respecto de los consumos básicos o de subsistencia de los usuarios de menor capacidad económica. En este punto explica que, conforme a lo anterior, "la tarifa de los servicios públicos domiciliarios, en general, es el valor que el usuario del respectivo  servicio paga a la empresa prestadora del mismo por medición del consumo y ella se afecta es por subsidios otorgados a los usuarios, no por aportes recibidos a la empresa de servicios públicos domiciliarios."

Dicho lo anterior, la interviniente afirma que "el artículo 143 de la Ley 151 de 2007 (sic) hace referencia a los aportes de bienes o derechos que las entidades públicas puedan hacer a las empresas de servicios públicos domiciliarios, y señala como condición para hacer este aporte el hecho de que no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios; es decir no se está refiriendo a un subsidio que sería el recurso que sí se vería reflejado en las tarifas, sino a un aporte que no tiene incidencia alguna en las tarifas que se cobrarán a los usuarios."

3. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En representación del Ministerio de la referencia intervino oportunamente el ciudadano Carlos Andrés Ortiz Martínez, quien se opuso a la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

Inicialmente el Ministerio de Hacienda afirma que la finalidad de la norma acusada es "suplir a las entidades prestadoras de los servicios públicos, de aquellos recursos que requieren para que los servicios no sean prestados sólo según los criterios de eficiencia empresarial, sino también en aquellos lugares en donde el pago de la tarifa no alcance a cubrir los costos en los que debe incurrir la empresa prestadora." Así las cosas, añade el Ministerio, "los aportes que la norma demandada permite que hagan las entidades públicas, necesariamente son financiados por el Estado, por lo que no tendría sentido alguno reflejar el costo de los mismos en las tarifas que deben pagar los usuarios, pues dichas tarifas deben cubrir las inversiones y costos en los que efectivamente incurran las empresas de servicios públicos para prestar el servicio."                

Prosigue la intervención ministerial sosteniendo que la norma acusada no desconoce el principio de solidaridad. Para  estos propósitos, arguye que el objetivo de la norma es subsidiar la demanda a través de bienes entregados a las empresas prestadoras con el fin de facilitarles la prestación de los servicios básicos, "donde el solo cobro de la tarifa permitida por la respectiva comisión de regulación impediría dicha prestación." Adicionalmente, el Ministerio observa que el cargo de inconstitucionalidad por violación del principio de solidaridad parte del supuesto de que las tarifas de todos los estratos socioeconómicos se equiparan, pero este supuesto es equivocado; lo anterior por cuanto la misma Ley 142 de 1994 establece un sistema tarifario diferencial y proporcional a la capacidad económica, que se encuentra vigente y que no es modificado por la norma. Agrega que dentro de las funciones de las comisiones de regulación está la de "establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad", por lo cual las tarifas nunca podrán ser iguales para todos los estratos.

Insiste entonces la intervención en que el subsidio a que se refiere la norma acusada lo efectúa el Estado con recursos públicos, por lo cual no se explica por qué esos costos deberían ser nuevamente aportados por los estratos 4, 5 y 6 como un valor adicional a la tarifa que suelen pagar, que en todo caso es superior a la de los estratos bajos; recalca que las tarifas siguen siendo diferenciales.

Continúa el Ministerio descartando que la norma acusada ocasione la violación del principio de igualdad; al respecto indica que una vez aclarado que la norma no persigue igualar las tarifas de todos los estratos, se entiende que ella no desconoce el derecho a la igualdad. Aclara nuevamente que lo que persigue la norma no es esta igualación sino "restringirle el doble cobro a las empresas prestadoras, cuando han recibido ya a título de subsidio y sin ninguna contraprestación... recursos, bienes o aportes de las entidades oficiales."  Por esta razón, el artículo acusado indica que la prohibición de incluir el valor del aporte en el cálculo de las tarifas no se aplica "cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos", pues en este caso "a la empresa prestadora del servicio le ha correspondido cancelar unos recursos por dichos aportes, los cuales, por lo tanto, deben poder reflejarse en las tarifas." Pero cuando no es así, es decir cuando las empresas no han tenido que cancelar valor alguno por los aportes que reciben, "no cabe justificación para que además, puedan reflejar dichos valores en las tarifas de los usuarios, sean estos de cualquier estrato.

Por último, el Ministerio de Hacienda descarta que la norma acusada consagre una fórmula que resulte inconstitucional por el posible desconocimiento de la prohibición de otorgar auxilios o donaciones con recursos públicos, contenida en el artículo 355 superior. Para fundamentar esta opinión, recuerda que esta Corporación judicial ha explicado que si bien dicha norma superior dispone que los subsidios del Estado a los particulares, por regla general, se encuentran prohibidos, como excepción el subsidio es procedente cuando, concedido por la ley, encuentra fundamento constitucional en una norma o principio superior y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado.  Este es el caso de la prestación de los servicios públicos esenciales, al tenor de lo dispuesto por el artículo 365 constitucional. En sustento de esta opinión, cita el siguiente aparte jurisprudencial:

"3.4. Como puede observarse, la Corte al determinar los alcances de la prohibición constitucional de los auxilios y las donaciones[5] ha concluido que la Constitución no prohíbe, como medida infranqueable, que el Estado pueda transferir recursos públicos a favor de los particulares u organismos mixtos conformados con aportes públicos y privados, si la transferencia está legitimada en la necesidad de desarrollar y aplicar principios o derechos constitucionales establecidos. De este modo se logra una coherencia entre la prohibición de los auxilios y donaciones (CP arts. 355) y los imperativos constitucionales relativos a la atención de los deberes sociales a cargo de las autoridades, y al cumplimiento de las finalidades constitucionales propias del Estado Social de Derecho."

4. Intervención de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Estando dentro de la oportunidad legal prevista, intervino dentro del proceso el ciudadano Oscar Antonio Márquez Buitrago, actuando en representación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. A su parecer, la norma acusada no es inconstitucional.

En defensa de esta posición, la Comisión interviniente señala que la Ley 1151 de 2007, que adopta el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010, y a la cual pertenece la norma acusada, introduce varias modificaciones normativas dentro de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El ejercicio de verificar en qué consistieron esos cambios, constituye una labor de interpretación sistemática que arroja luz sobre el verdadero sentido de la norma acusada. Es decir, afirma la Comisión  que el artículo 143 de la actual Ley del Plan, en cuanto modifica el artículo 87.9 de la Ley 142, hace parte integral de una política sectorial contenida en dicho Plan, concretamente recogida en sus artículos 91 a 105, 118 y 143; y que dentro de este contexto, esta última norma acusada en este proceso es un instrumento normativo "cuya función es garantizar los objetivos sectoriales del Plan Nacional de Desarrollo, particularmente en materia de Agua Potable."

Vertidas las anteriores explicaciones, la intervención entra a desvirtuar uno a uno los cargos de inconstitucionalidad propuestos en la demanda.  En relación con el presunto desconocimiento del principio de solidaridad en que incurriría la norma acusada, afirma la Comisión que el actor se equivoca cuando considera que la prohibición de aplicar el valor de los aportes hechos por entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios para el cálculo de las tarifas en todos los estratos viola el principio de solidaridad. Aceptar esa postura, dice, "es tanto como desconocer que... los deberes estatales relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios no son ilimitados y en tal sentido el legislador es autónomo para fijar criterios que deben ser aplicados en el modelo del cálculo de las tarifas... siendo válido establecer restricciones razonables, pues el Derecho a disfrutar de los Servicios Públicos Domiciliaros no es Absoluto ni tampoco es ilimitado". Agrega que el concepto de gratuidad en la prestación de los servicios públicos no está consagrado en la Constitución, y que una cosa es el desconocimiento de la solidaridad y otra muy diferente que se pretenda una prestación con tendencia a la gratuidad en los estratos subsidiables.  Recuerda también que la cláusula "Social de Derecho" lleva implícita la posibilidad de subsidiar no solamente a las clases económicamente más vulnerables, sino que la "procura existencial"[7], como la llamara García Pelayo, se extiende a la generalidad de los ciudadanos.

Frente al cargo por desconocimiento del principio de igualdad, la intervención estima que el hecho de que el subsidio implícito en la norma abarque a todos los estratos socioeconómicos no resulta discriminatorio, si se tiene en cuenta lo siguiente: (i) el marco tarifario de todas maneras continua involucrando un componente de subsidios a los estratos 1, 2, y 3 y además, en función de la capacidad adquisitiva, incluye un sobre costo de las tarifas, que se aplica en los estratos más altos y en los comerciales e industriales; (ii) el fin que se pretende lograr con la norma acusada es constitucionalmente válido, pues se trata de alcanzar la eficiencia y la suficiencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, principios éstos que no resultan contrarios con el de solidaridad, como fue advertido por esta Corporación en la Sentencia C-150 de 2003.

Por último, la Comisión interviniente sostiene que la disposición acusada no vulnera la prohibición de auxilios o donaciones a que se refiere el artículo 355 superior. Lo anterior por cuanto no es posible afirmar que existe un comodato o préstamo de uso, pues "el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, es tajante al indicar que es función de la Comisión de Regulación, establecer mecanismos para la reposición y mantenimiento de tales bienes". Además, recuerda que el artículo 143 del Plan Nacional de Desarrollo autoriza la existencia de un "subsidio a la demanda", es decir, un subsidio a los usuarios, y la norma acusada no fija un subsidio a la oferta. Lo anterior por cuanto "ese "valor de uso" de los aportes no es algo que reciban "gratis" las empresas, que luego pueden cobrar a los usuarios. Por el contrario, es algo que reciben "gratis"  las empresas, para la prestación de los servicios, que no pueden cobrar a sus usuarios. De modo que así sea de forma indirecta, con cada aporte del Estado, a través de cualquier entidad pública, "está haciendo más baratos, está subsidiando, los servicios a los usuarios, bajo un Test de Razonabilidad, pues ha garantizado previamente la solidaridad y la redistribución de los ingresos de los estratos más bajos."

Finalmente, la Comisión propone que dado que la norma acusada admite una interpretación acorde con la Constitución, cual es la que se expone en su intervención, en aplicación de los principios de "efecto útil" y de "conservación del Derecho", la Corte Constitucional debe declarar su exequibilidad, aclarando que lo que la norma consagra es una forma de subsidio a la demanda acorde con los postulados de los artículos 355 y 368 superiores.

5. Intervención del Ministerio de Minas y Energía.

Dentro del término de fijación en lista, se recibió en la Secretaría General de la Corte Constitucional la intervención del Ministerio de la referencia,  presentada por intermedio del ciudadano Mateo Floriano Correa, en su condición de apoderado especial de citada cartera. La intervención se dedica a desvirtuar los cargos de la demanda, a partir de las siguientes razones:

Dice el Ministerio que la política pública que orienta el marco regulatorio de las actividades de distribución y comercialización de la energía eléctrica está definida en el documento "Bases del Plan de Desarrollo 2006 -2010", y que la norma acusada es desarrollo de dicha política. De manera específica, ella se orienta a "aclarar qué tipo de tratamiento se puede dar a la infraestructura que es construida o a los derechos que son adquiridos con recursos del Presupuesto General de la Nación y que son utilizados para la prestación de los servicios públicos domiciliarios."

Prosigue la intervención explicando cómo el artículo demandado abre tres posibilidades a las entidades públicas que poseen bienes o derechos destinados a la prestación de servicios públicos domiciliarios: "i) enajenarlos; ii) capitalizarlos en una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, caso en el cual el valor de estos bienes o derechos debe ser tenido en cuenta para efectos del calculo tarifario; o iii) aportarlos a una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, caso en el cual el valor de estos bienes o derechos no debe ser incluido en el cálculo de las tarifas que se cobren al usuario final; para ese caso, las Comisiones de Regulación deben establecer los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y el mantenimiento de estos bienes."

En nuevo aparte, la intervención ministerial se refiere al contenido del artículo 365 constitucional, conforme al cual los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber suyo  asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Propósito éste que, dice el Ministerio, se cumple a través de la destinación de subsidios a la demanda y de la asignación de recursos para la ejecución de proyectos de inversión, de acuerdo con las políticas que el Gobierno y el Congreso definan. Ciertamente, para garantizar el acceso a los servicios públicos por parte de toda la población, el Estado debe intervenir para lograr la "ampliación permanente de la cobertura, mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios" (Ley 142 de 1994, artículo 2°). Por esta razón, entre otras, los marcos tarifarios definidos por las comisiones de regulación no incluyen en su estructura esquemas de remuneración que permitan financiar la adquisición de bienes y/o derechos, lo que ha llevado al Gobierno y al Congreso a generar los mecanismos presupuestales necesarios para financiar dicha adquisición, cuando dichos bienes y/o derechos son requeridos para aumentar la cobertura de los servicios (asignación de recursos para la ejecución de proyectos de inversión, o para asegurar el acceso continuo de la población a tales servicios (subsidios a la demanda).

Explica el Ministerio que "las empresas no atenderían zonas donde la gestión de la demanda no haría factible la remuneración de las inversiones realizadas para la prestación del servicios", pues ellas obedecen a una lógica empresarial orientada a la eficiencia en costos y calidad, "bajo el principio de la remuneración de su actividad en forma razonable". E inclusive, si las empresas tuvieran la capacidad de realizar las inversiones requeridas, "esto podría representar un impacto tarifario significativo, especialmente si las mismas se concentran en un período relativamente corto."

Agrega entonces el Ministerio, que para cumplir con este cometido social el Estado ha llevado a cabo grandes inversiones en infraestructura con cargo al Presupuesto General de la Nación y ha creado diversos Fondos  y programas para alimentar de recursos dichas obras de infraestructura.[8] De esta manera es posible sacar adelante obras que no serían construidas por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en la medida en que no les sería posible trasladar el costo a las tarifas y las comisiones de regulación no lo autorizarían.  En cambio, una vez que con cargo a los recursos públicos se construye la obra, ésta es operada por dichas empresas, que son remuneradas por sus labores de administración, operación, mantenimiento y reposición de bienes, pero no por la construcción de la obras de infraestructura. Por ello, los costos de dicha infraestructura no deben ser tenidos en cuenta en las tarifas.

