CONCEPTO 41121 DE 2014

(diciembre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

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Asunto: Su comunicación 2014321005192-2 relacionada con la imposición de servidumbres.

Respetado Señor Alcalde:

Mediante la comunicación del asunto, presenta varios interrogantes relacionados con la imposición de servidumbres administrativas necesarias para la realización del diagnóstico y ajuste a los diseños parar la optimización de las estructuras, la red principal y la rehabilitación de cada uno de los acueductos de su localidad. las cuales serán atendidas previas las siguientes consideraciones:

1. Las servidumbres en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

El artículo 33 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁾, establece lo siguiente: "Facultades especiales por la prestación de servicios públicos. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en io contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por accion u omisión en el uso de tales derechos".

Acorde con lo dispuesto por el articulo transcrito. las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios estan facultades para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de bienes que se requieran para la prestación de servicios, pero quedan sujetos a control jurisdiccional de lo contencioso administrativo.

El Capitulo lll del Titulo IV de la ley 142 de 1994, se ocupa del tema "DE LAS EXPROPIACIONES Y SERWDUMBRES", que corresponden a los articulos 56 y 57 de la citada norma. De igual forma, lo hace el Capítulo lll del Titulo VlI "LAS EXPROPIAClONES Y SERVIDUMBRES”, del artículo 116 al 120 ibidem.

De conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley 142 de 1994, la ejecución de obra para prestar los servicios públicos y la adquisición de espacio suficiente para garantizar la protección de las instalaciones respectivas son de utilidad pública e interés social. En la utilización del suelo debe cumplirse con la función social de la propiedad, para hacer efectivo el derecho constitucional de acceso a los servicios públicos domiciliarios. (Ley 388 de 1997⁽²⁾, art. 1).

Por su parte, el artículo 57 del Regimen de los Servicios Públicos Domiciliarios estableció la facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos, cuando sea necesario para prestar servicios públicos, disponiendo, que la empresa podrá:

"pasar por predios ajenos, por una via aérea, subterránea o superficial, las lineas, cables o tuberias necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981⁽³⁾, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasiona.

Las lineas de transmisión y distribución de energia eléctrica y gas combustible, conducciones de acueducto, alcantarillado y redes telefónicas, podrán atravesar los rios, caudales, lineas férreas, puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oieoductos, y otras lineas o conducciones. La empresa interesada, solicitará el permiso a la entidad pública correspondiente; si no hubiere ley expresa que indique quien debe otorgado, lo hará el municipio en el que se encuentra el obstáculo que se pretende atravesar”.

Asi las cosas, conforme con lo dispuesto en la anterior norma, es claro que las empresas de servicios públicos pueden pasar por predios ajenos las lineas cables o tuberias necesarias; pueden ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios ajenos; pueden remover cultivos y obstáculos de toda clase que encuentren en esos predios; pueden transitar, adelantar obras y ejercer vigilancia de esos predios; en general, realizar en ellos las actividades necesarias para prestar el servicio, previa la respectiva imposición de servidumbre e indemnización al propietario del predio afectado, en los terminos establecidos por la Ley 56 de 1981.

Por otra parte, los artículos 117 y 118 de la Ley 142 de 1994, establecen los parámetros para la imposición de las servidumbres y señala cuáles son las entidades facultadas para su imposición, de la siguiente manera:

"Articulo 117. La adquisición de la servidumbre. La empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981".

"Articulo 118. Entidad con facultades para imponer la servidumbre. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las comisiones de regulación

Entre las diversas entidades a las cuales la Ley 142 de 1994 les otorgó competencia para imponer servidumbres, se encuentran las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar un servicio público, y las comisiones de regulación. Con relación a las comisiones de regulación, esta facultad para imponer servidumbres se limita a decidir conflictos de interconexión a acceso compartido de redes, entre prestadores, o entre estos y grandes proveedores o usuarios conforme a lo dispuesto en el articulo 39.4 de la ley 142 de 1994⁽⁴⁾.

Así, teniendo en cuenta que corresponde a la CRA, de acuerdo con el numeral 73.22 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; asi mismo, establecer los criterios para pactar la remuneración por el transporte e interconexión a las redes, permitiendo que las empresas negocian las condiciones para determinar el peaje o remuneración correspondiente, resulta pertinente la metodologia por medio de la cual las empresas deben negociar los contratos de interconexión, consagrada en la Resolución CRA 608 de 2012, con independencia de la expedición de Ia metodología tarifaria para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, es de competencia de la jurisdicción civil todo asunto que no está atribuido por la ley a otras jurisdicciones y el artículo 408 ibidem previo que se tramitarán y decidirán en proceso abreviado, cualquiera que sea la cuantía, "los procesos reiacionados con servidumbres de cualquier origen o naturaleza y la indemnizaciones a que hubiere lugar, salvo norma en contran`o".

De lo anterior es posible colegir que quienes prestan servicios públicos y los entes territoriales gozan de facultades para promover la acción correspondiente tendiente a la imposición de servidumbres dentro del marco legal y reglamentario de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, ya sea bajo los presupuestos de la Ley 56 de 1981 o mediante acto administrativo de autoridad competente para ello, según el articulo 118 de la Ley 142 de 1994 y su imposición corresponde también a las entidades territoriales y Ia Comisión de Regulación, en los casos expresamente indicados.

Los costos de la imposición de la servidumbre seran establecidos por la autoridad que imponga la servidumbre, ya sea en sede judicial o por vía administrativa.

