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Expediente S  -  701

 

 

 

 

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS /  REGIMEN APLICABLE / ACTOS ADMINISTRATIVOS - Control jurisdiccional /  CONTRATOS - Contenidos / CLAUSULAS EXORBITANTES - Estipulación / COMISION DE REGULACION - Facultades / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Competencia / CONTRATOS ESPECIALES - Régimen aplicable

Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria, no obstante esto, las empresas privadas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativos, entre los que puede citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan  sus suspensión o terminación o deciden el corte del servicio  y su facturación (art. 154 inc 1o), asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos  por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts.  128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art. 31 inc 2o), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas, El ejercicio de las facultades previstas en los arts. 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y los contratos especiales enunciados en el artículo 39.1 que estará sometido al derecho público  y a la jurisdicción administrativa.

CONTRATO ESTATAL - Clasificación / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Régimen jurídico / EMPRESAS PUBLICAS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE ELECTRICIDAD / REGIMEN DE CONTRATACION - Privado / COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - Facultades / CLAUSULAS EXORBITANTES - Estipulación / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION - Aplicabilidad

La ley 80 creó una categoría contractual única (el contrato estatal), en la práctica reguló dos especies o tipos  contractuales bien diferenciados. De un lado, los contratos estatales propiamente dichos regidos en un todo por la citada ley; y de otro, los especiales regulados en los arts 32, parg 1o, 34, 35 y 76, con su régimen propio. Pero no obstante esto, el legislador ha venido creando con posterioridad otros regímenes especiales por fuera del esquema general trazado por el citado estatuto, tal como puede observarse con el aplicable a las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la ley 143 de 1994, según el parágrafo de su art 8o, que precisa que el régimen de contratación aplicable a las mismas será de derecho privado, pudiendo la Comisión de Regulación de Energía y Gas hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en algunos contratos que celebren tales entidades; indicando igualmente que lo relativo a estas cláusulas se sujetará al estatuto general de contratación.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO / REGIMEN DE CONTRATACION - Privado / CONTRATO - Contenido / CLAUSULAS EXORBITANTES - EstipulaciÓn / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION - Aplicabilidad

Por fuera del estatuto general de contratación, el legislador en la ley 100 de 1993 creó el régimen aplicable a las Empresas Sociales del Estado y señaló en el num 6 de su artículo 195 que el régimen de contratación sería también de derecho privado, con la posibilidad de incluir en los contratos discrecionalmente las cláusulas exorbitantes previstas en la ley 80.

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Clasificación /  EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS - Concepto / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PUBLICOS - Concepto / EMPRESA PRIVADA DE SERVICIOS PUBLICOS - Concepto

La ley 142 prevé la existencia de tres tipos de empresas prestatarias de servicios públicos. a) La Empresa Oficial de servicios públicos, o sea aquélla en cuyo capital la nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquélla  o de éstas tienen el 100o / o de sus aportes. b)La empresa mixta de servicios públicos de servicios públicos, en cuyo capital las entidades citadas en el literal anterior tiene aportes superiores o iguales al 50o / o. Y c)La empresa privada de servicios públicos, cuyo capital pertenece mayoritariamente a los particulares o a las entidades surgidas de convenios internacionales que quieran someterse, para estos efectos, al régimen jurídico de éstos.  

CONTRATOS ESPECIALES PARA LA GESTION DE SERVICIOS PUBLICOS / REGIMEN DE CONTRATACION - Privado / CONTRATO DE CONCESION - Excepción / NORMAS DE DERECHO PUBLICO - Aplicabilidad

El art. 39 de la ley 142 de 1994 trae una lista de contratos especiales para la gestión de los servicios públicos; y salvo el de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente y para el acceso al espectro electromagnético, que se rigen por el derecho público, todos los demás se gobiernan por el derecho privado, según la estipulación prevista en el parágrafo de dicho artículo; o sea los contratos enunciados en los arts 39.2, 39.3, 39.4 y 39.5.

CONTRATOS DE SERVICIOS PUBLICOS - Empresa - Usuario / REGIMEN APLICABLE / NORMAS DE DERECHO PUBLICO /  NORMAS DE DERECHO PRIVADO / REGIMEN MIXTO

El contrato tipo de mayor relevancia en la ley 142 de 1994, el previsto en el art. 128, denominado contrato de servicios públicos (contrato empresa - usuario), se rige, por lo dispuesto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las reglamentaciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos y por las normas del código de comercio y del código civil; vale decir, tanto por el derecho privado como por el derecho público. El contrato de servicios públicos crea entre las partes una relación de derecho público (contrato empresa - usuario para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutados, telefonía móvil rural y distribución de gas  - art. 14 - 21), está sujeto reglamentariamente en principio, a la ley 142 y a otras normas de derecho público, además de estar sometido al derecho privado, ya que presentan un doble régimen o, mejor, un régimen mixto o especial. De un lado, la parte contractual propiamente dicha regida, en principio, por las reglas de la contratación privada; y de otro, la parte reglamentaria de derecho público, impuesta por la ley y los reglamentos del servicio, de obligatorio acatamiento. Régimen especial que muestra, como sucede con los contratos estatales, que los aludidos contratos tampoco pueden confundirse o asimilarse con el contrato privado, en el cual rigen con todo su rigor los principios de la autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusión de sus derechos y obligaciones, que aparecen seriamente atenuados en aquéllos

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS /  ACTOS QUE NIEGAN O AFECTAN LA PRESTACION DEL SERVICIO - Naturaleza /  EJECUCION DEL CONTRATO - Natulareza del acto / ACTOS ADMINISTRATIVOS /  CONTROL JURISDICCIONAL / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

Los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que decidan la negativa a contratar, la suspensión, terminación, corte y facturación, es decir, los actos que niegan o afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato son administrativos, susceptibles tanto de los recursos previstos en el art. 154 de la ley 142, con los requisitos y modalidades previstos en dicha norma, como de las acciones contencioso administrativas correspondientes.

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Objetivo /  ESTADO - Deberes / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Titularidad

Los servicios públicos domiciliarios, cuyo objetivo es el interés general, esenciales (para el bienestar y la existencia de las personas), son inherentes a la finalidad social del estado; y, por tal razón, éste deberá asegurar su prestación eficiente en todo el territorio nacional, mediante su regulación control y vigilancia. Eficiencia que se entenderá cuando sean prestados de manera regular, general, uniforme, continua y obligatoria. Pero, sea cual fuere el régimen que los gobierne o la persona pública o privada que los preste, la titularidad de los servicios públicos domiciliarios permanecerá siempre en cabeza del estado, debido a que es función inherente a su propia naturaleza; y no se pierde esa titularidad porque una ley le entregue su ejercicio o gestión a entidades o personas privadas.

NULIDAD PROCESAL / FALTA DE JURISDICCION /  JURISDICCION ORDINARIA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CLAUSULAS EXORBITANTES - Inexistencia / CONTRATO DE COMPRAVENTA

El a - quo admitió  la demanda contractual y luego de iniciado el proceso lo declaró nulo mediante el auto de julio 9 de 1996 por falta de jurisdicción,  ya que consideró que el asunto era del conocimiento de la jurisdicción ordinaria, máxime cuando el contrato del cual proviene la controversia no tiene cláusulas exorbitantes y está sometido en un todo al derecho privado. La providencia será confirmada, por tratarse de una controversia de mero derecho privado derivada de un contrato de compraventa de unos aparatos telefónicos, del conocimiento de la justicia ordinaria.

SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES - Régimen aplicable / SERVICIOS PUBLICOS INDUSTRIALES O COMERCIALES - Régimen aplicable

Los servicios públicos que podrían  calificarse como esenciales (justicia, seguridad, salubridad, etc., etc.) gobernados por el derecho público; y servicios públicos industriales o comerciales, regidos predominantemente por el derecho privado. Orientación está que se observa en los decs 1050 y 3130 de 1968, pero referida ya a la naturaleza de la persona que los presta, para señalar el derecho público como propio y predominante en los entes territoriales y los establecimientos públicos; y el privado, también predominante, en las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Predominio, con algunas salvedades, que definió desde aquel entonces, la jurisdicción competente para la solución de los conflictos, así: la administrativa, para aquello y la ordinaria, para éstos (arts del dec 3130 de 1968).

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE:      CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veintitrés (23) de mil novecientos noventa y siete (1997).

REF: EXPEDIENTE No.  S  -  701  -  CONTRACTUAL

ACTOR: DIEGO GIRALDO LONDOÑO

DEMANDADA: TELEHUILA S.A.

Procede la sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de julio 9 de 1996 dictado por el tribunal administrativo del Huila, mediante el cual declaró la nulidad de lo actuado en ese proceso por falta de jurisdicción.  Conoce esta sala plena, en razón de la importancia del asunto a solicitud de la Sección III, a la cual se le repartió el asunto inicialmente.

I.  ANTECEDENTES PROCESALES.

1. -   Diego Giraldo Londoño presentó el 14 de diciembre de 1995 demanda ante a quo con el objeto de que se declarara a la Empresa de Telecomunicaciones del Huila S.A. "Telehuila S.A.", empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, responsable del incumplimiento del contrato # 0136 - 95 y se le condenara al pago de los daños generados por ese incumplimiento.

2. -   La demanda se admitió el 31 de enero de 1996 (fl. 44) y notificada que fue la demandada, ésta no sólo procedió a contestarla (fl. 53), sino a formular incidente de nulidad de toda la actuación (fl. 50).

3. -   El a quo, luego de dar al escrito el trámite previsto en el art. 142 del c. de p.c., inc. 5°, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y ordenó devolver los documentos a las partes (fl. 124).

Para tomar esa decisión, sostuvo:

"Se tiene que el contrato de suministro sin formalidades plenas No. 0136 - 95, celebrado el 4 de mayo de 1995 entre la Empresa de Telecomunicaciones del Huila S.A., "TELEHUILA S.A." y Diego Giraldo Londoño  - Distretel -  es de los que se rigen por el artículo 38 de la ley 80 de 1993 por la naturaleza de la entidad que lo realiza.

"Sin embargo, por el objeto social de la empresa como lo es la prestación de un servicio público domiciliario de telefonía fija (Art. 6° de los estatutos de la entidad), se le aplica la Ley 142 de 1994 "Por el cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones" (Art. 1°) así como el Artículo 31 inciso 1° y 32.

"En efecto, el Artículo 38 de la ley 80 de 1993 establece un régimen especial para las entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones.

"Así mismo el Artículo 31 de la ley 142 citada, establece la concordancia entre la ley de contratación administrativa y régimen de contratos de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios.

"En el inciso 2° del Artículo 31 de la ley 142 / 94 señala que cuando se pactan cláusulas exhorbitantes (sic) en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos a los que se refiere dicha ley, la competencia para conocer de las controversias relacionadas con dichos contratos es de la jurisdicción contencioso administrativa.

"El artículo 32 de la ley 142 de 1994 enfatiza el régimen de derecho privado para los actos de las empresas que prestan los servicios públicos domiciliarios, salvo que la constitución política o esa misma ley dispongan otra cosa.

"En este orden de ideas, dado que la constitución, la ley 80 de 1993, o la ley 142 de 1994, no disponen otra cosa, el contrato materia de este conflicto como carece de las cláusulas exhorbitantes (sic) se rige exclusivamente por las reglas del derecho privado.  Por ende su juzgamiento compete a la jurisdicción ordinaria.

"En consecuencia este Tribunal carece de competencia para conocer el presente asunto por no tener jurisdicción, causal contemplada en el numeral 2° del Artículo 140 del CPC., lo que hace que prospere la nulidad impetrada al no ser de las saneables". (fl. 123, cdno. ppal).

4. -  Inconforme la parte actora con lo decidido, apeló; y al sustentar su recurso adujo que el art. 75 de la ley 80 de 1993 le atribuye a esta jurisdicción el conocimiento de los asuntos relativos a contratos estatales; que el que originó la controversia es estatal; y que, por ende, del fuero de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.  Sostuvo que la ley 142 de 1994 era inaplicable al caso porque el contrato 0136 - 95 "nada tiene que ver con el fondo de la prestación del servicio de telefonía.  Simplemente se trata del suministro de unos aparatos telefónicos y nada más".

Para resolver, SE CONSIDERA:

En vista de los planteamientos de la demanda y del auto recurrido, la sala deberá definir cuál es la jurisdicción competente por dirimir el conflicto contractual propuesto.  Y para hacerlo tendrá que subsumirlo en la ley 142 de 1994, la cual reguló, en forma especial, lo relacionado con los actos y contratos expedidos o celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios.  Subsunción que le permitirá confirmar el auto recurrido.

El asunto no tendría discusión si sólo rigiera el art 75 de la ley 80 de 1993, pero aquella ley sigue una orientación diferente en algunos aspectos, en especial en sus arts. 1, 14.2, 14.5, 14.6 14.7, 14.20, 14.21, 14.26, 19.14, 19.15, 27.7, 31, 32, 38, 39, 39.1 y parágrafo,  128, 130 y 132.

Dada la complejidad del asunto propuesto y la vaguedad de las normas enunciadas, la sala examinará los siguientes aspectos: a) El alcance del art. 75 de la ley 80 de 1993; b) Las empresas de servicios públicos y su régimen jurídico; c) La función administrativa y la jurisdicción competente; y e) El caso concreto.

a) El alcance del art. 75 de la ley 80 de 1993

Con el propósito de dar cumplimiento al inciso final del art. 150 de la constitución política, el legislador promulgó la ley 80 de 1993 o estatuto general de contratación de la administración pública.  El art. 2° de esta ley, con miras a una sistemática y racional aplicación de la misma, identificó sus destinatarios oficiales, enlistando tanto a las "entidades estatales" (lits a y b del ord 1º) como a los "servidores públicos" (lits a y b del ord 2º), y definió lo que debía entenderse por "servicios públicos" (ord 3º). Entre aquéllas quedaron incluidas no solo las entidades territoriales, sino también los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en la que el Estado tuviera una participación superior al 50%, así como las entidades descentralizadas indirectas y las "demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adoptan, en todos los órdenes y niveles".