Prosigue el Ministerio explicando el alcance de la expresión "aportar" incluida en la redacción de la norma acusada. A este respecto indica que esa expresión es utilizada reiteradamente en la Ley 142 de 1994, y que ella no tiene el alcance que subjetivamente le asigna el demandante, quien estima que dicho aporte equivale a un comodato. Señala que la prestación de un servicio domiciliario exige el desarrollo de varias actividades separables, que pueden o no ser competitivas. Este último caso corresponde a las actividades que implican monopolios naturales como por ejemplo puede serlo el de la actividad de transmisión de energía a través de líneas que trasmiten electricidad a niveles de tensión mayores o iguales a 220 kilovoltios. Estas líneas, por ejemplo, son bienes públicos. Ahora bien, un bien público es un bien económico cuya naturaleza jurídica conlleva dos características: a) la no rivalidad en el consumo; y b) la imposibilidad de aplicar el principio de exclusión, es decir, la imposibilidad de excluir de su consumo o utilización a determinadas personas. Así pues, el carácter de bien público que tiene ciertas obras de infraestructura no permite al Estado hacer una discriminación de los beneficiarios de su utilización. Así, explica el Ministerio, "como algunas actividades de la prestación del servicio público domiciliario implican monopolios naturales, resulta oneroso por ejemplo hacer doble línea de transmisión para prestar el servicios al mismo usuario, entonces en este sentido, el Estado simplemente construye infraestructura energética para una población independientemente de quiénes van a ser los usuarios que se van a beneficiar con ella."

Por último, el Ministerio pone de presente que los recursos actuales de las entidades públicas se están invirtiendo en bienes  de infraestructura que, por lo menos en materia energética, persiguen aumentar la cobertura en las áreas geográficas más alejadas de los centros de consumo, que en su mayoría pertenecen al estrato uno (1) residencial. Además, hace ver que el origen de los recursos públicos utilizados por la Nación para estos propósitos proviene de los aportes parafiscales recaudados a través de las empresas, calculados a partir criterios de solidaridad y redistribución de ingresos; y que otra fuente de estos recursos proviene de los ingresos corrientes contabilizados en el Presupuesto General de la Nación, entre ellos el impuesto de renta y el IVA, que también contemplan criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.

A manera de conclusión, la intervención ministerial sostiene que "gracias a la aplicación del artículo demandado, la Nación logra el cumplimiento de sus deberes constitucionales sin distorsionar el mercado eléctrico, derribando barreras de atención a usuarios de menores ingresos en áreas geográficas no cubiertas por el SIN, sin disminuir la competitividad de la región ni la sostenibilidad de las empresas ni afectar negativamente a los usuarios...".

6. Intervención del Departamento Nacional de Planeación.

En forma oportuna intervino dentro del proceso la ciudadana Ana Carolina Osorio Calderón, quien actuando a nombre del Departamento Nacional de Planeación, defendió la constitucionalidad de la norma acusada.

Afirma la interviniente que los cargos de la demanda pueden resumirse en dos: (i) el concerniente a la violación de los principios de solidaridad, del derecho a la igualdad y el desconocimiento de la redistribución de los ingresos, y (ii) el que tiene que ver con la prohibición de otorgar auxilios o donaciones a particulares, a que alude el artículo 355 de la Constitución.

En cuanto al primero de estos cargos, dice el Departamento Nacional de Planeación -en adelante DNP-, que la finalidad de la norma acusada, en cuanto modificó el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, fue "incentivar la prestación de servicios públicos domiciliarios por empresas privadas especializadas, en aras de elevar los niveles de eficiencia y ampliar la cobertura, teniendo en cuenta que las entidades oficiales, además de prestar el servicios, deben cumplir con múltiples funciones propias de su naturaleza."  

Agrega que el cargo es producto de una desacertada interpretación por parte del actor, tanto del propósito de la norma demandada, como de las disposiciones superiores que se estiman desconocidas. En efecto, dice el DNP que el principio de solidaridad, que de acuerdo con lo prescrito por el artículo 367 de la Constitución determina la fijación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, se traduce principalmente en subsidios a la demanda que benefician a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3. Por otra parte, el artículo 14 numeral 29 de la Ley 142 de 1994 define el subsidio como la "diferencia entre lo que se paga por un bien  servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe." De otro lado, el artículo 86 de esa misma Ley indica que el régimen tarifario de los servicios públicos está compuesto, entre otras, por reglas relativas al sistema de subsidios que se otorgan a las personas de menores ingresos. Adicionalmente, el régimen tarifario debe buscar la recuperación de los costos en que incurren las empresas de servicios públicos domiciliarios para la prestación eficiente y continua de dichos servicios, según lo prescriben los numeral 87.1 y 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, que se refieren, respectivamente, a los principios de "eficiencia económica"  y "suficiencia financiera".

De acuerdo con los anteriores principios, "las empresas prestadoras de servicios públicos ofertan el servicio, siempre que los recursos que reciban por concepto de pago de la tarifa del respectivo servicio sean suficientes para cubrir los costos en los que la entidad debe incurrir para la adecuada prestación y además generar utilidades."  

Ahora bien, frente al cargo formulado en la demanda, según el cual la norma acusada es inconstitucional por cuanto subsidia a los estratos 4, 5 y 6, y a los comerciales e industriales, el DNP afirma que dicha acusación parte de una comprensión inadecuada de la disposición, "toda vez que los bienes o derechos cuyo aporte permite el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 por parte de las entidades públicas a las empresas de servicios públicos domiciliarios son entregadas a título gratuito, de modo que estas últimas no incurren en gasto alguno". Siendo esto así, "no existe justificación alguna para que esos bienes o derechos aportados se reflejen en las tarifas, teniendo en cuenta que, como se dijo, las tarifas buscan, entre otros propósitos, que las empresas recuperen los las inversiones que realizan para la prestación del servicio." En esa medida, "si las empresas de servicios públicos domiciliarios reciben recursos por parte del Estado, para coadyuvar la eficiencia y la ampliación de la cobertura de los mismos, no existe razón válida para que los estratos 4, 5 y 6 y los comerciales e industriales tengan que responder por un mayor valor adicional a la tarifa que pagan ordinariamente, que en todo caso es superior a la de los estratos bajos.

Esta conclusión, además, está en consonancia con el principio de neutralidad que orienta el régimen tarifario, principio a que se refiere el numeral 2 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.[9]

Explicado lo anterior, la intervención del DNP pasa a desvirtuar el cargo de inconstitucionalidad por el presunto desconocimiento de la prohibición a que se refiere el artículo 355 superior.

Como se recuerda, según el demandante los aportes que permite hacer el artículo acusado constituyen un auxilio o donación a particulares prohibido por la citada norma constitucional. No obstante, la intervención recuerda que en relación con este tema, el artículo 2° del Decreto 777 de 1992, por el cuál se reglamenta la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política[10], dispone lo siguiente:

"Artículo 2º.- Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto:

"...

2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con a Constitución Política y las normas que la desarrollan."

A juicio del DNP, los aportes a que se refiere la disposición acusada se encuentran amparados por la excepción a la que se refiere la disposición transcrita. Refuerza esta conclusión con la cita de jurisprudencia de esta Corporación relativa al tema de la prohibición constitucional de otorgar  auxilios y donaciones a particulares.  

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Dentro del término procesal establecido, el señor Procurador de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, rindió el concepto de su competencia solicitando a la Corte declarar la exequibilidad del artículo 143 (parcial) de la Ley 1151 de 2007. En sustento de esta solicitud expuso los siguientes conceptos:

Inicialmente, la vista fiscal recuerda que el artículo 365 de la Constitución Política establece que la adecuada prestación de los servicios públicos está vinculada a la finalidad social del Estado, y que le corresponde a éste asegurar dicha prestación a todos los habitantes del territorio nacional. Igualmente, recuerda que dicha norma señala que el régimen jurídico de los servicios públicos será el que fije la ley, pudiendo ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, pero que en todo caso el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Así mismo observa que el artículo 367 superior hace alusión a que el régimen tarifario de los servicios públicos tendrá en cuenta los criterios de costos, de solidaridad y redistribución de ingresos, y que el artículo 368 ibídem dispone que las entidades públicas podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos, con el fin que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

De otro lado, y con fundamento en la anterior preceptiva constitucional, dice la vista fiscal que esta Corporación ha definido en su jurisprudencia que las entidades dedicadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios tienen una naturaleza jurídica especial, sin importar su origen público o privado. En este sentido, cita la Sentencia C-736 de 2007[11] en donde se afirmó lo siguiente: "las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también especial."

Así las cosas, dice el señor procurador que "las disposiciones legales que regulen aspectos relacionados con los servicios públicos domiciliarios deben ser analizados dentro de estos contextos por la importancia y trascendencia en el interés general y sobre todo en la incidencia en la población menos favorecida quien tiene derecho acceder a los mismos en igualdad de condiciones, pero con la garantía que la tarifa como contraprestación a los servicios prestados se ajuste a sus necesidades."

Entrando concretamente analizar la constitucionalidad de la norma acusada, dice el Ministerio Público que es equivocada la apreciación del actor cuando señala que los aportes a que se refiere el artículo demandando deben conducir exclusivamente a la disminución de las tarifas; pues, de acuerdo con la Constitución, "pueden existir múltiples razones para que las entidades públicas hagan esos aportes, con el propósito de que se cumplan los postulados constitucionales que velan por la debida prestación de dichos servicios."  No obstante, la vista fiscal admite que "eventualmente puede suceder como lo afirma el demandante, que los aportes y derechos contribuyan a disminuir las tarifas y se beneficien todos los estratos sociales"; sin embargo, estima que lo anterior "no constituye un desconocimiento de principios de la Constitución Política, como la solidaridad, pues la circunstancia que (Sic) las tarifas afecten de manera positiva a los estratos sociales altos, no significa que exista una correlación de perjuicios respecto de los estratos menos favorecidos a quienes por su condición es obligación del Estado establecer mecanismos para que puedan ser sujetos de subsidios a las tarifas." Agrega que "el hecho de una probable disminución a las tarifas de los servicios públicos a todos los usuarios, incluidos los que no son beneficiarios de los subsidios estatales, no significa favorecimiento sin justificación a los mismos, pues también es admisible que, una vez realizados los estudios técnicos y económicos, puedan ser sujetos de disminución de tarifas, siempre y cuando no resulten afectados los estratos subsidiados."

Explicando por qué el legislador suprimió la expresión que hacía alusión a los usuarios de los estratos que reciben subsidios de acuerdo con la ley, afirma el concepto fiscal que "no existe sustento para estructurar un cargo de inconstitucionalidad, puesto que lo pretendido por el legislador al suprimir la expresión es tener en cuenta a todos los usuarios en la garantía de que los bienes o derechos aportados no se incluirán en el cálculo de las tarifas."

En un nuevo aparte, el señor Procurador entra a rebatir el cargo de inconstitucionalidad conforme al cual el artículo acusado vulnera la prohibición constitucional de otorgar auxilios o donaciones a particulares. Al respecto indica que la redacción de la norma demandada, en estricto sentido, no habla de donaciones, puesto que la misma disposición "dispone que la titularidad de los bienes o derechos siempre estará en cabeza de la entidad pública, y a su vez se autoriza a las comisiones de regulación para que establezcan los mecanismos necesarios con el fin de garantizar su reposición y mantenimiento." Así las cosas, dice la vista fiscal que el argumento del demandante se fundamenta exclusivamente en que se permite a las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter privado el usufructo de los bienes o derechos públicos aportados.

No obstante para la Procuraduría la anterior circunstancia no implica una vulneración de la prohibición de otorgar auxilios o donaciones a particulares, toda vez esta prohibición no es absoluta, y admite excepciones cuando los recursos públicos están dirigidos a desarrollar disposiciones constitucionales, como ha sido explicado por la jurisprudencia de esta Corporación.[12]

Así las cosas, dice la vista fiscal que los aportes de las entidades públicas a las empresas de servicios públicos domiciliarios en los términos de la disposición demandada no están cobijados por la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política, debido a que su destino es precisamente el cumplimiento de fines constitucionales que propenden por asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios a todos los habitantes de territorio nacional; además, la naturaleza especial de las empresas a los cuales van dirigidos los aportes, justifica esta excepción.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

1. De conformidad con lo prescrito por el numeral  4° del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad de la norma demandada, ya que hace parte de una Ley de la República.

2. El problema jurídico que propone la demanda.

2.1 Según se extrae del acápite de Antecedentes de la presente Sentencia, el demandante estima que cuando el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 modificó artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 para establecer que en lo sucesivo las entidades públicas pueden aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, "siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor", desconoció las normas ius fundamentales relativas al valor de la solidaridad y al principio de igualdad, y las reglas superiores contenidas en los artículos 367 y 368 de la Carta, que sólo permiten que las entidades públicas otorguen subsidios a los estratos socioeconómicos menos favorecidos. Lo anterior por cuanto la condición contenida en la norma acusada, relativa no incluir el valor de dichos aportes en el cálculo de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, cobija ahora a todos los usuarios de los mismos y no solamente a los de los estratos subsidiables por ser los menos favorecidos, como lo prescribía el citado artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, antes de la reforma introducida pro la norma demandada.

Además, dice el demandante que la norma acusada desconoce la prohibición constitucional de otorgar auxilios o donaciones a particulares, recogida en el artículo 355 superior, pues dado que el aporte de  bienes o derechos que hacen las entidades públicas en las empresas de servicios públicos domiciliarios no implica enajenación, en la práctica equivale a un comodato o préstamo de uso, contrato típicamente gratuito.

2.2. Las intervenciones oportunamente presentadas, todas ellas provenientes de entidades públicas, descartan la inconstitucionalidad de la disposición acusada, pero parten de diferentes interpretaciones de dicha norma. Así, (i) para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, aunque la disposición parece subsidiar indistintamente a todos los estratos socioeconómicos, en realidad ello no es así, porque históricamente se ha entendido que dicha norma cobija únicamente a los estratos de bajos recursos. De esta manera, el artículo acusado admite una interpretación armónica con la Constitución, conforme a la cual los aportes de que habla sólo pueden beneficiar a los usuarios de estratos subsidiables.  En otras palabras, para la Superintendencia la norma sí se refiere a subsidios a la demanda (a los consumidores), pero debe ser entendida en el sentido según el cual los mismos cobijan sólo a los estratos subsidiables. (ii) Por su parte, la Contraloría General del República estima que, conforme a la Constitución, la tarifa de los servicios públicos se puede ver afectada por subsidios otorgados únicamente a los usuarios de menores recursos, pero no por aportes recibidos por la empresa de servicios públicos domiciliarios, como a su juicio sucede en este caso. Es decir, para la Contraloría no se está en presencia de subsidios a usuarios, sino de otra figura llamada por la ley "aportes" a las empresas. (iii) A su turno, el Ministerio de Hacienda explica que la finalidad de la norma acusada es "suplir a las entidades prestadoras de los servicios públicos, de aquellos recursos que requieren para que los servicios no sean prestados sólo según los criterios de eficiencia empresarial, sino también en aquellos lugares en donde el pago de la tarifa no alcance a cubrir los costos en los que debe incurrir la empresa prestadora." A su parecer, la norma persigue "subsidiar la demanda de los servicios públicos a través de aportes y bienes entregados a empresas prestadoras, con el fin de facilitarles, por fuera de la lógica empresarial, la prestación de los servicios públicos a las poblaciones menos aventajadas."La disposición se refiere a aportes correspondientes a obras financiadas por el Estado, que en cuanto no son costos para las empresas prestadoras del servicio, no tienen por qué verse reflejadas en la tarifa que estas cobran a los usuarios. Además, sostiene que este tipo de aportes no viola la prohibición constitucional de otorgar a auxilios o donaciones a particulares, porque esta prohibición no es absoluta y admite excepciones cuando dichos auxilios están legitimados en la necesidad de cumplir un fin constitucionalmente válido, como es garantizar la adecuada prestación de los servicios públicos esenciales.  (iv) Para la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el Estado Social de Derecho lleva implícita no solamente la posibilidad de subsidiar a las clases económicamente más vulnerables, sino también de emprender obras que beneficien a la generalidad de los ciudadanos, y a esta posibilidad es a lo que se refiere la norma acusada. Ahora bien, el hecho de que el subsidio implícito en la norma abarque a todos los estratos socioeconómicos, no desconoce los principios de igualdad y solidaridad, pues las tarifas de los servicios públicos de todas maneras continúan involucrando subsidios a las clases menos favorecidas. De otro lado, no se viola la prohibición de otorgar auxilios o donaciones a particulares, toda vez que la norma no prevé subsidios a la oferta (a las empresas), sino a la demanda (a los consumidores). (v) A su turno, el Ministerio de Minas y Energía sostiene una posición similar a la de su homologo de Hacienda, al afirmar que al Estado le corresponde destinar recursos para la ejecución de proyectos de inversión, que permitan asegurar el acceso continuo de la población a los servicios públicos esenciales. Que en este sentido, la norma se refiere a hipótesis en las cuales se construyen obras de infraestructura que luego son entregadas a las empresas prestadoras de servicios públicos que las operan, pero sin que los costos de construcción de dichas obras se vean reflejados en las tarifas. (vi) Finalmente, el Departamento Administrativo de Planeación Nacional sostiene una posición parecida a la de la intervención anterior, al decir que la norma acusada se refiere al caso en el que las empresas de servicios públicos domiciliarios reciben recursos públicos para garantizar la eficiencia y la ampliación de la cobertura de los mismos; por lo cual no existe razón para que dichas empresas trasladen a los estratos altos y los comerciales e industriales costos en los cuales no incurrieron; de otro lado, señala que la norma regula un aporte del Estado a dichas empresas, que constituye una excepción a la prohibición de decretar auxilios o donaciones, justificada por la finalidad constitucional que persigue.  

2.3 La vista fiscal, por su parte, admite que como efecto de la norma acusada puede darse un favorecimiento general a todos los usuarios de los servicios públicos, sin atención a su estrato, pero que lo anterior no conlleva necesariamente la inexequibilidad de la disposición por desconocimiento de los principios de igualdad y de solidaridad, pues ella puede perseguir algunos fines constitucionales que la justifiquen, como la garantía de la correcta prestación de los servicios públicos. Tampoco desconoce la prohibición constitucional de otorgar auxilios o donaciones a particulares, pues la misma no tiene un carácter absoluto, y también admite excepciones justificadas por la necesidad de obtener fines constitucionalmente valiosos.  

2.4. De esta manera, para la Corte, tanto la demanda como las intervenciones y la vista fiscal revelan dos lecturas posibles del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, en su nueva redacción introducida por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007. Esas dos interpretaciones son las siguientes: (i) La disposición permite otorgar subsidios a la demanda, es decir a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, bajo la forma de aportes de bienes o derechos que hacen las entidades públicas en las empresas de servicios públicos domiciliarios. Se trata de subsidios generales a la demanda, en la medida en que el valor dichos aportes no se ve reflejado en la tarifa de dichos servicios, en ningún estrato. (ii) La disposición regula una forma de subsidio a la oferta, es decir a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que reciben gratuitamente bienes o derechos de parte de entidades públicas para destinarlos al cumplimiento de su objeto social, esto es la prestación de dichos servicios.

La demanda formula varios cargos, pero ellos pueden agruparse en dos:  uno primero, según el cual la norma es inconstitucional pues al conceder  subsidios indistintamente a todos los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, desconoce el valor constitucional de la solidaridad, el principio superior de igualdad y lo preceptuado por los artículos 376 y 368 superiores, conforme a los cuales el Estado puede conceder subsidios únicamente a la personas de menores ingresos, a fin de que puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.[13] Como puede verse, este cargo parte de la base de que la norma concede subsidios generalizados a la demanda, es decir a todos los usuarios de los servicios públicos domiciliarios.

El segundo de los cargos propuestos en la demanda parte de otro supuesto diferente: en efecto, conforme a esta segunda acusación la norma permite que las entidades públicas hagan aportes de bienes o derechos a título gratuito en las empresas de servicios públicos domiciliarios, bajo la modalidad de contrato de comodato o préstamo de uso.  Así, estas últimas empresas se verían beneficiadas de una suerte de auxilios o donaciones de aquellas que expresamente proscribe el canon 355 constitucional.[14] Como puede verse, este segundo cargo de inconstitucionalidad se edifica sobre una interpretación de la norma conforme a la cual ella no concede subsidios a la demanda sino a la oferta, es decir a las empresas de servicios públicos domiciliarios y no a sus usuarios;  estas empresas, en virtud de lo que dice la disposición, recibirían para sí mismas bienes o derechos a título gratuito.

2.5. Así las cosas, inicialmente corresponde a la Corte precisar si efectivamente la norma acusada admite las dos interpretaciones reseñadas o solo una de ellas; para esos propósitos, acudirá a distintos métodos hermenéuticos; luego, en un segundo ejercicio, entrará a estudiar si la lectura o lecturas de la norma que resulten admisibles vulneran la Carta por desconocimiento del marco constitucional que regula la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en especial el valor de la solidaridad y el principio de igualdad que presiden su organización, o por violación de la prohibición superior de otorgar auxilios o donaciones a particulares.  

3. Interpretación de la disposición acusada.

3.1. La interpretación literal del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.

Como se recuerda, el tenor literal de la norma parcialmente acusada es el siguiente, dentro del cual se ha subrayado y resaltado la expresión acusada:

"Artículo 143. El numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1993 quedará así:

"87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

"Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos."

Por lo que se desprende de su tenor literal, la disposición transcrita prescribe lo siguiente:

a) Autoriza a las entidades públicas a aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

b) Condiciona la anterior facultad a que el valor de los aportes "no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios" (a todos).

c) Condiciona la misma facultad a que "en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor".

d) Indica que las comisiones de regulación deben establecer mecanismos para "garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes".

c) Aclara que lo dispuesto en la norma no se aplica cuando "se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos."

Desglosada la norma, puede apreciarse que el supuesto de hecho regulado por ella no es aquel en el cual media un proceso de "enajenación" de bienes o derechos de la entidad pública, cuya propiedad se transfiere a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que los recibe. Dicho supuesto fáctico regulado tampoco es el de la "capitalización", es decir, no se trata de aportes de capital que generen un correlativo derecho a favor de la entidad pública aportante, representado en acciones de la empresa de servicios públicos domiciliarios receptora. A lo anterior se refiere el inciso final de la norma cuando afirma: "Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos." (Negrillas fuera del original)

Así pues, se trata de bienes o derechos que se entregan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que deben ser utilizados, mantenidos y conservados por la empresa receptora, para luego ser devueltos. A lo anterior se refiere la siguiente expresión: "Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes." (Negrillas fuera del original)

En este punto resulta oportuno recordar que conforme a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar servicios públicos domiciliarios, entre otras personas, las "empresas de servicios públicos"[15]. Y que el artículo 17 de la misma Ley prescribe que "las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones". Al respecto, esta Corporación ha explicado lo siguiente:

"El término empresas de servicios públicos domiciliarios, lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones –sean éstas públicas, mixtas o privadas-[16] que participen en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; o la realización  de una o varias de las actividades complementarias.[17] De tal manera que una comunidad organizada mediante una forma diferente no es considerada empresa de servicios públicos domiciliarios.

...

"En cuanto al capital de la empresa, éste puede pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.[18]  El capital de la empresa se dividirá en acciones de igual valor que se representarán en títulos negociables.[19]  En las asambleas, los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.[20] En todo caso, la empresa no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas.[21]" [22] (Negrillas fuera del original)

Ahora bien, la norma acusada es enfática en condicionar la posibilidad de hacer los aportes no constitutivos de capital a que se refiere, a que el valor de los mismos no tenga incidencia en el cálculo de la tarifa de los servicios públicos para ninguno de los usuarios de la empresa receptora del aporte. Es decir, sin importar el estrato del usuario, en ningún caso el valor dado al aporte tiene por qué reflejarse en el cálculo de la tarifa que paga dicho usuario. A lo anterior se refiere la siguiente expresión: "Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios...". (Negrillas fuera del original)

A juicio de la Corte, la expresión "Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios" permitiría entender que la norma regula una forma de subsidio a la oferta, es decir de apoyo a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, mediante un mecanismo que consistiría en entregarles tales bienes o derechos, sin que medie enajenación de los mismos, y sin que sean considerados aportes de capital. La norma nada habla acerca de si este "aporte" es a título gratuito o no, pero el hecho de que el mismo no se vea reflejado en la tarifa que cobran las empresas por la presentación del servicio, permitiría inferir que sí lo es. Pues si no fuera gratuito, generaría un costo para dichas empresas, y entonces lo equitativo sería permitir que el mismo se pudiera trasladar a la tarifa que pagan los usuarios del servicio, como de manera general lo establece la ley.[23]  Así las cosas, las empresas prestadoras de servicios se beneficiarían gratuitamente de la utilización o explotación de unos bienes o derechos ajenos, de los que se valdrían para prestar el servicio.

No obstante lo anterior, la expresión "siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios..."  también permite entender que la norma concede un subsidio a la demanda, es decir a los usuarios. En efecto, esta frase induce a entender que los aportes de bienes o derechos de que habla la disposición se destinan a la prestación del servicio público, pero el costo económico de esta utilización no se ve reflejado en la tarifa, por lo cual, en últimas, los beneficiados son los usuarios. Se trata, además, de un subsidio generalizado, que se extiende a todos los estratos socioeconómicos que utilizan el servicio; ciertamente, la ley no distingue entre los usuarios de diferente estrato, para señalar  que sólo a unos de ellos los beneficiará este aporte que no se refleja en las tarifas.[24]  

La aparente contradicción anterior puede aclararse si se aprecia que, dado que la empresa prestadora del servicio público recibe a título gratuito el aporte, pero luego no puede cobrar su valor a los usuarios, en realidad no está obteniendo ningún beneficio económico al recibir dicho aporte. No se está enriqueciendo. Por lo cual es válido concluir que lo que en realidad sucede es que recibe un aporte destinado a subsidiar a los usuarios. Se trata, por lo tanto, de un subsidio indirecto a la demanda, canalizado a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios que reciben los aportes de que habla la disposición. Así pues no hay subsidio a la oferta, pues las empresas no obtienen ningún beneficio económico, sino un subsidio indirecto a la demanda.

3.2.  La interpretación sistemática o contextual de la disposición.

3.2.1. El artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado, modifica el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 y está ubicado dentro del capítulo de "Disposiciones finales" de la Ley del Plan de Desarrollo Económico 2006-2010, que recoge una serie de normas relativas a diferentes materias reguladas en el Plan. Así pues, tal Capítulo no está conformado por un grupo de disposiciones que ordenada y sistemáticamente regulen un solo asunto o materia de aquellos que aborda dicha Ley, de manera que las disposiciones vecinas arrojen luz sobre su sentido y alcance.  Sin embargo, el artículo 92 de la misma Ley 1151 de 2007 remite al artículo 87.9  de la Ley 142 de 1994, que es la norma modificada por el artículo 143 aquí acusado. Esta remisión se hace en los siguientes términos:

"Artículo 92. De las inversiones de las Corporaciones Autónomas Regionales en el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico. Las obras de infraestructura del sector de agua potable y saneamiento básico, financiadas con recursos de las Corporaciones Autónomas Regionales podrán ser entregadas como aportes a municipios a Empresas de Servicios Públicos bajo la condición de que trata el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 o las normas que las modifiquen o sustituyan. En ningún caso se configurará detrimento patrimonial o situación similar cuando la Corporación Autónoma Regional, realice este tipo de aportes.

Parágrafo. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las Corporaciones Autónomas Regionales no podrán tener participación en la composición accionaría, propiedad, administración y operación de un prestador de servicios públicos domiciliarios, con excepción de inversiones que hayan realizado las CAR con anterioridad a la expedición de esta ley."(Negrillas y subrayas fuera del original).

Al parecer de la Corte, la interpretación sistemática del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado, y del artículo 92 de la misma Ley, que se acaba de transcribir, proporciona elementos de juicio que contribuyen a esclarecer el sentido de la primera de estas normas; ciertamente, la parte subrayada del artículo 92 permite inferir que uno de los supuestos de hecho que regula el artículo 143 es el de la entrega de obras de infraestructura financiadas con recursos públicos, que se ponen en manos de empresas de servicios públicos domiciliarios. El caso puntual que regula el artículo 92 es tan solo un ejemplo de este supuesto de hecho, que se presenta cuando las empresas aportantes son corporaciones autónomas regionales.

3.2.2. De otro lado, la interpretación sistemática también arroja el siguiente dato: el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado, modifica el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.  Dicho artículo 87 de la Ley 142 sienta los criterios que deben seguirse para definir el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios; su encabezamiento reza así:

"Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario.

El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

...

87.9..."[25]

Así pues, entiende la Corte que el propósito perseguido por el legislador con la norma acusada es dar un criterio, entre otros, para la definición de las tarifas que de han de cobrarse a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios; criterio según el cual el valor de los bienes o derechos que las entidades públicas aportan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, como por ejemplo lo son las obras de infraestructura construidas con recursos públicos, no debe incluirse para el cálculo de dichas tarifas.

3.3. La interpretación histórica de la norma acusada.

3.3.1. El artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado, modifica el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.  Este numeral, antes de la reforma introducida por la norma demandada, era del siguiente tenor:

"Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario.

"El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

"...

"87.9. Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido.

"Parágrafo 1°. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga" (Negrillas y subrayas fuera del original.)

Como puede observarse, antes de la reforma introducida por la norma demandada, el criterio acogido por el legislador era aquel según el cual el valor de los aportes de entidades publicas en empresas de servicios públicos domiciliarios no debía incidir en la tarifa pagada por usuarios "de los estratos subsidiables."  En cambio, a partir de la reforma introducida por la norma acusada, dicho criterio indica que el valor de esos aportes no debe verse reflejado en la tarifa que haya de cobrarse a ninguno de los usuarios del respectivo servicio, sin consideración a su estrato.