La pretensión del legislador en el sentido de darle "universalidad" al estatuto contractual quedó expuesta expresamente en la exposición de motivos, en cuanto que:

"... Así pues esta ley pretende convertirse en la general y única para el Estado y en todo el territorio nacional....".

"La unidad de sus fines se logra adecuadamente por la implantación de unos principios rectores que orienten y garanticen la gestión de todo ente estatal... está concebido como un conjunto normativo de aplicación general, es decir, de obligatoria observancia para todos los entes y organismos del Estado de las diferentes ramas del poder público, y en sus diferentes niveles  -  incluso la órbita de regulación alcanza también a los particulares que por delegaciones especiales, adscripciones o convenios celebren contratos a nombre del Estado".

Nótese cómo el legislador quiso así con la ley 80 abarcar a todos los entes públicos y hasta los particulares con funciones públicas o prestatarios de servicios públicos.

No obstante esto, de su amplia cobertura quedaron por fuera, entre otros, los contratos celebrados por aquellas entidades mixtas en las que el Estado tiene una participación minoritaria, entendida ésta como aquélla igual o inferior al 50% del capital (art. 2°); los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal (parg. 1º del art 32); los de concesión del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional (art 34); los de radiodifusión sonora (art 35); y los de exploración y explotación de recursos naturales (art 76).

En ese orden de ideas, la ley 80, con la creación del contrato estatal, acabó en la práctica con la disputa sobre los contratos administrativos y los contratos de derecho privado con o sin cláusulas exorbitantes (art 32), previstos en la legislación anterior (Dec 222 de 1983). En la exposición de motivos de aquélla el legislador dejó sentado ese criterio, en cuanto propuso una sola categoría contractual para regular las relaciones negociales entre el Estado y los particulares.  Allí, se lee:

"a).  Hacia una única categoría contractual.

De lo anterior, se puede concluir que, por lo menos entre nosotros, la distinción entre las dos categorías contractuales no ha sido clara.... tendremos que concluir que todos los contratos que celebren los órganos del estado se pueden agrupar en una única categoría:  Los contratos estatales, regulados y regidos, como se anotó, por la autonomía de la voluntad como principio rector y por las normas que tutelan el interés colectivo".

Creada esa única categoría, se impuso lógicamente una sola jurisdicción para solucionar los conflictos contractuales, tal como lo señala el art. 75 de dicha ley y como aparece corroborado con la exposición de motivos correspondiente.  (Ver Gaceta del Congreso - Senado No. 75 Año 1).  Además, la jurisprudencia de la corporación ha sido unánime al respecto, comprensiva tanto de los procesos de conocimiento derivados de los contratos estatales como los de ejecución provenientes de los mismos.

En este orden de ideas, se observa:

 -  El legislador de 1993, mediante la ley 80, pretendió que la actividad contractual del Estado quedara bajo la égida del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y de derecho privado; y cuyas controversias se debían ventilar siempre, como se dijo, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, incluidos sus procesos de ejecución.  Así, por lo demás, también la Corte Constitucional dejó sentada su jurisprudencia al respecto:

"Así las cosas, es entonces la jurisdicción contencioso administrativa la encargada de resolver las controversias de todo orden que surjan de la relación contractual en la que sea parte una entidad del Estado, como también de los "procesos de ejecución"... Analizadas las competencias que específicamente la carta radica en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, no encuentra que se refiere el conocimiento de los procesos ejecutivos en contratos estatales; por consiguiente, bien podía el legislador sin contrariar la constitución, asignarla a la jurisdicción citada que es la encargada de dirimir los litigios en que es parte la administración". (Agosto 22 de 1996.  Exp. D.1145, m.p. Dr. Gaviria Díaz).

Sin embargo, la mencionada ley 80 consagra excepciones a este respecto, ya que se dan ciertos asuntos contractuales en los que, pese a ser parte el Estado, escapan de la órbita de la jurisdicción administrativa y entran en el campo de la ordinaria.

En este sentido, el parágrafo 1° del art. 32 de la ley 80 dispone que "los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros, y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades".

Es decir, que los contratos que celebren las citadas personas no sólo no serán estatales en los términos del estatuto general de contratación pública, sino que sus conflictos no deberán dirimirse por la jurisdicción administrativa cuando actúen bajo la forma de establecimiento de crédito, compañía de seguros o de entidad financiera y siempre que el objeto del contrato corresponda al giro ordinario de su actividad propia.  Esos contratos estarán así regulados por las normas legales aplicables a la actividad financiera de crédito o seguros, como, por ejemplo, el estatuto orgánico del sistema financiero, el código de comercio, el código civil, etc.  El juez será el ordinario civil, que es el natural de la clase de conflictos originados en contratos propios de esas actividades.

Aunque el art. 38 de la ley 80 excepcionaba del régimen general el procedimiento de selección de los contratos de las entidades estatales prestatarias de los servicios de telecomunicaciones, no por eso podía deducirse que tales contratos eran de derecho privado, con sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción civil, máxime cuando en ellos podían pactarse cláusulas exorbitantes.

Se precisa que el citado artículo fue subrogado luego por la ley 142 de 1994, por cuanto la telefonía básica conmutada, la local móvil en el sector rural y el servicio de larga distancia nacional e internacional, quedaron regulados por dicha ley (art 14.26 y 14.27). Ley que se sumó a las excepciones que contemplaba la ley 80, ya que excluyó en su art 31 del estatuto general de contratación pública los contratos de las entidades prestatarias de servicios públicos domiciliarios, con los alcances que se explicarán en los capítulos siguientes.

b) Las empresas de servicios públicos y su régimen jurídico.

Como se infiere de lo expuesto, si bien la ley 80 creó una categoría contractual única (el contrato estatal), en la práctica reguló dos especies o tipos contractuales bien diferenciados.  De un lado, los contratos estatales propiamente dichos regidos en un todo por la citada ley; y de otro, los especiales regulados en los arts 32, parg 1º, 34, 35 y 76, con su régimen propio.

Pero no obstante esto, el legislador ha venido creando con posterioridad otros regímenes especiales por fuera del esquema general trazado por el citado estatuto, tal como puede observarse con el aplicable a las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la ley 143 de 1994, según el parágrafo de su art 8º; que precisa que el régimen de contratación aplicable a las mismas será de derecho privado, pudiendo la Comisión de Regulación de Energía y Gas hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en algunos contratos que celebren tales entidades; indicando igualmente que lo relativo a estas cláusulas se sujetará al estatuto general de contratación.  Ley 143 que, además, regula en sus arts 55 y ss el contrato de concesión que pueden celebrar los entes territoriales con personas jurídicas privadas, públicas o mixtas para que asuman en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad; contrato estatal cuyos conflictos deberán dirimirse ante la jurisdicción administrativa.

Asimismo por fuera del estatuto general de contratación, el legislador en la ley 100 de 1993 creó el régimen aplicable a las Empresas Sociales del Estado y señaló en el nl 6 de su art 195 que el régimen de contratación sería también de derecho privado, con la posibilidad de incluir en los contratos discrecionalmente las cláusulas exorbitantes previstas en la ley 80.