Con lo anterior la Corte percibe que el estudio del numeral 9° del artículo 87.9, en la redacción que tenía antes de la reforma introducida por la disposición acusada,  revela que ella concedía un subsidio a la demanda, pero dirigido solamente a los estratos subsidiables. Ciertamente, la norma establecía que el valor de los aportes no podía verse reflejado en la tarifa de los servicios de los estratos de menores ingresos; no obstante, la Corte hace ver con particular énfasis que, a contrario sensu,  el valor de dichos aportes sí podía verse reflejado en la tarifa de los estratos altos y los comerciales e industriales; así que respecto de ellos no operaba ningún subsidio a la demanda, sino más bien un subsidio a la oferta: la empresas recibían a título no oneroso los bienes o derechos aportados y podían trasladar su valor de uso a los estratos no subsidiables, obteniendo un beneficio económico por la utilización gratuita que de dichos bienes estaban haciendo.

Así pues, la Corte concluye que en su redacción anterior la disposición concedía un subsidio a la demanda en los estratos bajos y también un subsidio a la oferta, representado en la utilidad que las empresas percibían por el traslado a los estratos no subsidiables de un costo en el que no habían incurrido. De esta manera, la modificación legislativa consistió en dos cosas: (i) generalizar el subsidio a la demanda extendiéndolo a todos los estratos; (ii) eliminar el subsidio a la oferta implícito en la redacción anterior de la disposición.

Se pregunta ahora la Corte cuáles fueron las razones por las cuales el legislador dispuso la anterior reforma.  Para ello, se remite a los antecedentes legislativos de la adopción del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 en el Congreso de la República.

3.3.2. Al indagar en los antecedentes legislativos de la adopción del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 en el Congreso de la República, no se encuentra una explicación clara de las razones que llevaron al legislador a adoptar este cambio. Sin embargo, dicho estudio revela lo siguiente:

3.3.2.1. En el proyecto de ley originalmente presentado por el Gobierno ante el Congreso, el actual artículo 143 no formaba parte del Capítulo de "Disposiciones finales" de la Ley del Plan[26]. En ese proyecto, el actual artículo 143  correspondía al número 49 y se incluía dentro del Capítulo IV de "Mecanismos para la ejecución del plan", bajo el título "Infraestructura y energía sostenible", y el subtítulo "Sector Minas y Energía". Esto hace pensar que la norma fue concebida como una estrategia o mecanismo para lograr la consolidación de una infraestructura adecuada para la prestación de servicios públicos domiciliarios energéticos, como lo son el de energía eléctrica y el de gas natural. No obstante, como arriba se vio, el actual artículo 92 de la Ley 1151 de 2007 indica que el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, con la reforma que le fue introducida por la norma acusada, constituye así mismo una estrategia para los mismos propósitos, pero en el sector de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Así las cosas, la interpretación histórica de la norma, junto con su exégesis sistemática, orientan a la Corte en el sentido según el cual la reforma del numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 pretendió consagrar un "mecanismo para la ejecución del plan", relacionado con la consolidación de una "infraestructura sostenible" para la prestación de servicios públicos domiciliarios, especialmente en lo relativo a los sectores energético y de agua potable y saneamiento básico.

La anterior conclusión se ve complementada por algunas consideraciones vertidas por el Gobierno en la Exposición de Motivos al Proyecto de Ley del Plan de Desarrollo Económico, en las que claramente se explica que es necesario adecuar el marco regulatorio de las tarifas y de los subsidios de los servicios públicos de energía eléctrica y gas natural, con miras a garantizar el acceso universal de toda la población a dichos servicios.  Véase:

"En términos de la estrategia de acceso a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, el Gobierno Nacional avanzará en la consolidación del marco regulatorio de las actividades de distribución y comercialización de energía eléctrica y, en el proceso de normalización de la prestación del servicio de energía eléctrica en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil.

"...

"Así mismo, se diseñarán esquemas sostenibles de gestión para la prestación del servicio de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas, incluyendo la revisión de los esquemas tarifarios y de subsidios que se aplican en estas zonas. Se promoverán proyectos piloto de generación de energía eléctrica que estén soportados en la implementación de tecnologías que utilicen fuentes de energía alternativa.

También se trabajará en la masificación del uso de gas licuado de petróleo mediante el establecimiento de incentivos para que los agentes formales de la cadena presten los servicios de distribución y comercialización en capitales de departamento, cabeceras municipales y áreas rurales donde la distribución del gas natural no sea económicamente viable.

Como resultado de lo anterior, se espera aumentar la cobertura del servicio de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional y en las zonas no interconectadas. Adicionalmente, se incrementará el tiempo promedio de servicio en estas zonas."[28] (Negrillas y subrayas fuera del original)

3.3.2.2. Todos los anteriores elementos de juicio inducen a la Corte a concluir que el propósito que persiguió el legislador a la hora de modificar la redacción del numeral 9 del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 fue adecuar el marco regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios,  a fin de permitir el diseño de "esquemas sostenibles de gestión" [29] para la prestación de dichos servicios, especialmente "en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil."[30];  diseño normativo que garantizará el acceso universal de toda la población a dichos servicios.

Es decir, el legislador pretendió superar las barreras impuestas por el sistema de competencia y de mercado, que impiden hacer universal el acceso a los servicios públicos domiciliarios. Ciertamente, en ciertos casos, dicho sistema de libre competencia y mercado que ha sido diseñado por el legislador para prestación de los servicios públicos, por la naturaleza del servicio o de una de las fases de su prestación[31], por  las características de la población que lo demanda o por su ubicación geográfica[32], o por otras circunstancias económicas[33], no resulta adecuado para lograr la extensión de la cobertura del servicio hasta hacerla universal. Simplemente, en esas circunstancias económicas, las empresas prestadoras no estarán interesadas en ofrecer el servicio, porque no resulta económicamente atractivo para la ellas.

Para esos efectos, el legislador estableció que los aportes de bienes y derechos de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios, cuando no implican enajenación o transferencia de dominio, ni corresponden a inversiones de capital, no deben reflejarse en las tarifas que se cobran a los usuarios. La norma está diseñada, evidencia la Corte a partir de sus antecedentes, especialmente para el caso de la entrega a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de grandes obras de infraestructura necesarias para dicha prestación, cuando por razones de gestión económica no sea posible que las mismas sean financiadas con cargo a la tarifa de los servicios públicos, ni aun considerando el componente de solidaridad implícito en ellas según las normas generales que regulan la materia.

3.3.2.3. La anterior conclusión concuerda también con las explicaciones del Ministerio de Minas y Energía incluidas en su intervención dentro del presente proceso, referentes a la intención legislativa  que animó la reforma del citado numeral 9 del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994. Al respecto, dicha Cartera expuso, entre otros argumento, los siguientes que merecen ser trascritos in extenso:

"... la norma contenida en el artículo 143 de la ley 1151 de 2007...busca aclarar qué tipo de tratamiento se puede dar a la infraestructura que es construida o a los derechos que son adquiridos con recursos del Presupuesto General de la Nación y que son utilizados para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

"Así, el artículo mencionado abre tres opciones para las entidades públicas que adquieren bienes o derechos de esta naturaleza: i) enajenarlos: ii) capitalizarlos en una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, caso en el cual el valor de estos bienes o derechos debe ser tenido en cuenta para efectos del cálculo tarifario; o iii) aportarlos en una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, caso en el cual el valor de estos bienes o derechos no debe ser incluido en el cálculo de las tarifas que se cobren al usuario final; para este mismo caso, las Comisiones de Regulación deben establecer los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y el mantenimiento de estos bienes.

"...

"Es preciso tener en cuenta que las empresas no atenderían zonas donde la gestión de la demanda no haría factible la remuneración de las inversiones realizadas para la prestación del servicio. Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios realizan una gestión de prestación del servicio que en principio tiene que ver con la racionalidad empresarial que les es propia, orientada a la eficiencia en costos y calidad, bajo el principio de la remuneración de su actividad en forma razonable.

"Aun en caso que las empresas estuvieran en capacidad de realizar las inversiones para adquirir tales bienes y/o derechos, esto podría representar un impacto tarifario significativo, especialmente si las mismas se concentran en un período relativamente corto.

"El Estado en cumplimiento de sus deberes constitucionales, en especial el establecido en el Artículo 365, ha establecido lineamientos de política orientada a  aumentar la cobertura del servicio domiciliario de electricidad dentro del respeto a la libre empresa, que incluyen medidas en torno al financiamiento de las inversiones necesarias para aumentar dicha cobertura con cumplimiento de normas técnicas que permitan prestar el servicio con calidad a los usuarios que habitan áreas geográficas distantes de los centros de consumo, en las cuales habitan en su gran mayoría usuarios residenciales clasificados en los estratos 1 y 2".

"...

"Por lo anterior, la Nación ha desarrollado esquemas de financiamiento de inversiones en infraestructura eléctrica a través de fondos especiales, para atender dichos usuarios potenciales...

"...

"Es decir, el Estado busca asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes, con la conciencia de que como resultado de posibles barreras de mercado, las empresas no encuentran interés en invertir recursos de financiación para realizar inversiones tendientes a atender nuevos usuarios poco atractivos por las condiciones sociales, geográficas, económicas, ambientales en las que estos se encuentran. Son usuarios percibidos como de baja capacidad de pago, de poca demanda energética, alejados de los centros de consumo que requieren grandes inversiones en redes de interconexión, y que implican afectación en los resultados de gestión de las empresas reflejados en indicadores de pérdida de energía, de calidad del servicio y de la potencia.

"...

"Del modo anterior el Estado ha buscado vencer la barrera resultante del esquema de mercado, en cuanto a la necesidad de altas inversiones para conectar a estos usuarios potenciales que son poco atractivos para las empresas prestadoras, y que de otro modo no están obligadas a atender.

"...

"Ahora bien, la regulación del subsector eléctrico apunta a la eficiencia económica a través de la competencia, donde ella es posible. La prestación del servicio domiciliario exige el desarrollo de varias actividades separables que pueden o no ser competitivas. Este último caso corresponde a las actividades que implican monopolios naturales que son el de transmisión (para líneas que transmiten electricidad  en niveles de tensión mayores o iguales a 220 kilovatios) y el de distribución (para los demás niveles de tensión inferiores a 220 kilovatios).  [34]

3.3.2.4. Como conclusiones de todo el ejercicio interpretativo anterior, la Corte extrae las siguientes:

a) A través de la norma acusada, el legislador ha diseñado una forma de subsidio generalizado a la demanda en los servicios públicos domiciliarios.

b) Esta forma de subsidio opera mediante el aporte no constitutivo de capital que entidades públicas hacen en empresas de servicios públicos domiciliarios, aporte destinado a subsidiar a todos sus usuarios.

c) Antes de la expedición de la norma acusada, el numeral 9° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 regulaba un subsidio dirigido a la demanda únicamente en los estratos subsidiables y además concedía un subsidio a la oferta, en cuanto permitía trasladar a la tarifa de los estratos altos y los comerciales e industriales el valor de un aporte que las empresas recibían a título no oneroso; de esta manera, dichas empresas percibían un beneficio económico subvencionado por el Estado. La norma acusada, impide que esto último siga ocurriendo.

d) Con la expedición de la norma acusada –artículo 143 de la Ley 1151 de 2007-, ella vino a regular un subsidio generalizado a la demanda, y a excluir la posibilidad de subsidios a la oferta, mediante  el mecanismo de aportes no capitalizables de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.

e) La finalidad que persiguió el legislador al consagrar la anterior modificación legislativa fue adecuar el marco regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios, a fin de permitir el diseño de "esquemas sostenibles de gestión" [35] para la prestación de dichos servicios, especialmente circunstancias o en "en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil"[36], dentro de un sistema de libre competencia;  diseño normativo que garantizará el acceso universal de toda la población a dichos servicios.   

Precisado el alcance normativo de la disposición acusada y la intención legislativa que animó su expedición, pasa la Corte a hacer el examen de constitucionalidad que le compete.   

4. Estudio de constitucionalidad del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó el numeral 9° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

4.1 Examen del cargo de inconstitucionalidad aducido por el presunto desconocimiento del valor de la solidaridad y del principio de igualdad.

4.1.1. Como se dijo, el primer cargo de inconstitucionalidad aducido en la demanda consiste en afirmar que el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó el numeral 9° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, es inexequible porque cuando permite que las entidades públicas hagan aportes no constitutivos de capital en las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin que el valor de los mismos se vea reflejado en la tarifa, implícitamente está otorgando subsidios en forma indistinta a todos los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, sin consideración a su estrato. Con lo cual se vulnera el artículo 13 superior, toda vez que ubica en una misma situación a todos los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, desconociendo que para estos propósitos no existe tal igualdad. Pues en esta materia, el principio de igualdad exige hacer un ejercicio de "discriminación positiva" que impide conceder un tratamiento idéntico a todos los usuarios de los servicios públicos. Además, la norma acusada ignora que el valor de la solidaridad impide dar este tipo de subsidios en forma generalizada, ya que el artículo 368 superior sólo abre la posibilidad de que las entidades territoriales y las descentralizadas por servicios otorguen subsidios para los estratos socioeconómicos menos favorecidos. [37]

4.1.2.  A juicio de la Corte, el anterior cargo de inconstitucionalidad parte de un contenido normativo que efectivamente está presente en la norma acusada. Ciertamente, como antes se concluyó, ella concede un subsidio generalizado a la demanda, que opera mediante aportes no constitutivos de capital que entidades públicas hacen en empresas de servicios públicos domiciliarios, destinados a subsidiar a todos los usuarios de dichas empresas.

No obstante, estima esta Corporación que dicho cargo parte de una lectura aislada del texto constitucional, que repara únicamente en el valor de la solidaridad y en el principio de igualdad, que ciertamente deben proyectarse sobre todo el ordenamiento jurídico; pero ignora la existencia de otras normas superiores que le asignan al Estado un deber de garantía en la correcta prestación de los servicios públicos domiciliarios, dada la relación que los mismos tienen con la eficacia de ciertos derechos fundamentales. Así mismo, el cargo olvida que, conforme a la interpretación que arroja el estudio de sus antecedentes legislativos, la norma acusada opera como un mecanismo para lograr la eficiencia y universalidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en aquellas "áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil" [38], o a fin de permitir "esquemas sostenibles de gestión"[39] , dentro de un sistema de libre competencia;  

4.1.3.  En efecto, aparte de las normas constitucionales conforme a las cuales la solidaridad y la igualdad deben presidir la organización y la prestación de los servicios públicos domiciliarios[40], el marco constitucional del régimen de los servicios públicos de esta naturaleza contiene otras indicaciones que pasan desapercibidas para el demandante. En primer lugar, el artículo 365 superior señala que "Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado", por lo que es deber suyo "asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional."[41]  Adicionalmente, dice la Carta que es objetivo fundamental de la actividad del Estado dar solución a las necesidades básicas insatisfechas en materia de saneamiento ambiental y de agua potable. (C.P. Artículo 366). De otro lado, el mismo artículo 365 antes citado afirma que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.  De esta manera, en materia de prestación servicios públicos domiciliarios el legislador tiene libertad para permitir un esquema de competencia económica y libertad de empresa. No obstante lo anterior, en este último caso el logro de la finalidad social ínsita en el correcto suministro de dichos servicios no puede quedar librado a las fuerzas del mercado, sino que es deber estatal intervenirlo o regularlo a fin de "asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional."[42]  En este sentido la jurisprudencia ha vertido estos elocuentes conceptos:

"Si bien es cierto que, tal como lo establece el artículo 365 Superior, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas, o por particulares, el logro de las finalidades sociales que justifican su prestación no esta totalmente librada a las condiciones del mercado. Por ello, para asegurar el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado social de derecho (artículo 365 de la C.P.), y de lograr el objetivo fundamental de la actividad estatal consistente en dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de la población (art. 366 de la C.P.), el Estado mantiene las funciones de regulación, control y vigilancia sobre los servicios públicos. Tal como lo resaltó la Corte recientemente, tan "importante es el mencionado objetivo constitucional que el Constituyente ha previsto incluso la posibilidad de establecer, por razones de soberanía o de interés social, por iniciativa del Gobierno y mediante ley, un monopolio estatal en materia de servicios públicos previa la plena indemnización a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita (art. 365 inc. 2 de la C.P.)."[43]

"La intervención estatal en esta materia se justifica no sólo para garantizar el cumplimiento de los fines sociales, sino también para corregir las imperfecciones del mercado en materia de condiciones de competitividad, o para protegerlo de acciones orientadas a romper el equilibrio que debe regirlo."[44] (Negrillas y subrayas fuera del original)

4.1.4 Así pues, lo que la Corte percibe es que a la hora de regular la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios, el legislador encuentra una diversa categoría de límites. Unos de ellos provienen de los preceptos constitucionales concernientes a la solidaridad y al derecho a la igualdad que presiden su prestación, y que le exigen establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos, que responda a dichos criterios de equidad y solidaridad (C.P. Arts. 367 y 368). No obstante, existen otra categoría de límites que se derivan de la necesidad de garantizar la eficacia de otros derechos fundamentales y que le exigen diseñar un régimen legal de los servicios públicos que permita asegurar: (i) la calidad y la eficiencia del servicio público y su aptitud para satisfacer las necesidades básicas los usuarios (C.P. Art. 367); (ii) la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico (C.P. Art. 366), y (iii) la ampliación permanente de la cobertura hasta que llegue a cobijar a todos los habitantes del territorio nacional (C.P Art. 365). Lo anterior por cuanto de la eficiente, permanente y universal prestación de los servicios públicos domiciliarios depende, como se dijo, la eficacia de una gama amplia de derechos fundamentales asociados a ellos, tales como la vida, la salud, la educación, la información, la vida digna, etc., y no solamente la igualdad y la solidaridad como lo postula el demandante.   

De esta manera, la reglamentación legal no puede restringirse a desarrollar uno solo de los criterios que presiden la prestación de los servicios públicos, sino que debe considerarlos todos. En este sentido,  la Corte ha hecho ver lo siguiente:

"... la eficiencia, la continuidad y la universalidad de la cobertura de los servicios públicos son fines legítimos y, además, constitucionalmente importantes para el logro del bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y para la realización de los fines del Estado Social de Derecho. En efecto, tal como lo establece el artículo 365 Superior, el Estado debe asegurar que la prestación de los servicios públicos sea eficiente en todo el territorio nacional. Por su parte, el artículo 367 constitucional, junto con el artículo 365, resaltan el deber del Estado de garantizar la universalidad de la cobertura y la calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Igualmente, de conformidad con el artículo 366 de la Carta, la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas en materia de saneamiento básico y de agua potable es un objetivo fundamental de la actividad del Estado, y está orientado a la consecución de los fines sociales del Estado. Y por ello, tal como lo consagra el artículo 365, inciso 2 de la Carta, "el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios," ya sea que sean prestados "directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por los particulares."[45]

4.1.5. La norma acusada, como se ha dicho, permite conceder subsidios generalizados a la demanda de servicios públicos domiciliarios, por lo que aparentemente entraría en contradicción con lo prescrito por el artículo 368 superior, conforme al cual "(l)a Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas."  No obstante, a juicio de la Corte dicha contradicción es tan sólo aparente. A esa conclusión arriba por las siguientes razones:

a) Porque el artículo 368 constitucional se refiere a subsidios públicos presupuestales directos, destinados exclusivamente a que las personas de escasos recursos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, necesarios para atender únicamente sus necesidades básicas. En efecto, esta norma superior autoriza a la Nación y a las entidades territoriales para asignar partidas dentro de su presupuesto, orientadas al mencionado fin. Al parecer de la Corte, este no es el supuesto de hecho que regula la disposición acusada. En este caso, lo que el legislador autoriza es la posibilidad que tienen las entidades públicas de conceder subsidios indirectos a la demanda, canalizados a través de las empresas de servicios públicos, subsidios no contemplados en partidas presupuestales, sino representados en aportes de bienes o derechos no capitalizables, que se entregan a dichas empresas; se trata pues de subsidios que generalmente consisten en la entrega de obras de infraestructura para ser usadas en la prestación del servicio respectivo, cuyo costo de utilización no se traslada a la tarifa. Su objeto y justificación, como lo revela el estudio de los antecedentes legislativos de la norma, es  favorecer en ciertos lugares y circunstancias "esquemas sostenibles de gestión"[46], que permitan la ampliación de la cobertura del servicio y superación de las imperfecciones del mercado. Pues tal y como lo explica una de las intervenciones oficiales, en un sistema de mercado normalmente las empresas no están dispuestas a atender la demanda de servicios públicos domiciliarios en zonas donde la gestión de dicha demanda no hace factible la remuneración de las inversiones que es necesario realizar para la prestación del servicio. En estas circunstancias, la ampliación de la infraestructura para llegar a todos los habitantes del territorio nacional, especialmente en lugares apartados y poblados exclusivamente por personas de bajos recursos, se hace económicamente imposible si se considera que debe ser cubierta exclusivamente con fundamento en las tarifas del servicio. Además, existen en ciertos casos "monopolios naturales"[47] en la actividad de prestación de servicios públicos, como el que se genera en la explotación y utilización de la infraestructura de interconexión y de distribución eléctrica, por lo cual en este terreno un esquema de mercado competitivo, por sustracción de materia, no está llamado a funcionar. En estas condiciones, se exige que el Estado intervenga y diseñe estrategias, como la autorizada en la norma, que eviten abusos contra los usuarios y permitan garantizar la efectiva financiación y prestación de los servicios públicos a todos los habitantes, como es su deber constitucional.

En conclusión, al parecer de la Corte el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 no vulnera el artículo 368 superior, porque esta última norma, que permite a las entidades territoriales conceder subsidios representados en partidas presupuestales destinadas a que personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas,  no regula la misma situación de hecho que describe  la norma legal acusada. En ésta no se trata de partidas presupuestales, sino de aportes no capitalizables de obras de infraestructura, destinados a superar las barreras del mercado cuando las mismas impiden asegurar la prestación eficiente y universal de los servicios públicos domiciliarios.

b) De otro lado, la Corte observa que aun admitiendo que el artículo 368 superior constituyera una prohibición para otorgar los subsidios generalizados a la demanda, que cobijara la clase de aportes a que se refiere la norma acusada, tal prohibición constitucional no podría interpretarse de manera absoluta, pues sería menester ponderarla a fin de hacerla compatible con los otros criterios constitucionales que presiden el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

En efecto, cómo se ha visto, se presentan casos en los cuales el sistema de mercado constituye una barrera para la prestación del servicio público domiciliario. Ello sucede en varios eventos: por ejemplo, por razones geográficas (usuarios muy aislados o ubicados en zonas de difícil acceso), o por circunstancias socio económicas (la presencia en determinada zona o municipio de una demanda compuesta prioritariamente por consumidores de estratos bajos), o porque se dan los supuestos de lo que se ha llamado un "monopolio natural". Circunstancias todas estas que hacen que, con cargo a las tarifas, aun incluyendo las pagadas por los usuarios de estratos altos con el componente de subsidio que ellas conllevan, no sea posible que las empresas lleguen a tener interés en la gestión del negocio. En estos casos, ante la exigencia constitucional que le impone al Estado asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios en términos de eficiencia y de universalidad, no es posible pretender el diseño de un sistema de financiación que acuda exclusivamente a las tarifas y a los subsidios o contribuciones de solidaridad de los estratos altos, siendo necesario el aporte de las entidades públicas para contribuir al logro de la finalidad social del Estado, ínsita en la correcta prestación de dichos servicios.

Así pues, la ponderación entre los principios de solidaridad y de igualdad, que le exigen al legislador establecer un régimen tarifario proporcional y equitativo para los sectores de bajos recursos, que involucre mecanismos de redistribución de ingresos entre las distintas clases sociales, de un lado, y de otro la orden constitucional que le impone al Estado asegurar, en todos los casos, la eficiente y universal prestación de los servicios públicos domiciliarios, exige interpretar el artículo 368 de la Constitución en el sentido según el cual la autorización de conceder subsidios solamente a los estratos bajos de la población, no cobija aquellos supuestos de hecho en que por diversas razones económicas o de mercado sea menester que el Estado intervenga la economía asumiendo la construcción de obras de infraestructura o adquiriendo derechos necesarios para lograr dicha prestación eficiente y universal a todos los habitantes del territorio nacional.

Esta intervención del Estado para corregir las deficiencias del mercado, cuando ellas repercuten de la posibilidad de alcanzar la finalidad social implícita en la correcta prestación de los servicios públicos domiciliarios ha sido constitucionalmente justificada por esta Corporación en los siguientes términos:

"La Corte subraya que la Constitución define la libre competencia como un derecho, una de cuyas consecuencias consiste en que, en condiciones de mercado, ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de los bienes o servicios disponibles para la compra o la venta, sino que su precio es consecuencia de la interacción de la oferta y la demanda. De esta forma, el sistema de precios depende de un equilibrio impersonal, que resulta de esta misma interacción, y no de los intereses o de los caprichos de algunos de los actores económicos[48].

"En este orden de ideas, la participación de los oferentes en el mercado y su obtención de ganancias depende de que vendan bienes o servicios en iguales o mejores condiciones que sus competidores. En un mercado competitivo, los resultados de un oferente dependen, en principio[49], de su propia eficiencia y de la eficiencia de sus competidores y no de actuaciones contrarias al mercado.

"Pero, en realidad, son los compradores (entre quienes se incluyen, por ejemplo, los usuarios de los servicios públicos) quienes se benefician en mayor medida de un mercado siempre que éste funcione en condiciones competitivas. Un mercado competitivo conlleva a una permanente búsqueda de la eficiencia de los oferentes, lo cual supone que los compradores podrán beneficiarse de una reducción relativa de los precios o de una mejora de la calidad de lo que adquieren. Sin embargo, cuando no se presentan los supuestos teóricos de la libre competencia, el mercado genera resultados indeseables, muchos de los cuales resultan contrarios al Estado social de derecho.

"La literatura sobre "fallas del mercado" versa sobre este problema.[50] Fenómenos tales como las externalidades, la ausencia de información perfecta, los monopolios naturales y las barreras de entrada o de salida, competencia destructiva, entre otros, conllevan a que el precio y la calidad de los bienes, servicios y oportunidades que hay en el mercado no sean ofrecidos de acuerdo con la interacción de la oferta y la demanda, sino en las condiciones impuestas por algunas personas en perjuicio de otras.

"Esta Corporación ha analizado situaciones en las que se pone de presente que, en determinadas oportunidades, una falla del mercado puede devenir en un problema constitucionalmente relevante. En efecto, la Corte se ha pronunciado sobre asuntos relacionados con problemas de información[51], oferta limitada y abuso de posición dominante[52], bienes o servicios que el mercado no proporciona de manera eficiente[53], barreras de ingreso al mercado[54], externalidades[55], competencia destructiva[56] entre otros, en los que se muestra cómo, en ciertas circunstancias, las fallas del mercado afectan los derechos y valores consagrados en la Constitución, lo cual conlleva a la necesaria intervención estatal para orientar el mercado hacia condiciones de libre competencia y de asignación eficiente de bienes y servicios a todos los habitantes del territorio nacional.

"Así pues, la intervención estatal se justifica cuando el mercado carece de condiciones de competitividad o para proteger al mercado de quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo rige, fenómenos ambos que obedecen al concepto de "fallas del mercado...".[57]

Así las cosas, la norma acusada, en cuanto regula un forma de intervención del Estado para corregir imperfecciones del sistema de mercado, permitiendo que en esas circunstancias bienes o derechos públicos se destinen gratuitamente a prestar los servicios públicos domiciliarios, no desconoce la Constitución, particularmente las normas referentes al derecho a la igualdad, y la principio de solidaridad, en especial el artículo 368 superior.

c) Adicionalmente, la Corte observa que, a pesar del subsidio generalizado a la demanda que se autoriza en la norma acusada,  de todas maneras el régimen legal de las tarifas y los subsidios, que permanece vigente y sigue aplicándose, continua involucrando sus elementos tradicionales de solidaridad. En efecto, dicho marco tarifario de todas maneras continúa previendo subsidios para los estratos bajos y también  sobre costos en función de la capacidad adquisitiva de los usuarios.

Adicionalmente, como lo hacen ver varias de las intervenciones, los recursos públicos con los cuales se construyen las obras de infraestructura o se adquieren los derechos que luego son aportados a empresas de servicios públicos domiciliarios en virtud de lo dispuesto por la norma acusada, provienen de los ingresos de la Nación o de las entidades territoriales, prioritariamente de naturaleza tributaria, que per se involucran factores de proporcionalidad, progresividad, solidaridad y redistribución de ingresos.  En otros casos dichos recursos provienen de fondos públicos constituidos con base en contribuciones parafiscales, que involucran elementos de la misma naturaleza. [58] De esta manera, el mecanismo de financiación de las obras, bienes o derechos a que se refiere el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 no es desproporcionado, de cara al respeto de los principios constitucionales de igualdad y de solidaridad, pues involucra factores que hacen efectivos dichos mandatos constitucionales.  

d) Finalmente, debe la Corte aclarar que aunque el numeral 9° del artículo 87.9, en la redacción que tenía antes de la reforma introducida por la disposición acusada, concedía un subsidio a la demanda pero dirigido solamente a los estratos subsidiables, mientras que el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó esa disposición, concede un subsidio generalizado a la demanda justificado por la necesidad de superar las barreras de mercado que impiden la eficiente y universal prestación del servicio público en ciertos casos, ello no implica ninguna regresión en materia de derechos económicos o sociales. Ciertamente, los usuarios de los estratos bajos que antes eran los exclusivos beneficiarios del subsidio, continúan siendo beneficiarios del mismo. En realidad, el efecto de la reforma, como antes se dijo, consiste en evitar que las empresas de servicios públicos domiciliarios cobren a los usuarios de estratos no subsidiables el valor de uso de unos bienes o derechos que reciben gratuitamente de manos de entidades públicas.