En el mismo sentido la ley 142 de 1994, aparentando someterse a los esquemas de la ley 80 y aduciendo concordancia con ésta, se separó de la misma y consagró un sedicente régimen propio de derecho privado, aplicable a todos los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios (art 32), cuando en realidad, como se explicará más adelante, frente al contrato de servicios públicos (arts 128 y ss) el régimen es mixto (de derecho privado y público), con aspectos reglamentarios bastante bien definidos de obligatorio acatamiento.

Las empresas de servicios públicos

La ley 142 prevé la existencia de tres tipos de empresas prestatarias de servicios públicos bien diferenciadas, así:

a) La Empresa Oficial de servicios públicos, o sea aquélla en cuyo capital la nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquélla o de éstas tienen el 100% de sus aportes. b)La empresa mixta de servicios públicos, en cuyo capital las entidades citadas en el literal anterior tienen aportes superiores o iguales al 50%.  Y c) La empresa privada de servicios públicos, cuyo capital pertenece mayoritariamente a los particulares o a las entidades surgidas de convenios internacionales que quieran someterse, para estos efectos, al régimen jurídico de éstos.

Se advierte que la clasificación precedente no implica que sólo las enunciadas podrán prestar los servicios públicos a que se refiere la ley 142, porque en ésta, en su art 15, se señalan todas las personas que pueden prestar dichos servicios, incluidas, como es obvio, las ya citadas.  Dispone el art 15 que "pueden prestar los servicios públicos:

"ART. 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

"15.1. Las empresas de servicios públicos.

"15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

"15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

"15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

"15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley

"15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.

Además, la misma ley 142 en sus arts 17 y ss define el régimen de las empresas de servicios públicos (oficiales, mixtas o particulares) en cuanto a su naturaleza (a.17), objeto (a.18) y régimen jurídico (a.19); así como también el régimen de esas empresas en municipios menores y zonas rurales (a.20).

   Régimen jurídico de sus actos y contratos.

Conforme con lo previsto en los arts. 30, 31, 32, 39, parágrafo, y 132 de la ley 142, se puede afirmar que el legislador quiso que la actividad contractual de las entidades prestadoras de servicios públicos y algunos de sus actos estuvieran gobernados, en principio, por el derecho privado y por lo estipulado en dicha ley.  Así, ese derecho formalmente quedó como la regla general y el público, administrativo, como excepcional, tal como pasa a explicarse:

a) El art. 30 ("principios de interpretación") introduce el capítulo sobre el régimen jurídico de los actos y contratos de las empresas oficiales de servicios públicos, reivindicando que la interpretación de la ley se hará conforme con los principios que favorezcan la libre competencia e impidan los abusos de la posición dominante, e invoca para ello el art. 333 de la carta.

b) El artículo 31, que habla de la "concordancia de esta ley con el estatuto general de contratación pública, señala:

"Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

"Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás.  Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa".

Se precisa que cuando las citadas Comisiones de Regulación impongan o autoricen la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos, lo relativo a dichas cláusulas se regirá por la ley 80, y los conflictos en los eventos enunciados serán dirimibles ante la jurisdicción administrativa.

Muestra este artículo, de primer intento, una curiosa forma de concordancia entre las leyes 80 y la 142, ya que so pretexto de lograrla, ésta dispuso precisamente todo lo contrario, contrariando así el querer del gobierno expuesto en el proyecto de ley de servicios públicos domiciliarios, en el cual se señalaba que el régimen de sus actos y contratos debía concordar con el estatuto general de contratación, que sería prevalente.

La exigencia de esa concordancia aparece clara tanto en el aludido proyecto del gobierno que se convirtió luego en la ley 142, como en la exposición de motivos que presentó al Senado de la República a través de los ministros de Haciendo, Minas y Energía, Comunicaciones, Transporte y Desarrollo Económico.  Así, en el art 30 del proyecto, se lee:

"Artículo 30.  Concordancia con el estatuto general de la contratación pública.  Las normas que esta ley contiene sobre contratos se aplicarán sólo en la medida en que no contradigan ni hagan más restrictivo el "Estatuto general de la contratación de la administración pública", previsto en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política.  Las dudas se interpretarán en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución  Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios.

"Se entiende que quienes presten servicios públicos obran frente a los particulares, según el caso, como entidades estatales, o en nombre del Estado, o en desarrollo de funciones pública que la ley o las entidades estatales les encomiendan, para efectos de aplicar el "Estatuto general de la contratación de la administración pública".  Por lo tanto, ejercerán los derechos que ese estatuto de a las entidades estatales; y los que éstas tengan, según otras leyes, para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que requiera la prestación del servicio. (subrayas fuera de texto)

Y en la exposición de motivos la exigencia de esa concordancia no es menos elocuente, como se infiere de su aparte 4.14, que es del siguiente tenor:

"4.14. Se buscó concordancia del proyecto con el estatuto general de contratación de la administración.  Como no se conoce cual sea el texto final que el Congreso adopte para el "Estatuto general de contratación de la administrativa pública", se establece que en caso de cualquier oposición entre la ley de servicios públicos, en temas de contratos y aquel estatuto, preferirá aquel.  No se hacen distinciones entre "contratos administrativos " y "contratos comerciales", de acuerdo con la orientación del proyecto que el gobierno presentó al Congreso".

Cabe recordar aquí algo que se olvida con frecuencia en el seno de las cámaras legislativas: cuando el Congreso expide una ley a iniciativa del gobierno, aquél podrá introducirle modificaciones pero no cambiarla en su esencia. Si así fuera, la iniciativa gubernamental desaparecería en la práctica y sería sólo un requisito formal carente de sentido desde el punto de vista de la administración.

En otras palabras, la remisión que ese art 31 de la ley 142 hace del parágrafo del art. 32 de la ley 80, es así ciertamente confusa y desorientadora (hecha para eludir objeciones de orden constitucional, en especial frente al art. 150, in fine, de la carta), porque permite concluir, contra el querer de la constitución plasmado en la ley 80, contra la intención del gobierno expuesta en el proyecto que luego llegó a ser esa ley 142 y el mismo texto final de ésta, que la actividad relacionada con los servicios públicos domiciliarios no estará regida por el estatuto general de contratación para el contrato estatal ni por el derecho público, sino por el derecho privado, con las salvedades que la misma ley 142 prescribe, entre las cuales puede citarse el inciso segundo de su art 31, que dispone que cuando la Comisión de Regulación haga obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos, lo relativo a las mismas "se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, y los actos que ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa".

Se advierte, sí, que en cuanto a la no violación del inc final del art 150 de la constitución por la ley 142 habrá que atenerse la sala a lo resuelto por la Corte Constitucional en su sentencia C - 066 / 97 (Exp D - 1394) cuyos apartes se transcribirán más adelante

c) El art. 32 ("régimen de derecho privado para los actos de las empresas") consagra directamente, sin las sinuosidades del art. 31, el derecho privado como el apropiado exclusivamente para la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, pero olvida que con esa advertencia entra en contradicción con otros principios de la misma ley que muestran un régimen jurídico diferente con predominio del derecho público, aplicable a ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, como son los actos administrativos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación dictados por dichas empresas.

d) El art. 39 trae una lista de contratos especiales para la gestión de los servicios públicos; y salvo el de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente y para el acceso al espectro electromagnético, que se rigen por el derecho público, todos los demás se gobiernan por el derecho privado, según la estipulación prevista en el parágrafo de dicho artículo; o sea los contratos enunciados en los arts 39.2, 39.3, 39.4 y 39.5.

e) Y el contrato tipo de mayor relevancia en la ley 142, el previsto en el art. 128, denominado contrato de servicios públicos (contrato empresa - usuario), se rige, por lo dispuesto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las reglamentaciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos y por las normas del código de comercio y del código civil; vale decir, tanto por el derecho privado como por el derecho público.