4.2 Examen del cargo de inconstitucionalidad aducido por el presunto desconocimiento de la prohibición constitucional de conceder auxilios o donaciones a particulares, recogida en el artículo 355  de la Constitución.[59]

4.2.1. Como se recordará, uno de los cargos propuestos en la demanda consiste en afirmar que en virtud de lo dispuesto por la norma acusada, una entidad pública entrega el usufructo de unos bienes a una empresa de servicios públicos domiciliarios, reservándose tan sólo la propiedad de los mismos. Por lo cual, la relación jurídica equivale a un contrato gratuito de comodato o préstamo de uso que permite que la entidad de servicios públicos que recibe el aporte adquiera el derecho al uso y goce de un bien, sin tener que pagar contraprestación alguna; lo cual es prueba de que está recibiendo un auxilio o donación en especie, expresamente prohibido por la Constitución.

Al respecto, después de haberse adentrado a dilucidar el verdadero alcance de la norma acusada, la Corte estima que el anterior cargo de inconstitucionalidad parte de una inadecuada comprensión de la misma. En efecto, dicha acusación parte de una lectura de la disposición según la cual las empresas de servicios públicos domiciliarios que reciben aportes no constitutivos de capital de parte de entidades públicas, destinados a la prestación del servicio, acaban percibiendo un beneficio económico sin tener que pagar contraprestación alguna. Como anteriormente se vio, no corresponde a la realidad que dichas empresas receptoras de tales aportes obtengan enriquecimiento alguno como fruto de los mismos. En efecto, si bien reciben los bienes a título gratuito, lo que la norma dispone es justamente que en ningún caso pueden trasladar el valor de uso de los mismos a la tarifa que cobran a los usuarios, por lo cual en realidad no obtienen ningún lucro en la operación. No hay un enriquecimiento económico para las empresas, derivado de la utilización del aporte recibido.

Recuérdese que, según ha sido explicado por esta Corporación, "el auxilio o donación, materia de la prohibición, se caracterizan por la existencia de una erogación fiscal en favor de un particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo."[60] (Negrillas y subrayas fuera del original).  En el presente caso no hay ningún favorecimiento económico, representado en un enriquecimiento de la empresa receptora. Respecto de lo que recibe en forma no onerosa (el uso de unos bienes o derechos), debe permitir un uso igualmente gratuito a los destinatarios del servicio público que presta. Ciertamente, este uso no puede ser facturado a dichos usuarios.

En su redacción anterior, como se vio, el numeral 9° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 sí permitía cobrar a los estratos 4, 5 y 6, y a los comerciales e industriales, el valor de uso de los bienes o derechos aportados gratuitamente por las entidades públicas a las empresas de servicios públicos domiciliarios.  Pero tras la reforma introducida por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, la posibilidad de que ese valor sea trasladado a la tarifa quedó excluida en todos los estratos. Por lo cual, hoy en día no es posible estimar que la norma conceda ningún subsidio a la oferta, presupuesto sobre el cual se funda el presente cargo de inconstitucionalidad. En tal virtud, el mismo se despachará como improcedente.

4.3. Constitucionalidad de la norma acusada.

En las líneas anteriores la Corte ha explicado por qué la expresión acusada del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 no desconoce los principios constitucionales de solidaridad e igualdad que presiden la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en cuanto ella prevé un mecanismo para lograr esquemas sostenibles de gestión económica de dichos servicios, en áreas geográfica o en circunstancias en las cuales la prestación de los mismos sea difícil si deben ser financiados exclusivamente con cargo a la tarifa, incluido el componente de subsidios que ellas usualmente involucran según la ley.

Así las cosas, con fundamento en la anterior conclusión, en la parte resolutiva de la presente decisión se declarará la constitucionalidad de la expresión "87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor", contenida en el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E

Declarar EXEQUIBLE la expresión "87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor", contenida en el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Presidente

Con salvamento de voto

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

Con salvamento de voto

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

Impedimento aceptado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-739 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Viciada en su integridad (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN NORMA DE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Vulneración (Salvamento de voto)

Referencia: Expediente D-7176

Demanda de inconstitucionalidad contra el  artículo 143 (parcial) de la Ley 1151 de 2007, "por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010".

Magistrado Ponente:

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto al presente fallo, mediante el cual se decide declarar exequible "la expresión "87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor", contenida en el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007".

La razón de mi discrepancia con este fallo se debe a que considero que la norma acusada viola el principio de unidad de materia, establecido en el artículo 158 Superior, al no tener relación directa, inmediata y específica con ninguno de los programas establecidos en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. Así mismo reitero, que la Ley del Plan no se puede convertir en una especie de regulación omnicomprensiva respecto de la estructura, las instituciones, la administración y los bienes del Estado.

Adicionalmente, el suscrito magistrado se permite reiterar que la Ley 1151 de 2007 está viciada constitucionalmente en su integridad, por haber sido sancionada por la Presidente del Congreso, comoquiera que el respectivo proyecto de ley había sido objetado oportunamente por el Gobierno y debía haberse dado trámite a dichas objeciones presidenciales.

Con fundamento en lo expuesto, salvo mi voto a la presente sentencia.

Fecha ut supra.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-739 DE 2008

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN PROYECTO DE LEY-Funciones que cumple/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN PROYECTO DE LEY-Control de constitucionalidad (Salvamento de voto)

El principio de unidad de materia exige que todo proyecto de ley se refiera al mismo tema, por lo que son inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con éste, por lo que se le han atribuido a este principio diversas funciones: 1) que los debates legislativos sean ordenados y transparentes, en la medida en que se evita que los congresistas sean sorprendidos con la introducción de temas carentes de relación con el asunto globalmente debatido; y 2) que el cuerpo de leyes aprobadas tengan una mínima lógica y coherencia, que facilite su consulta y conocimiento por la ciudadanía, puesto que cada ley estará referida exclusivamente a un tema, que deba corresponder a su título. El control respecto de la unidad de materia está encaminado a establecer la relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica de segmentos o proposiciones de una ley con la materia dominante de la misma.

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Disposiciones respecto de las que se exige/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO Y PRINCIPIO DE COHERENCIA (Salvamento de voto)

La unidad de materia no se exige respecto de los diferentes objetivos, metas, estrategias y políticas enunciados en la parte general del plan, sino solamente de las disposiciones de carácter presupuestal y de las disposiciones que señalan mecanismos para la ejecución del plan, las cuales siempre han  de encontrar un referente en la parte general del mismo.

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Función de planeación como propósito específico/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Planificación de acciones públicas como objeto del principio/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Vulneración (Salvamento de voto)

La ley del plan no puede ser utilizada sino para sus propósitos constitucionales específicos, es decir para la función de planeación, razón por la que aquellas normas que no tengan como fin planificar y priorizar las acciones públicas y la ejecución del presupuesto público durante un cuatrienio deben ser declaradas inconstitucionales por violación al principio de unidad de materia. Las normas del Plan Nacional de Desarrollo o son normas de orientación de la política económica, social y ambiental o son normas de contenido instrumental, es decir, las que señalan las estrategias presupuestales o normativas para realizar tales orientaciones. Si la norma acusada no puede ser encuadrada en ninguna de estas dos categorías debe ser retirada del ordenamiento jurídico. El legislador debe respetar el contenido constitucional propio que le fue asignado a la Ley del Plan Nacional de Desarrollo por el artículo 339 de la Carta.

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Verificación de su cumplimiento mediante aplicación de criterio rígido (Salvamento de voto)

LEY QUE APRUEBA EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Imposibilidad para crear o modificar normas/LEY QUE APRUEBA EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Restricciones que se le imponen (Salvamento de voto)

La ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo no puede crear ni modificar toda clase de normas, pues los mecanismos para la ejecución del plan deben estar referidos a uno de los objetivos o programas de la parte general, tener un claro fin planificador, respetar el contenido constitucional propio de la ley y tener una conexidad directa e inmediata, no eventual o mediata, con los objetivos o programas de la parte general

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Justificación de la aplicación de un criterio rígido para su verificación (Salvamento de voto)

Varias razones constitucionales imponen la aplicación de un criterio realmente rígido en el examen del respeto al principio de la unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo, siendo la más importante a mi juicio, la relacionada con el proceso de aprobación la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo y las posibilidades de participación del órgano democrático por excelencia, el legislativo, que en su aprobación se encuentran considerablemente reducidas, por cuanto: el Gobierno tiene iniciativa legislativa exclusiva para la presentación del proyecto de la ley de planeación, en el que se plasma el proyecto político, económico y social al cual se compromete el Gobierno Nacional dentro del cuatrienio para el cual fue elegido, correspondiéndose al Congreso su aprobación, contando para ello con un restringido término (tres meses) para aprobar el Plan Nacional de Desarrollo y de inversiones públicas, pudiendo el Gobierno, en aquellos eventos en los cuales no se lleve a cabo el anotado proceso de aprobación, poner en vigencia el proyecto que haya sometido a escrutinio del Congreso mediante decreto con fuerza de ley, teniendo en cuenta además que en el lapso de que dispone el Congreso, existe una considerable limitación en cuanto a las posibilidades de modificación de su contenido, pues sólo podrá realizar modificaciones respecto del plan de inversiones públicas, a condición de mantener el equilibrio financiero de la iniciativa legislativa. Tales restricciones constitucionales a un principio tan importante como el democrático hacen que sea imperioso aplicar un criterio realmente rígido en cuanto al principio de unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo.

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Aseguramiento de objetivos de normas instrumentales (Salvamento de voto)

Las limitaciones a las posibilidades de participación activa del Congreso de la República suponen como contrapeso un deber constitucional que corresponde a esta Corporación, consistente en asegurar que las normas instrumentales establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo (i) estén referidas a uno de los objetivos o programas de la parte general, (ii) tengan un claro fin planificador, (iii) respeten el contenido constitucional propio de la ley, y (iv) tengan una conexidad directa e inmediata, no eventual o mediata, con los objetivos planteados

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Aplicación de criterio flexible permite la inclusión de toda clase de normas en la Ley del Plan/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Aplicación de criterio flexible desnaturaliza la función y contenido de la Ley del Plan de Desarrollo (Salvamento de voto)

El criterio flexible que, a mi juicio, ha venido aplicando esta Corporación en la mayoría de las ocasiones, ha permitido que toda clase de normas sean incluidas en la ley del Plan Nacional de Desarrollo, normas que, por las restricciones constitucionales ya anotadas, han eludido un amplio debate democrático en el órgano en el cual están representadas, no sólo las mayorías, sino también las minorías políticas.

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Enfatiza el concepto de planeación y medidas planificadoras (Salvamento de voto)

El acento en la unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo debe estar en el concepto de planeación, en otras palabras, en dicha ley han de consignarse de manera efectiva prescripciones planificadoras y no otro tipo de medidas que corresponden a una etapa posterior, cual sería la de la ejecución concreta de estas políticas o programas, la cual debe hacerse a través de otras leyes y/o decretos, según el caso.

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Vulneración por norma que consagra modificación en ley de servicios públicos (Salvamento de voto)

La norma demandada que corresponde al artículo 143 de la ley 1151 de 2007 no tiene claros fines de planificación, pues lo que busca, simplemente, es reformar el numeral 9 del artículo 87 de la ley 142 de 1994, que contendía un subsidio a la oferta en los servicios públicos, cambiándolo por un subsidio generalizado a la demanda. Resulta claro entonces que el fin perseguido por la norma no era planificar, sino reformar una norma.

Referencia: expediente D-7176

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 143 (parcial) de la Ley 1151 de 2007, "por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010".

Demandante: Fernando Rivera Ballesteros

Magistrado Ponente

Marco Gerardo Monroy Cabra

1.- Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría de los miembros de la Sala Plena de esta Corporación, presento a continuación los argumentos jurídicos por los cuales me aparto de la decisión acogida por la Corte, consistente en declarar la exequibilidad del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 "por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010".

Con el propósito de exponer con claridad las razones de disidencia, a continuación se hará un recuento de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo, para luego llevar a cabo un examen de las razones constitucionales que no fueron tenidas en cuenta por la plenaria, las cuales, a mi juicio, habrían conducido a la adopción de una decisión sustancialmente diferente frente a la acción pública de inconstitucionalidad promovida por el ciudadano.

Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo

2.- Al tenor del artículo 158 de la Constitución Política, el principio de la unidad de materia exige que todo proyecto de ley se refiera al mismo tema, por lo que son inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con éste.

Este principio constitucional cumple diversas funciones, las cuales han sido resaltadas en varias oportunidades por esta Corporación[61]: (i) que los debates legislativos sean ordenados y transparentes, en la medida en que evita que los congresistas sean sorprendidos con la introducción de temas que carecen de relación con el asunto globalmente debatido; y (ii) que el cuerpo de leyes aprobadas tenga una mínima lógica y coherencia, que facilite su consulta y conocimiento por la ciudadanía, puesto que cada ley estará referida exclusivamente a un tema, que deberá corresponder a su título.   

Según la jurisprudencia constitucional, el control al respeto de la unidad de materia "no puede rebasar su finalidad y terminar por anular el principio democrático, significativamente de mayor entidad como valor fundante del Estado Colombiano, por lo cual únicamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley"[62].

3.- Antes de entrar a revisar las consideraciones hechas en anteriores oportunidades por esta Corte sobre el principio de la unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo, vale la pena recordar el contenido que la propia Constitución le ha asignado.

Según el artículo 339 de la Constitución, el Plan Nacional de Desarrollo estará conformado por una "parte general" y por un "plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional". En la parte general, dice la Constitución,  "se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno".  Por su parte, "el plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución".

Además, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que "las estrategias para realizar las metas y prioridades de la acción estatal definidas en la parte general del Plan de Desarrollo no son solamente las de carácter exclusivamente presupuestal, sino que ellas también pueden consistir en medidas, disposiciones o normas jurídicas, cuyo alcance regulador favorezca la consecución de los objetivos que se pretende alcanzar"[63], por ejemplo, ha dicho la Corte, "dentro de estas estrategias cabe contemplar medidas tributarias de fomento a ciertas actividades económicas que se juzgue necesario incentivar por razones de interés general, tales como exenciones u otro tipo de beneficios" .