La Corte Constitucional, en reciente providencia, declaró la constitucionalidad del régimen previsto en los arts. 30, 31, 32 y 35 de la ley 142 de 1994, pero soslayó la definición del juez competente para dirimir los conflictos derivados de la prestación de esos servicios públicos domiciliarios.  Sostuvo así ese alto tribunal:

"Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente.  Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc.  Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior.

…………………………………………......................................................

"Tampoco desbordó el legislador la competencia dada por el Constituyente para expedir el estatuto general de la contratación de la administración pública, toda vez que el régimen de contratos organizado en la ley 142 de 1994 no es de la administración pública sino de los servicios públicos domiciliarios que pueden ser prestados bien por ella, bien por sociedades por acciones, personas naturales o jurídicas privadas, organizaciones y entidades autorizadas, entidades descentralizadas, etc. (ver artículo 15 de la ley).  Entonces, la ley 80 de 1993 no podía cubrir a todas las personas en posibilidad de prestar los servicios públicos domiciliarios, por ello fue necesario dictar una reglamentación especial sobre la materia y ésta nada tiene que ver con el inciso final del artículo 150 de la Carta, sino con los artículos 365 y 367 de la misma, directos depositantes de tal facultad en el legislador.

"Lo dicho anteriormente sirva para destruir el argumento que pretende la inconstitucionalidad de las normas objeto de control por violación del artículo 333 de la Constitución, pues si bien éste guarda relación con el tema tratado en tanto se refiere a la iniciativa privada, libre competencia económica, no abusó de posiciones dominantes y alcance la libertad de empresa frente al interés social y el ambiente, se reitera que, por razón de su especialidad, la constitucionalidad de tales tópicos debe examinarse a la luz de los artículos 365 y siguientes arriba enunciados, relativos a los servicios públicos y particularmente a los domiciliarios, y no tanto a otros con incidencia tangencial, no obstante el control de constitucionalidad integral que a esta Corte compete.  Más cuando el artículo 333 citado no constituye un catálogo de cuanto los particulares pueden o no hacer, para que sea razonable la interpretación dada por el actor".   (Sent. C - 066 / 97,  -  Expediente D - 1394, feb.11 / 97, pags. 26, 28 y 29).

f) Finalmente, y pese a la insistencia de la ley 142 en el sentido de señalar el derecho privado como el aplicable en los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, cabe recordar que dichas empresas tienen, como lo dice la misma Corte Constitucional en su sentencia de 13 de junio de 1996 (C - 263, exp. 1059), derechos y prerrogativas de autoridad pública, propias del derecho público; ; tal como se infiere de las facultades especiales que la ley otorga a dichas empresas en el art 33, en armonía con los arts 56, 57, 116, 117 y 118 de la misma ley.

En síntesis, puede aceptarse que pese a la insistencia de la ley en el sentido de que los actos y contratos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios estarán sometidos al derecho privado, la realidad que muestra la interpretación armónica de la ley en concordancia con la carta es otra, porque:

a) El régimen jurídico del contrato de servicios públicos, como lo dice la Corte en la sentencia antecitada", nunca será puro, sino más bien de derecho mixto que participa de la naturaleza de ambos, sin destacar dada la calidad de dicho sujeto, que se puede dar la prevalencia de uno de estos derechos sobre el otro".  O, en otras palabras, como lo sostiene el Dr. Gabriel Jaime Velásquez R en su ensayo publicado en la Revista Jurídica de las Empresas Varias de Medellín, su régimen es especial.  Esta autor luego de encontrar la justificación a su aserto en el análisis de las cláusulas exorbitantes (inc 2º del art 31 de la ley 142), los sistemas de selección de los contratistas regulados en el art 35 y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el art 44.4, anota:

"Bajo las consideraciones expuestas atrás, podemos entonces concluir que la dicotomía tradicional entre el derecho público y el derecho privado ha declinado sus fuerzas en el régimen especial de contratación de los servicios públicos domiciliarios, no sólo para delimitar sus órbitas de acción sino para confluir ambos en un régimen que bien podría erigirse como especial"

b) Porque las empresas de servicios públicos, fuera de expedir actos privados pueden expedir también actos administrativos, así sean particulares y como son los enunciados en el inc 1º del art 154 de la misma ley.

En este orden de ideas, se anota:

1 - . Que los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos privados (art 32), salvo los enunciados en el antecitado inc 1º del art 154, que serán materialmente actos administrativos, susceptibles de los recursos de reposición ante la persona o entidad que los dicte (sea pública o privada) y de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; la cual, para estos efectos, tal como lo señaló también la Corte Constitucional, es superior jerárquico desde el punto de vista funcional, que no orgánico, de todas las empresas, así sean éstas privadas o particulares.

A este respecto ese alto organismo, en la sentencia mencionada de 13 de junio de 1996, expresa:

"Es evidente que si las empresas de servicios públicos domiciliarios, como se vió antes, tienen derechos y ejercitan poderes y prerrogativas propias de las autoridades públicas, y desempeñan funciones públicas, sus decisiones unilaterales pueden ser pasibles de recursos parecidos a los que ordinariamente proceden contra los actos de la administración.  Por lo tanto, el referido recurso de apelación ante la Superintendencia, que bien hubiera podido denominarse de otra manera (recurso de alzada, impugnación por vía jerárquica, o simple reclamación, etc), que también encuentra respaldo constitucional en la norma transcrita, tiene como objetivo garantizar la protección de los derechos de los usuarios, en una instancia imparcial, diferente a la misma empresa".

"…………………………………………………………………………………………………………………………………………

"5.4. Los arts 154 y 159 de la ley 142 / 94, de los cuales hacen parte los segmentos acusados, regulan los recursos que pueden interponer el suscriptor o usuario "para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato".

"Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realiza la empresa procede el recurso de reposición, del cual conoce el órgano que dictó la respectiva providencia.  El recurso de apelación sólo tiene cabida en los casos en que expresamente aparezca consagrado y debe ser interpuesto como subsidiario del de reposición y "se presentará ante la Superintendencia" .

"……………………………………………………………………

"b) Si bien dicha Superintendencia no ostenta el carácter indicado y bajo las circunstancias que se han descrito, sí tiene el carácter de superior jerárquico desde el punto de vista funcional, es decir, como el conjunto organizacional (empresas y entidades prestatarias del servicio y superintendencia) que tienen de acuerdo con la Constitución y la ley la responsabilidad de desarrollar las actividades y ejercer las competencias que les han sido otorgadas para efectos de la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios.  Se destaca así la unidad desde el punto de vista funcional entre las actividades operativas y ejecutoras que corresponden a las empresas y demás entidades que tienen a su cargo la prestación del servicio, con las funciones de control, inspección y vigilancia asignadas a la Superintendencia.

"c) No existe impedimento constitucional para que sea posible integrar como un todo funcional las actividades operativas y ejecutoras con las funciones de control, inspección y vigilancia.  La Constitución no ha determinado el alcance de éstas; por lo tanto, puede el legislador determinar cual es el ámbito de competencia de la Superintendencia al ejercer dichas funciones, obviamente con fundamento en criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad.  Ello es así, si se considera que el inciso 2 del art 365, aun cuando admite la prestación del servicio por particulares, perentoriamente dispone que "en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios", y que el art 365 defiere a la ley el señalamiento del régimen de protección de los derechos de los usuarios.

"Referidas a las competencias asignadas a la Superintendencia, la función de control denota la idea de comprobación, fiscalización, inspección, intervención y vigilancia.  Por lo tanto, dentro de ésta se comprende la función de inspección que da la idea de examen, revista o reconocimiento minucioso por quien ejerce la respectiva competencia, así como la función de vigilancia, que implica la actividad de cuidado, observación, atención, celo y diligencia que se debe desplegar en relación con las acciones que se desarrollan por las entidades encargadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios".

En suma, los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que decidan la negativa a contratar, la suspensión, terminación, corte y facturación, es decir, los actos que niegan o afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, son administrativos, susceptibles tanto de los recursos previstos en el art 154 de la ley 142, con los requisitos y modalidades previstos en dicha norma, como de las acciones contencioso administrativas correspondientes, tal como se infiere de la normatividad analizada y de las decisiones de la Corte Constitucional antecitadas.

2 - . Que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los arts 128 y ss de la ley 142, , están sometidos al derecho privado y sus controversias serán dirimidas ante la jurisdicción ordinaria.  Que, en cambio, el de servicios públicos mencionado, que crea entre las partes una relación de derecho público (contrato empresa - usuario para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutados, telefonía móvil rural y distribución de gas  -  art. 14.21), está sujeto reglamentariamente, en principio, a la ley 142 y a otras normas de derecho público, además de estar sometido al derecho privado, ya que presentan un doble régimen o, mejor, un régimen mixto o especial.  De un lado, la parte contractual propiamente dicha regida, en principio, por las reglas de la contratación privada; y de otro, la parte reglamentaria de derecho público, impuesta por la ley y los reglamentos del servicio, de obligatorio acatamiento.  Régimen especial que muestra, como sucede con los contratos estatales, que los aludidos contratos tampoco pueden confundirse o asimilarse con el contrato privado, en el cual rigen con todo su rigor los principios de la autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusión de sus derechos y obligaciones, que aparecen seriamente atenuados en aquéllos.

En el mismo fallo la Corte Constitucional sostiene:

"En la ley 142 de 1992 las relaciones jurídicas entre los usuarios y las empresas prestatarias de los servicios públicos domiciliarios, tiene fundamentalmente una base contractual.  El contrato, "uniforme, consensual en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ellas para ofrecerlas a un número de usuarios no determinados", se rige por las disposiciones de dicha ley, por las condiciones especiales que se pactan con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalan las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código del Comercio y del Código Civil (art 128, inciso 1 y 132, inciso 1).  Por lo tanto, dicha relación jurídica no sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución  y de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante.

"La relación estatutaria o reglamentaria que aparte de la contractual rige las relaciones usuario  -  empresa tiene especial significación, cuando la ley 142 en los artículos 152 a 159 regula los mecanismos de defensa de los usuarios en sede de las empresas, entre los cuales se encuentra el derecho de petición y los recursos de reposición y apelación, así como los requisitos y la oportunidad para hacer uso de estos, su trámite y los órganos competentes para resolverlos.

"5. La administración se encuentra sometida al principio de legalidad, lo cual supone que los actos administrativos que ella expida deben adecuarse o estar conformes con el ordenamiento jurídico.  La observancia del principio de legalidad, aun cuando es un deber de la administración, no siempre es acatado por ésta.  Por tal razón, se le otorga a los administrados el derecho de utilizar ciertos mecanismos, a través de los cuales ejercen un control de legalidad sobre sus decisiones.  Dichos mecanismos se utilizan, bien en sede administrativa o jurisdiccional, y son en nuestro medio los recursos de la vía gubernativa (reposición o apelación) y las acciones contenciosa administrativas.

"Desde la óptica de las actuaciones administrativas, el recurso de apelación ha sido considerado como un medio de impugnación instituido en beneficio de la parte afectada con una decisión de un órgano administrativo, cuya finalidad es la de obtener que el superior jerárquico de éste la revise y proceda a reformarla o a revocarla.  Según nuestro Código Contencioso Administrativo, la interposición del recurso de apelación es un presupuesto necesario para el agotamiento de la vía gubernativa y un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción contencioso administrativa.

En la forma como aparece diseñada, la apelación es un recurso jerárquico propio de las organizaciones administrativas centralizadas, aunque no se descarta la posibilidad, como lo muestra la realidad, que dentro de organismos o entidades descentralizadas pueda establecerse dicho recurso, o cuando se dan los fenómenos de desconcentración, por adscripción de funciones, o de delegación (art. 209 y 211, inciso final, C.P.), con miras a garantizar la doble instancia en determinadas actuaciones.  En todo caso, el referido recurso supone la existencia de una jerarquía, esto es, una relación interorgánica que se caracteriza por un vínculo de subordinación de un órgano con respecto a otro.

"5.2.  La jerarquía, por consiguiente, determina una relación entre órganos por efecto derivado, entre personas, siempre que órganos y personas hagan parte de una misma esfera de competencia funcional.

"El objetivo de esta fórmula organizativa es mantener y consolidar la unidad en las políticas, las acciones y las decisiones dentro de un organismo administrativo y aún con respecto al conjunto de éstos que integran un sector (sector educativo, sector agropecuario, etc).  Es más, no se descarta, como se vió antes, que en virtud de la delegación o de la desconcentración de funciones se puedan dar, dentro de un mismo ámbito de competencia funcional de órganos que pertenecen a diferentes organismos administrativos, relaciones de naturaleza jerárquica, con miras a buscar la unidad en las actividades y en las decisiones administrativas.

"El distintivo que caracteriza este sistema de organización administrativa es la posición de supremacía del órgano superior sobre el inferior y, por ende, la subordinación de éste en relación con aquél.  En tal virtud, el superior es titular de una serie de potestades, entre las cuales se encuentra, la de ejercer un control sobre la actividad del inferior y la posibilidad de revisar, modificar o revocarse sus actos".

La función administrativa y la jurisdicción competente

Lo precedente es, en síntesis, el régimen jurídico de los actos y contratos de las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios regulado por la ley 142 de 1993, desde el punto de vista del derecho sustancial o material.  Pero, se pregunta la sala, esa definición permitirá concluir que la jurisdicción ordinaria será la única competente para dirimir los conflictos que surjan de tales actos o contratos?