A esta conclusión se ha llegado con base en lo dispuesto en dos normas constitucionales. La primera es el numeral 3° del artículo 150 superior, según la cual corresponde al Congreso "aprobar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y apropiaciones que se autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos". La segunda de ellas es el artículo 341 de la Carta, que indica que "el Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes", cuyos "mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes posteriores".

4.- Ahora bien, en relación con el principio de la unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo, esta Corporación ha determinado que reviste connotaciones particulares que difieren de las demás leyes, las cuales deben ser tenidas en cuenta a la hora de analizar un cargo de inconstitucionalidad por violación al artículo 158 de la Constitución.  

En primer término, "la unidad de materia no se exige respecto de los diferentes objetivos, metas, estrategias y políticas enunciados en la parte general, sino solamente de las disposiciones de carácter presupuestal y de las disposiciones que señalan mecanismos para la ejecución de plan, las cuales siempre han de encontrar un referente en la parte general del mismo"[65]. Esto en virtud del denominado "principio de coherencia", recogido en el artículo 3 de la ley 152 de 1994, Ley Orgánica del Plan Nacional de Desarrollo.

En segundo lugar, se ha afirmado que "la ley del plan no puede ser utilizada sino para sus propósitos constitucionales específicos"[67], es decir, para la función de planeación[68]. Por esta razón aquellas normas que no tengan como fin planificar y priorizar las acciones públicas y la ejecución del presupuesto público durante un cuatrienio deben ser declaradas inconstitucionales por violación al principio de la unidad de materia[69]. Por ello, ha dicho esta Corporación, la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo no puede se usada para "llenar los vacíos e inconsistencias que presenten leyes anteriores"[70] o para "ejercer la potestad legislativa general reconocida al Congreso de la República, sin ninguna relación con los objetivos y metas de la función de planificación".

En otras palabras, el legislador debe respetar el contenido constitucional propio[72] que le fue asignado a la Ley del Plan Nacional de Desarrollo por el artículo 339 de la Carta ya mencionado. Las normas del Plan Nacional de Desarrollo o son normas de orientación de la política económica, social y ambiental o son normas de contenido instrumental, es decir, las que señalan las estrategias presupuestales o normativas para realizar tales orientaciones. Si la norma acusada no puede ser encuadrada en ninguna de estas dos categorías debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

En tercer término, la jurisprudencia constitucional también ha señalado que, cuando se trata de la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo, el control del respeto al principio de la unidad de materia debe ser rígido, a diferencia de lo que sucede con otras leyes ordinarias[73]. Lo anterior se debe a que la ley en cuestión incluye gran variedad de contenidos, es multitemática, pues permite la incorporación de diversos objetivos y propósitos de desarrollo, por ello, un criterio flexible haría que "ninguna previsión legislativa [fuera] extraña a un cuerpo normativo de esta naturaleza"[74], lo cual vaciaría el principio de la unidad de materia en esta ley. Por ejemplo, "bastaría que esa ley enunciara genéricamente un objetivo general, como puede ser incrementar la eficiencia del sistema judicial, para que dicha ley pudiera alterar todo el estatuto penal y todas las regulaciones procesales, con el argumento de que el plan pretende incrementar la eficiencia judicial" .

5.- La Corte, con el fin de imprimirle rigidez al control de constitucionalidad en estos casos, ha dicho que "los instrumentos ideados por el legislador deben tener una relación de conexidad teleológica directa [no eventual o mediata] con los planes o metas contenidos en la parte general del plan. De tal manera que si ellos no se vinculan directa e inmediatamente con las metas propuestas debe entenderse que, por falta de coherencia, no cumplen con el principio de unidad de materia...Y si la disposición no recoge ningún instrumento de realización de políticas, igualmente debe ser considerada extraña a la materia de una ley cuatrienal de planeación" [76].

Precisando lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que "la conexidad de una norma instrumental particular con las generales que señalan objetivos, determinan los principales programas o proyectos de inversión o especifican el monto de los recursos para su ejecución es eventual si del cumplimiento de aquella no puede obtenerse inequívocamente la efectividad de estas últimas, o si esta efectividad es sólo conjetural  o hipotética.  Ahora bien, la conexidad es mediata cuando la efectivización de la norma general programática o financiera no se deriva directamente de la ejecución de la norma instrumental particular, sino que adicionalmente requiere del cumplimiento o la presencia de otra condición o circunstancia" [77].

6.- En definitiva, queda claro que, al menos teóricamente, esta Corporación ha señalado insistente e invariablemente que la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo no puede crear ni modificar toda clase de normas, pues los mecanismos para la ejecución de plan deben (i) estar referidos a uno de los objetivos o programas de la parte general, (ii) tener un claro fin planificador, (iii) respetar el contenido constitucional propio de la ley y (iv) tener una conexidad directa e inmediata, no eventual o mediata, con los objetivos o programas de la parte general.

Una vez ha sido expuesta la jurisprudencia de esta Corporación sobre la unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo, paso a exponer de las razones constitucionales que no fueron tenidas en cuenta por la plenaria, las cuales, a mi juicio, habrían conducido a la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma acusada.

La imperiosa necesidad de una real aplicación del criterio rígido en cuanto al principio de unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo

7.- En términos generales, coincido con los planteamientos teóricos antes reseñados, los cuales fueron vertidos en la sentencia C-539 de 2008 de la cual fui ponente; las razones de mi disentimiento se dirigen a la aplicación práctica que se ha dado a estas consideraciones en algunas de los demandas sometidas a estudio de esta Corporación, tal como lo manifesté en mis salvamentos de voto a las sentencias C-776 de 2006, C-376 de 2008, C-377 de 2008 y C-714 de 2008, pues considero que el examen que ha hecho la Corte en estos casos no ha sido realmente rígido, en otras palabras, las normas demandadas en esas ocasiones han debido ser declaradas inexequibles pues no tenían claros fines de planificación ni guardaban un vínculo directo e inmediato con los objetivos de la parte general del Plan Nacional de Desarrollo.  

8.- Varias razones constitucionales imponen la aplicación de un criterio realmente rígido en el examen del respeto al principio de la unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo. Algunas de ellas han sido puestas de presente por esta Corporación, como se señaló en el fundamento número 4 del presente salvamento. Sin embargo, una de ellas, la más importante a mi juicio, no ha sido considerada en la jurisprudencia constitucional, la cual paso a exponer a continuación.

9.- En el proceso de aprobación la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo las posibilidades de participación del órgano democrático por excelencia, el legislativo, se encuentran considerablemente reducidas, como se verá enseguida.

En primer lugar, es preciso resaltar que, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 189 y 341 superior, el Gobierno tiene iniciativa legislativa exclusiva para la presentación del proyecto de la ley de planeación. En este punto cabe anotar que uno de los propósitos que inspira la existencia de dicha ley en nuestro ordenamiento constitucional consiste en que en este texto legislativo se plasma el proyecto político, económico y social al cual se compromete el Gobierno Nacional dentro del cuatrienio para el cual fue elegido. En consecuencia, sólo le corresponde a esta autoridad someter a aprobación del Congreso de la República el proyecto en el cual se compendian tales programas y el conjunto de instrumentos mediante los cuales se busca su cabal realización.

En segundo término, es preciso tener en cuenta que el Congreso cuenta con un restringido término para desarrollar la facultad concedida por el numeral 3° del artículo 150 superior, consistente en "Aprobar el Plan Nacional de Desarrollo y de inversiones públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y apropiaciones que se autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos". De acuerdo a lo establecido en el artículo 341 constitucional, el Legislador cuenta con un término de tres meses para aprobar el plan nacional de inversiones públicas, contado a partir del momento de presentación del correspondiente proyecto por parte del Gobierno Nacional.

En tercer lugar, la disposición constitucional antes mencionada establece que en aquellos eventos en los cuales no se lleve a cabo el anotado proceso de aprobación, el Gobierno cuenta con la facultad de poner en vigencia el proyecto que haya sometido a escrutinio del Congreso mediante decreto con fuerza de ley.

En cuarto lugar, resulta forzoso tener en cuenta que dentro del ajustado lapso ofrecido por el texto constitucional para concluir la aprobación del proyecto de ley, existe una considerable limitación en cuanto a las posibilidades de modificación de su contenido. De acuerdo al inciso final del artículo 341 superior, el Congreso sólo podrá realizar modificaciones respecto del plan de inversiones públicas, a condición de mantener el equilibrio financiero de la iniciativa legislativa; a lo cual es preciso añadir que "cualquier incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas en el proyecto gubernamental o inclusión de proyectos de inversión no contemplados en él, requerirá el visto bueno del Gobierno Nacional".

10.- Es necesario dejar claro que tales restricciones no buscan sustraer al Congreso de la República de la oportunidad de participar en tan importante asunto, sino que pretenden garantizar la necesaria prontitud en la expedición de dicha ley que ostenta una notoria importancia para la realización de los fines del Estado Social de Derecho y desarrollo de la economía.

Precisamente, las anotadas limitaciones a las posibilidades de participación activa del Congreso de la República suponen como contrapeso un deber constitucional que corresponde a esta Corporación, consistente en asegurar que las normas instrumentales establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo (i) estén referidas a uno de los objetivos o programas de la parte general, (ii) tengan un claro fin planificador, (iii) respeten el contenido constitucional propio de la ley, y (iv) tengan una conexidad directa e inmediata, no eventual o mediata, con los objetivos planteados. En otras palabras, las anotadas restricciones constitucionales a un principio tan importante como el democrático hacen que sea imperioso aplicar un criterio realmente rígido en cuanto al principio de unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo.

11.- El criterio flexible que, a mi juicio, ha venido aplicando esta Corporación en la mayoría de las ocasiones, ha permitido que toda clase de normas sean incluidas en la ley del Plan Nacional de Desarrollo[78], normas que, por las restricciones constitucionales ya anotadas, han eludido un amplio debate democrático en el órgano en el cual están representadas, no sólo las mayorías, sino también las minorías políticas. Esta situación desnaturaliza la función y el contenido constitucional propio de la ley del Plan Nacional de Desarrollo, cual es la planificación, y vacía la competencia legislativa confiada al Congreso de la República (artículo 150 de la Carta), órgano democrático por excelencia.   

12.- En ese sentido, el acento en la unidad de materia en la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo debe estar en el concepto de planeación, en otras palabras, en dicha ley han de consignarse de manera efectiva prescripciones planificadoras y no otro tipo de medidas que corresponden a una etapa posterior, cual sería la de la ejecución concreta de estas políticas o programas, la cual debe hacerse a través de otras leyes y/o decretos, según el caso.

En apoyo de esta conclusión se deben mencionar dos normas constitucionales. En primer lugar, el artículo 339 de la Carta que señala que "el plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución". En segundo lugar, el artículo 341 de la Constitución que indica que los mandatos del Plan Nacional de Inversiones "constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes posteriores".

La interpretación sistemática de estas dos disposiciones deja como conclusión que el artículo 341 sólo se refiere a los presupuestos y recursos financieros del Plan Nacional de Inversiones, y no a todas las normas del Plan Nacional de Desarrollo, lo que determina que las demás previsiones del mismo si requieren de desarrollo legal o reglamentario posterior.

13.- Por último, considero, respetuosamente, que a través de la ley del Plan Nacional de Desarrollo no se pueden expedir aquellas normas que, según la Constitución, tienen reserva de ley, como los códigos, o un trámite especial, como aquellas que deben estar contenidas en las leyes orgánicas o estatutarias, por respeto, igualmente, al principio democrático.

El artículo 143 de la ley 1151 de 2007, "por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010", viola el principio constitucional de la unidad de materia

14.- En esta oportunidad, la Corte declaró la exequibilidad de la norma demandada, decisión de la cual disiento respetuosamente ya que la misma viola el artículo 158 de la Carta Política, como se verá enseguida.    

15.- En efecto, la norma demandada no tiene claros fines de planificación, pues lo que busca, simplemente, es reformar el  numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Esta última disposición contenía un subsidio a la oferta en los servicios públicos y lo que hizo la norma demandada fue cambiarlo por un  subsidio generalizado a la demanda en los mismos, según lo manifestó la propia sentencia de la referencia. En concreto, el cambio consistió en que, antes de la reforma, las empresas podían trasladar el valor de los bienes o servicios aportados a los usuarios de estratos altos y de inmuebles comerciales o industriales, y ahora, después de la reforma, no pueden cobrar este valor a ningún usuario.

Afirma la sentencia que este cambio legislativo es un instrumento a través del cual se logra el objetivo general de "garantizar el acceso universal de toda la población a dichos servicios...especialmente en circunstancias o en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil, dentro de un sistema de libre competencia", sin embargo, este propósito también se lograba con la redacción original del numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, pues lo determinante para lograr el acceso a estas zonas es que la entidad pública esté autorizada para aportar bienes o derechos a la empresas de servicios públicos, y no el hecho de poder trasladar o no el costo de estos aportes a los usuarios de estratos altos y de inmuebles comerciales o industriales.

Resulta claro entonces que el fin perseguido por la norma demandada no era planificar, sino reformar una norma, lo cual va en contra de la jurisprudencia de esta Corporación según la cual la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo debe ser usada para "sus propósitos constitucionales específicos" [79] y no para "llenar los vacíos e inconsistencias que presenten leyes anteriores"[80]. Si el Gobierno Nacional consideraba necesario reformar el numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 debió presentar un proyecto de ley al respecto, el cual hubiera permitido al Congreso de la República participar ampliamente en la discusión del mismo, sin las limitaciones constitucionales que supone el trámite de la ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo.  

En estos términos dejo expuestas las razones que me llevaron a apartarme de la decisión adoptada por la los miembros de la Sala Plena de esta Corporación en el asunto de la referencia.

Fecha ut supra,

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

[1] En un claror error legislativo, la Ley acusada menciona la Ley 142 de 1993, cuando esta Ley fue expedida en el año 1994. La Ley 142 de 1993 no existe. Existe la Ley 142 de 1994. Nota del Magistrado sustanciador.  

[2] Sentencia C-205 de 1995.

[3] Artículo 87.4. Ley 142 de 1994.  Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

[4] En refuerzo de su argumentación, el demandante cita la sentencia C-254 de 1996, relativa al tema.    

[5] Ver, entre otras, las sentencias C-372/94, C-506/94, C-205/95, 251/96 y 254/96

[6] Sentencia C-159 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[7] El autor cita conocidas reflexiones de Manuel García Pelayo sobre lo que el mismo llama "la procura existencial", recogidas en su obra "Las Trasformaciones del Estado Contemporáneo". Alianza Editorial. Madrid, 1985.