Para esta sala la respuesta requiere precisiones porque ciertos asuntos serán de la citada jurisdicción, pero otros deberán dirimirse ante la administrativa, tal como lo dan a entender los arts 209, 210 y 367 de la carta y 82, 83 del c.c.a., no solo porque los servicios públicos domiciliarios fueron definidos por la ley 142 como esenciales (art 4°) para los efectos del inc 1° del art 56 de la Constitución, sino porque su prestación implica en ciertos aspectos el ejercicio de una función administrativa, sin que importe que esa prestación la haga una persona pública o privada.  Para sustentar estos asertos, se anota:

a) Los servicios públicos domiciliarios, cuyo objetivo es el interés general, esenciales (para el bienestar y la existencia de las personas), son inherentes a la finalidad social del Estado; y, por tal razón, éste deberá asegurar su prestación eficiente en todo el territorio nacional, mediante su regulación, control y vigilancia.  Eficiencia que se entenderá cuando sean prestados de manera regular, general, uniforme, continua y obligatoria.

Pero pese a lo anterior, su prestación no tendrá que hacerse forzosamente por el Estado, ya que podrán ser prestados por éste directamente o indirectamente por los particulares o las comunidades organizadas (casos de descentralización por colaboración), tal como lo señala el art 365 de la constitución para los servicios públicos en general, pudiéndose reservar aquél, mediante una ley especial, ciertos servicios públicos o actividades estratégicas, previa la indemnización a las personas que los presten.

Dentro de la finalidad social del Estado que se busca a través de la prestación de los servicios, encajan el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366); razón por la cual se afirma que el objetivo de los servicios es siempre el interés general.

Los servicios públicos domiciliarios, en cuanto a su prestación, se encuentran sometidos, en principio, al derecho público; pero el legislador, por disposición de la misma carta política, sin desconocer los fines señalados en los arts 365, 366 y 367, podrá someterlos al derecho privado o un régimen especial o mixto.

Pero, sea cual fuere el régimen que los gobierne o la persona pública o privada que los preste, la titularidad de los servicios públicos domiciliarios permanecerá siempre en cabeza del Estado, debido a que es función inherente a su propia naturaleza; y no se pierde esa titularidad porque una ley le entregue su ejercicio o gestión a entidades o personas privadas.

b) La noción del servicio público, tomada desde una perspectiva general, desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia, ha cumplido desde principios del siglo un papel definitorio no sólo en cuanto al régimen jurídico aplicable, sino en cuanto a su juez natural o propio.  Y fué así como desde sus inicios se habló de una doble ecuación: servicio público igual derecho público; y derecho público igual jurisdicción administrativa.

Las ideas precedentes se mantuvieron durante varios lustros, hasta la irrupción en el campo de la gestión administrativa de los servicios públicos industriales y comerciales prestados por empresas estatales.  Servicios que hicieron posible en la esfera de la actividad comercial o industrial la aplicación al derecho privado con miras, entre otras, a una mayor agilidad en los asuntos y para garantizar su competitibidad frente a otras personas que cumplían actividades similares; y en la esfera de la actividad administrativa propiamente dicha la operancia del derecho público.

Así, entonces, de un lado quedaron los servicios públicos que podrían calificarse como esenciales (justicia, seguridad, salubridad, etc., etc.) gobernados por el derecho público; y servicios públicos industriales o comerciales, regidos predominantemente por el derecho privado.  Orientación ésta que se observa en los decs 1050 y 3130 de 1968, pero referida ya a la naturaleza de la persona que los presta, para señalar el derecho público como propio y predominante en los entes territoriales y los establecimientos públicos; y el privado, también predominante, en las empresas estatales y las sociedades de economía mixta.  Predominio, con algunas salvedades, que definió, desde aquel entonces, la jurisdicción competente para la solución de los conflictos, así: la administrativa, para aquéllos y la ordinaria, para éstos (arts del dec 3130 de 1968).

Y cuando todo hacía prever que la tendencia neoliberal que se observa en la legislación nacional crearía las ecuaciones: servicio público igual derecho privado y derecho privado igual jurisdicción ordinaria, la interpretación armónica de los arts 209, 210, 365, 366 y 367 de la constitución y 82 y 83 del c.c.a, permiten una conclusión diferente frente a los servicios públicos domiciliarios (especie del género servicios públicos), que puede traducirse en los siguientes términos, pese a la defectuosa y confusa redacción de los arts 31 y 32 de la ley 142:

Los actos de las empresas de servicios no están sometidos a un régimen uniforme porque pueden ser privados o administrativos, según el caso.  Asimismo los contratos estarán sometidos, unos al régimen privado y a la jurisdicción ordinaria para dirimir sus controversias; y otros, como los de servicios públicos, sometidos predominantemente al derecho público, ventilables sus conflictos ante la jurisdicción administrativa, como sucede también con aquéllos que posean cláusulas exorbitantes.

No puede olvidarse que la constitución del 91 introdujo importantes innovaciones en el campo de los servicios públicos.  Así, creó los domiciliarios esenciales, como especie del género servicios públicos (art 367); le dejó al legislador la definición de su régimen jurídico; y precisó que podían ser prestados directamente por el Estado o por los particulares o las comunidades organizadas (art 365).

En desarrollo de la normatividad citada, el legislador expidió, entre otras, la ley 142 de 1994, en la cual, pese a señalar formalmente el derecho privado para sus actos y contratos, su interpretación armónica permite afirmar que las empresas de servicios públicos domiciliarios, que poseen derechos y prerrogativas de autoridad pública, cumplen funciones administrativas, tal como lo precisó la Corte Constitucional en su sentencia de 13 de junio de 1996 (C - 263 exp 1059.  De este fallo se destaca el siguiente aparte:

"3. Los derechos y prerrogativas de autoridad pública que se reconocen a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

"Diferentes disposiciones de la ley 142 de 1994, con miras a asegurar la organización, el funcionamiento, la continuidad, la eficiencia y la eficacia del servicio, otorgan a las empresas de servicios públicos una serie de derechos, privilegios y prerrogativas que son propias del poder público, vgr, la calificación como esenciales de los servicios públicos domiciliarios y, por consiguiente, la prohibición de la huelga en ellos, la posibilidad de adelantar expropiaciones de inmuebles, o la facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales de inmuebles o remover cultivos u obstáculos que se encuentren en los mismos, para asegurar la organización y el funcionamiento del servicio, en los términos de la ley 56 de 1981, así como la potestad de ejercer la autotutela, propia de las autoridades administrativas, cuando pueden a través de decisiones unilaterales o actos administrativos definir una controversia frente al usuario y, por consiguiente, declarar lo que es derecho en un caso concreto, e incluso decidir el recurso de reposición contra dichas decisiones (arts 4, 56, 57, 106 a 114, 117, 119, 152 a 159).

"Consecuente con lo dicho, si la ley le ha otorgado a las empresas el repertorio de derechos, prerrogativas y privilegios que se han mencionado, que son propios de las autoridades públicas, también pueden serle aplicables los mecanismos del control de legalidad que se han establecido para los actos administrativos que profieren las autoridades administrativas, pues al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente regula los mecanismos para la protección de los derecho de los administrados.