[8] Menciona el Fondo especial "Cuota de fomento de gas natural", el "Fondo de apoyo financiero para la energización de zonas no interconectadas", el "Fondo de apoyo financiero para la energización de zonas rurales no interconectadas", el Programa de normalización de redes", creados por diversas leyes.

[9] 87.2. Por neutralidad se entiende que cada consumidor tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales. El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor escoja la que convenga a sus necesidades.

[10] Este decreto fue expedido por el presidente de la República en ejercicio de las facultades constitucionales que le confiere el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política , que dice así:

"El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia."

[11] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[12] El concepto fiscal cita las sentencias C-1250 de 2001 y C-922 de 2000.

[13] "C.P. ARTÍCULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

"..."

"C.P. ARTÍCULO 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas."

[14] C.P. ARTÍCULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

[15] Ley 142 de 1994, Artículo 15:

Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos.

Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.

[16] Ley 142 de 1994, Artículos 17 y 18.

[17] Estas empresas podrán dedicarse a uno o varios de los servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994, pero las comisiones de regulación pueden exigir que la dedicación sea exclusivamente a un servicio, cuando "la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario". (Artículo 18, inciso 2, Ley 142 de 1994).

[18] Ley 142 de 1994Artículo 19.3.

[19] Ley 142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo 375. Cada acción conferirá a su propietario los derechos de participación en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas, a recibir parte proporcional de los beneficios sociales establecidos en la ley o en los estatutos, negociar libremente las acciones, inspeccionar libremente los libros y papeles sociales dentro de los 15 días hábiles siguientes a las reuniones de asamblea, a recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación, una vez pagado el pasivo social. (Artículo 379, Código del Comercio).

[20] Ley 142 de 1994, Artículo 19.9.

[21] Ley 142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo 374.

[22] Sentencia C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[23] Ver Ley 142 de 1994, artículo 79, numeral 1.  

[24] En este punto la Corte debe decir que no resulta admisible la interpretación de la norma acusada que propone en su intervención la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, interpretación conforme a la cual dicha disposición no es inconstitucional porque admite una exégesis conforme a la cual los aportes a que ella se refiere sólo pueden beneficiar a los usuarios de estratos subsidiables. Esta interpretación no es admisible porque deja sin efecto la reforma que el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado, le introdujo a la redacción original del artículo 87. 9 de la Ley 142 de 1994. En efecto, esta última disposición originalmente disponía que los bienes o derechos que las entidades públicas aportaran a las empresas de servicios públicos no se incluirían en el cálculo de las tarifas que hubiera de cobrarse a los usuarios "de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley", es decir a lo estratos bajos.  La reforma introducida por la norma acusada consistió precisamente en eliminar esta frase, de manera que ahora dichos aportes no se incluyen en el cálculo de la tarifa de ningún usuario. Por lo cual la interpretación del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 que propone la Superintendencia deja sin efecto la reforma introducida por esta norma,  contradiciendo el principio exegético conforme al cual las normas deben ser interpretadas en el sentido en el cual producen efectos y no en aquel que no los producen.   

[25] El texto completo de la disposición, tras la reforma introducida por el artículo aquí demandado, es el siguiente:

Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

87.1. Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste.

87.2. Por neutralidad se entiende que cada consumidor tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales. El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor escoja la que convenga a sus necesidades.

87.3. Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.

87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

87.5. Por simplicidad se entiende que las fórmulas de tarifas se elaborarán en tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control.

87.6. Por transparencia se entiende que el régimen tarifario será explícito y completamente público para todas las partes involucradas en el servicio, y para los usuarios.

87.7. Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario. Si llegare a existir contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera.

87.8. Toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características definirán las comisiones reguladoras. Un cambio en estas características se considerará como un cambio en la tarifa.

 "87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

"Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos."

[26] En la redacción final de la Ley la norma acusada quedó incluida en dicho capítulo de "Disposiciones Finales."

[27] Se recuerda que el artículo 92 de la Ley acusada es del siguiente tenor:

"Artículo 92. De las inversiones de las Corporaciones Autónomas Regionales en el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico. Las obras de infraestructura del sector de agua potable y saneamiento básico, financiadas con recursos de las Corporaciones Autónomas Regionales podrán ser entregadas como aportes a municipios a Empresas de Servicios Públicos bajo la condición de que trata el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 o las normas que las modifiquen o sustituyan. En ningún caso se configurará detrimento patrimonial o situación similar cuando la Corporación Autónoma Regional, realice este tipo de aportes.

Parágrafo. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las Corporaciones Autónomas Regionales no podrán tener participación en la composición accionaría, propiedad, administración y operación de un prestador de servicios públicos domiciliarios, con excepción de inversiones que hayan realizado las CAR con anterioridad a la expedición de esta ley."(Negrillas y subrayas fuera del original).

[28] Gaceta del Congreso N° 32, correspondiente al 8 de febrero de 2007

[29] Exposición de Motivos al Proyecto de ley del Plan de Desarrollo Económico 2006-2010. Gaceta del Congreso N° 32, correspondiente al 8 de febrero de 2007.

[30] Ibídem.

[31] Por ejemplo la fase de transmisión de energía por el sistema de interconexión eléctrica nacional.

[32] Por ejemplo poblaciones ubicadas en localidades o municipios geográficos muy distantes, pertenecientes totalmente o en su inmensa mayoría a estratos económicos bajos, que deben ser atendidas por empresas con ámbitos de operación local o municipal. Tal es el caso, especialmente, del servicio de acueducto en localidades con dichas características.

[33] Este puede ser el caso que la doctrina económica llama "monopolios naturales" que, como se verá más adelante, por definición se oponen al funcionamiento de modelos de libre competencia económica.

[34] Intervención del Ministerio de Minas y Energía dentro del presente proceso. Ver expediente, folio 128.  

[35] Exposición de Motivos al Proyecto de ley del Plan de Desarrollo Económico 2006-2010. Gaceta del Congreso N° 32, correspondiente al 8 de febrero de 2007.

[36] Ibídem.

[37] C.P. ARTÍCULO 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

[38] Exposición de Motivos al Proyecto de ley del Plan de Desarrollo Económico 2006-2010. Gaceta del Congreso N° 32, correspondiente al 8 de febrero de 2007.

[39] Ibídem.

[40] Cf. C.P. Artículo 367.  

[41] Subraya la Corte

[42] Subraya la Corte

[43] Corte Constitucional, Sentencia C-503 de 2003, MP: Manuel José Cepeda, ya citada.

[44] Sentencia C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[45] Ibídem.

[46] Exposición de Motivos al Proyecto de ley del Plan de Desarrollo Económico 2006-2010. Gaceta del Congreso N° 32, correspondiente al 8 de febrero de 2007.

[47] La literatura especializada explica que un monopolio es una situación permanente del mercado, donde sólo existe un proveedor para un producto o servicio. "Los monopolios se caracterizan por la falta de competencia para el bien o servicio que proveen y por la carencia de un substituto viable. La literatura describe una serie de formas para un monopolio, entre las que se incluyen: monopolio legal, monopolio de eficiencia, monopolio natural, monopolio local, etc....

"Un monopolio natural ocurre cuando las economías de escala son de tal magnitud que una única empresa es capaz de satisfacer toda la demanda de forma más eficiente que un grupo de empresas en competencia.

Los monopolios naturales nacen en industrias con altos costos de capital relativo a los costos variables y al tamaño del mercado, generando grandes barreras de entrada, dicho de otra manera, una firma es un monopolio natural cuando los costos de capital son tan altos que deja de ser viable económicamente para una segunda firma ingresar al mercado y competir." (Información obtenida el 23 de mayo de 2008  por el despacho del magistrado sustanciador en la siguiente dirección electrónica:  http://www2.ing.puc.cl). Es decir, un monopolio natural es un caso particular de monopolio, en el cual una empresa está en capacidad de satisfacer todo el mercado con un costo menor que si hubiera varias empresas compitiendo.

En materia de transmisión de energía eléctrica, para citar un ejemplo, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) ha definido que dentro del esquema regulatorio definido por las Leyes 142 y 143 de 1994 y las reglamentaciones de dicha Comisión, la prestación del servicio eléctrico se divide  en cuatro actividades independientes: Generación, Transmisión, Distribución y Comercialización, cada una de ellas con remuneración independiente. De estas, la transmisión y la distribución comprenden actividades de transporte de energía por redes públicas, que comprenden monopolios naturales y, por lo tanto, deben estar sujetas a regulación de tarifas para evitar abusos y proteger a los usuarios. Cf. Concepto CREG 950628 de 1995

[48] La Corte Constitucional sostuvo, en el mismo sentido, que "[u]na empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y la decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un determinado mercado. La regulación constitucional y legal de la posición dominante de las empresas en el mercado tiene como finalidad evitar que estos sujetos, prevaleciéndose de su supremacía económica y comercial, que goza de la protección jurídica del Estado (artículo 58 de la C.P.), puedan utilizarla para eliminar a sus competidores" (Sentencia C-616 de 2001; M.P. Rodrigo Escobar Gil, precitada).

[49] Obviamente, también son relevantes otros factores, tales como la capacidad de responder a las preferencias y gustos variables de los consumidores o la publicidad y el mercadeo.

[50] Por ejemplo, desde una perspectiva general sobre diferentes "fallas de mercado", ver: Stephen Breyer. Regulation and its Reform. Harvard University Press. Cambridge, 1982; Richard J. Pierce, JR. and Ernest Gellhorn, Regulated Industries. West Publishing Co, 1994; y Jeffrey L. Harrison. Regulation and Deregulation. Cases and Materials. West Publishing Co. ST. Paul, Minn, 1997.

[51] Por ejemplo, la Corte ha puesto de presente que el derecho a la información consagrado en el artículo 20 de la Constitución permite la existencia de bases de datos, cuya finalidad es garantizar la posibilidad de acceder a información relevante para el mercado. En efecto, "la información veraz en materia financiera protege la estabilidad del sector, pues el otorgamiento de créditos es una actividad que implica riesgos, y por ello es legítimo que las entidades financieras busquen conocer el comportamiento pasado de los aspirantes a préstamos". Sentencia C-687 de 2002; M.P. Eduardo Montealegre Lynett (En esta sentencia, la Corte declaró inexequible el artículo 19 de la Ley 716 de 2001, el cual fijaba un término de caducidad de los datos financieros negativos de los deudores. La Corte consideró que tal asunto regulaba directamente el derecho fundamental al habeas data, razón por la cual, al ser una ley ordinaria, violaba la reserva de ley estatutaria). No obstante, "la consagración de un término de caducidad del dato financiero regula estructuralmente el habeas data en materia financiera, pues establece las condiciones de tiempo en que las personas pueden exigir que sea removida una información negativa, que figura en una determinada base de datos" (Ibídem).

[52] Por ejemplo, en la Sentencia T-375 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte concedió una tutela interpuesta por un fabricante de velas que había interpuesto una queja de carácter comercial contra la accionada, razón por la cual ésta le había suspendido el suministro de la materia prima (parafina) que requería para la elaboración de las velas. Esta Corporación constató que en la región sólo la accionada distribuía parafina, de manera que la suspensión en el suministro, implicaba para el accionante la imposibilidad de continuar con su actividad económica. La Corte sostuvo: "La posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den posiciones dominantes. Sin embargo, cuando estas se presentan o cuando la ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitir es que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de competencia existente (C.P. art., 333)".

[53] Por ejemplo, en la Sentencia T-604 de 1992; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional decidió una tutela interpuesta por un accionante residente en una zona periférica de una ciudad que consideraba que la omisión de la empresa transportadora encargada de prestar ese servicio público vulneraba su derecho a la libre locomoción, pues no recorría toda la ruta asignada. La empresa prestadora del servicio argumentó que no recorría el último tramo de la ruta asignada debido a que no era rentable. Esta Corporación sostuvo que el transporte público era necesario para garantizar la vigencia de varios derechos fundamentales, que la ruta en su totalidad era rentable y que por lo tanto la empresa tenía la obligación constitucional de cubrir el recorrido completo.

[54] Por ejemplo, en la Sentencia T-425 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), la Corte conoció de una tutela interpuesta por un accionante a quien se le había prohibido tener máquinas de juegos electrónicos en un establecimiento de comercio, de acuerdo con las normas locales expedidas por el concejo municipal respectivo. La Corte sostuvo que sólo el Congreso tiene facultades para limitar la libertad económica de los ciudadanos.

[55] Por ejemplo, en la Sentencia T-437 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte concedió la tutela interpuesta por una accionante cuyo vecindario era utilizado como terminal de una empresa de transporte. Una de las razones que acompañaron la decisión consistió en que "la empresa accionada utiliza el espacio público, de manera ilegítima y por fuera de lo contemplado en las normas pertinentes, para fines meramente privados –la realización de una actividad empresarial".

[56] Este tema ha sido estudiado por la Corte en sentencias de ratificación de tratados internacionales. Al respecto, consultar las sentencias C-178 de 1995 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-334 de 2002 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) y C-581 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

[57] Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manule José Cepeda espinosa.

[58] Entre estos fondos el Ministerio de Minas y Energía menciona, entre otros, el "Fondo Especial "Cuota de fomento de gas natural", el "Fondo de apoyo financiero para la energización de zonas no interconectadas", el "Fondo de apoyo financiero para la energización de zonas rurales no interconectadas", el Programa de normalización de redes", etc, creados por diversas leyes.

[59] C.P. ARTÍCULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

[60] Sentencia C-254 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[61] Sentencias C-573-04, C-795-04 y C-539-08.

[62] Sentencias C-025 de 1993, C-305-04 y C-573-04.

[63] Sentencias C-305-04, C-377-08, C-539-08 y C-376-08.

[64] Sentencias C-305-04, C-377-08 y C-539-08.

[65] Sentencias C-539-08.

[66] Sentencias C-305-04, C-376-08 y C-539-08.

[67] Sentencias C-573-04 y C-795-04.   

[68] Sentencias C-305-04 y C-376-08.

[69] Sentencias C-795-04 y C-376-08.  

[70] Sentencias C-573-04, C-795-04 y C-377-08.

[71] Sentencia C-376-08.

[72] Sentencias C-573-04 y C-795-04.

[73] Sentencias C-573-04, C-795-04, C-377-08 y C-539-08.

[74] Sentencia C-539-08.

[75] Sentencias C-573-04 y C-795-04.   

[76] Sentencias C-305-04, C-573-04, C-795-04, C-376-08, C-377-08 y C-539-08.   

[77] Sentencias C-305-04, C-573-04, C-795-04, C-376-08, C-377-08 y C-539-08.   

[78] Ver mis salvamentos de voto a las sentencias C-776 de 2006, C-376 de 2008, C-377 de 2008 y C-714 de 2008.

[79] Sentencias C-573-04 y C-795-04.   

[80] Sentencias C-573-04, C-795-04 y C-377-08.