Si bien con los criterios anteriores a la constitución del 91 se podía inferir que la jurisdicción competente para dirimir las controversias surgidas de la aplicación del citado régimen sería la ordinaria, con base en la nueva carta la jurisdicción deberá ser la administrativa, por ser ésta la de la función administrativa y la que ejerce el control de legalidad de los servicios públicos domiciliarios.

Se insiste en la idea precedente porque si bien el régimen de los servicios públicos domiciliarios es formalmente de derecho privado, su aplicación no es exclusiva ni libre, dada la fuerte injerencia que sobre las personas que los prestan, sean públicas o particulares, ejerce el Estado, ya que la constitución le impone a éste de manera expresa (debido a la finalidad social que le es inherente) las funciones de regulación, control y vigilancia de tales servicios.

Se observa así la relatividad de ese régimen privado, especialmente en lo que toca con los contratos de servicios públicos domiciliarios (relación empresa - usuario) en los cuales es de su esencia que éste pueda presentar a aquélla peticiones, quejas y recursos relativos a los mismos (art 152);  y con los actos administrativos que las empresas puedan dictar con apoyo en dichos contratos.  Frente a los contratos, no sólo porque la relación usuario - empresa es de derecho público, sino porque en éstos no rigen en todo su integridad los principios de la autonomía de la voluntad, la libre discusión de sus derechos y obligaciones y la igualdad de las partes, tan caros en la contratación típicamente privada.  Y frente a los segundos, porque los actos que expiden las empresas con apoyo en los citados contratos, serán administrativos; y por ende, estarán amparados con la presunción de legalidad y dotados del privilegio de la ejecución de oficio, como sucede con los que reconocen a las empresas oficiales deudas derivadas de la prestación de dichos servicios, las cuales podrán hacerlas efectivas a través de la jurisdicción coactiva (art 130).  Actos administrativos que son susceptibles de los recursos de reposición ante la misma empresa y de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (art 154).

Lo explicado permite entender, entre otras cosas, que le competerá al Estado y no a la persona que preste el servicio, la fijación de su régimen tarifario; el establecimiento de las condiciones que rigen la relación entre la empresa y el usuario; la determinación de los criterios objetivos para la calificación de la calidad del servicio; el señalamiento de las sanciones que pueden imponerse a los infractores de los principios y normas que rigen este sector.

Se refuerzan las ideas precedentes con lo que disponen los arts 82 y 83 del c.c.a.  El primero, porque le adscribe a la jurisdicción administrativa no sólo el conocimiento de las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades administrativas, sino también de las personas privadas que desempeñan funciones administrativas; y el segundo, porque le permite a esa jurisdicción el juzgamiento de los actos administrativos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos estatales (la norma se subroga frente a estos últimos porque hablaba de los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad) de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas. Además, no puede olvidarse que así como la jurisdicción administrativa conoce también de las controversias derivadas de las funciones administrativas que en ciertos eventos cumplen los particulares, nada impide que esa misma jurisdicción defina asuntos que no estén gobernados en su totalidad por el derecho público, tal como se observa con los conflictos derivados de los contratos estatales, sin importar la naturaleza del derecho aplicable (art 75 ley 80 de 1993).

En otros términos, los esquemas clásicos: derecho público igual jurisdicción administrativa y derecho privado igual jurisdicción ordinaria, han perdido fuerza en nuestro sistema, tal como se infiere de la interpretación, entre otras, de las leyes 80 de 1993 y 142 de 1994.

En conclusión:

a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y estan sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria.  b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art 154 inc 1º).  c) Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art 31 inc 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas.  d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el art 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el art 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa.

Se observa, finalmente que el inc 2º del art 32 de la tantas veces mencionada ley 80, que le permite a las aludidas Comisiones hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en su sentencia 066 de 1997; circunstancia que impide cuestionar su vigencia dentro del ordenamiento jurídico nacional.

d) El caso concreto

Como se observa, el a - quo admitió la demanda contractual y luego de iniciado el proceso lo declaró nulo mediante el auto de julio 9 de 1996 por falta de jurisdicción, ya que consideró que el asunto era del conocimiento de la jurisdicción ordinaria, máxime cuando el contrato del cual proviene la controversia no tiene cláusulas exorbitantes y está sometido en un todo al derecho privado.

Lo explicado atrás muestra que la providencia será confirmada, por tratarse de una controversia de mero derecho privado derivada de un contrato de compraventa de unos aparatos telefónicos, del conocimiento de la justicia ordinaria (art 16, nls 1 y 11 del c de p.c.).

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

CONFIRMASE el auto de 9 de julio de 1996 dictado por el tribunal administrativo del Huila, mediante el cual se anuló el proceso de la referencia por falta de jurisdicción.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE

JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

GERMAN AYALA MANTILLA CARLOS BETANCUR JARAMILLO

JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF JAVIER DIAZ BUENO

SILVIO ESCUDERO CASTRO CLARA FORERO DE CASTRO

DELIO GOMEZ LEYVA AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

RICARDO HOYOS DUQUE LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA       NICOLAS CIPRIANO PAJARO P.                          

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ CONSUELO SARRIA OLCOS

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

                                             REFERENCIA: RADICACION S  -  701

                                             ACTOR: DIEGO GIRALDO LONDOÑO

Providencia aprobada en la sesión del 23 de septiembre de 1.997 .Consejero Ponente doctor Carlos Betancur Jaramillo

Con el respeto acostumbrado para con mis colegas, y por supuesto, con el señor Ponente, hube de apartarme de la decisión del 23 de septiembre del corriente año, básicamente por cuanto confirma la nulidad procesal originada en una supuesta falta de jurisdicción dado que "...el contrato del cual proviene la controversia no tiene cláusulas exorbitantes y está sometido en todo al derecho privado..., por tratarse de una controversia de mero derecho privado derivada de un contrato de compraventa de unos aparatos telefónicos, de conocimiento de la jurisdicción ordinaria (artículo 16 numerales 1 y 11 del Código de Procedimiento Civil.)" La afectación de los bienes materia de suministro a que se comprometió el hoy demandante, tienen estrecha relación con la prestación del servicio público domiciliario de telefonía y por consiguiente se toma inescindible el negocio jurídico con el objeto material del mismo, por lo que la afectación final determina la jurisdicción ante quien debe ventilarse las controversias que se susciten alrededor de aquel.

En otros términos, el negocio jurídico celebrado entre el señor Diego Giraldo Londoño y la Empresa de Telecomunicaciones del Huía S. A., es uno de los regulados por la Ley 142 de 1.994, mas concretamente de los llamados contratos de servicios públicos domiciliarios y asf no incorpore cláusulas excepcionales o exorbitantes, las controversias originadas en el mismo son justificables ante los jueces de lo contencioso administrativo y no ante la justicia ordinaria. Volver a fa antigua dicotomía que en buena hora aborreció la Ley 80 de 1.993 para radicar ante el juez de. lo contencioso cualquier clase de contrato estatal y, por consiguiente los derivados de los que tienen por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios, en tanto que otros vayan a la justicia ordinaria, no es saludable para el país porque envuelve inseguridad jurídica y en muchos casos caducidades en las acciones judiciales que dan al traste con los derechos materiales de los contratistas.

Cordialmente,

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

Fecha: ut supra