2. Imposición de servidumbres administrativas en el marco del Decreto 738 de 2014.

Mediante la Ley 1682 de 2013⁽⁵⁾, se adoptaron medidas para los proyectos de infraestructura de transporte, entendido este como el sistema de movilidad integrado por un conjunto de bienes tangibles, intangibles y aquellos que se encuentren relacionados con este, bajo la vigilancia y control del Estado y organizado de manera estable para permitir el traslado de las personas, los bienes y los servicios.

Conforme lo dispone el articulo 7 ibidem, las entidades públicas y las personas responsables de la planeación de los proyectos de infraestructura de transporte deberán identificar y analizar integralmente durante la etapa de estructuración del proyecto respecto, varios aspectos, entre ellos la existencia en el área de influencia directa e indirecta del proyecto de redes y activos de servicios públicos, en los terminos del literal a) del articulo citado.

El artículo 12, señala en cuanto a la reubicación y traslado de redes y activos que esta consiste en la desinstalación, movilización de la infraestructura de redes y activos existentes, para ser ubicados en un sitio diferente, de tal manera que el respectivo servicio se continúe prestando con la misma red o activo o algunos de sus componentes y/o comprende el desmantelamiento, inutilización o abandono de la infraestructura de redes y activos y la construcción de una nueva red o activo o algunos de sus componentes en un sitio diferente, de tal manera que el respectivo servicio se continúe prestando en las mismas condiciones.

Por su parte, el artículo 38 de la Ley 1682 de 2013, faculta a los jefes de las entidades del orden nacional y a las entidades territoriales, a través de los gobernadores y alcaldes, según la infraestructura a su cargo, para que durante la etapa de construcción de los proyectos de infraestructura de transporte y con el fin de facilitar su ejecución impongan servidumbres, mediante acto administrativo.

El Ministerio de Transporte impondrá tales servidumbres en los proyectos de infraestructura de transporte a cargo de los departamentos, cuando se afecten predios que se encuentren ubicados en más de uno de ellos. Asimismo, el Gobernador del departamento impondrá servidumbres en los proyectos de infraestructura de transporte a cargo de los municipios cuando se afecten predios que se encuentren ubicados en más de un municipio.

En los proyectos a cargo de la Nación, esta podrá imponer servidumbres en todo el Territorio Nacional.

Para Io anterior. se deberá agotar una etapa de negociación directa en un plazo máximo de treinta (30) dias calendario. En caso de no lograrse acuerdo, se procederá a la imposición de servidumbre por via administrativa.

El parágrafo 2 del artículo 38 citado, hace extensible dicha disposición a la gestión predial necesaria para la ejecución de proyectos de infraestructura de servicios públicos, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 56 de 1981.

Asi las cosas, durante Ia etapa de construcción de proyectos de infraestructura de transporte y con el fin de facilitar su ejecución, podrán imponerse servidumbres administrativas, previo agotamiento de una etapa de negociación directa con el propietario o poseedor del inmueble, en un plazo máximo de 30 dias calendario que empezarán a correr a partir del dia siguiente al recibo de la comunicación mediante la cual la autoridad presente la oferta que debe dirigirse al titular del derecho real de dominio o al poseedor o poseedores inscritos, en los términos del Decreto 738 de 2014⁽⁶⁾ expedido para reglamentar la materia.

La misma normativa señala que la oferta debe expresar la necesidad de constituir de común acuerdo una servidumbre sobre el inmueble o parte del mismo. Deberá indicarse entre otros aspectos el precio que se pagará por la servidumbre que será pagado a titulo de indemnización por las afectaciones del patrimonio.

El interesado podrá aceptar, rechazar o presentar una contraoferta, la cual se tomará como manifestación de interés en la negociación. Si no se logra acuerdo, la propuesta es rechazada, o el afectado guarda silencio o no concurre a la firma de la escritura pública, se entenderá fracasada la negociación y se procederá a la imposición por vía administrativa de la servidumbre dentro de los diez dias siguientes.

De lo anterior se observa que la negociación directa y la imposición de servidumbres por via administrativa a la cual se refiere el Decreto 738 de 2014 es aplicable únicamente para la realización de infraestructura de transporte, entre la cual se puede encontrar la de acueducto, alcantarillado y aseo, por parte de los jefes de las entidades del orden nacional y a las entidades territoriales, a través de los gobernadores y alcaldes, según la infraestructura a su cargo.

De conformidad con lo anterior, se responden sus preguntas asi:

1. Las servidumbres se deben imponer necesariamente por via administrativa o puede haber un acuerdo previo con los propietarios o poseedores de los predios?

Tal como se indica en el presente documento, para el regimen de servicios públicos en general y las servidumbres necesarias para la prestación de tales servicios, el régimen aplicable es el señalado en el punto No. 1 del presente documento.

No obstante, es pertinente indicar que cuando sea necesaria la imposición de una servidumbre durante la construcción de proyectos de infraestructura de transporte, se aplicará lo previsto en el articulo 38 de la Ley 1682 de 2013, con el fin de facilitar su ejecución. Esto lo realizará la Nación a través de los jefes de las entidades del orden nacional y las entidades territoriales, a través de los Gobernadores y Alcaldes, según la infraestructura a su cargo, los cuales han sido dotados de la facultad para imponer servidumbres mediante acto administrativo, para lo cual previamente se deberá agotar una etapa de negociación directa en los términos del Decreto 738 de 2014.

Por tanto, es obligatorio que se agote la etapa de negociación directa antes de imponer la servidumbre administrativa a la cual se refiere el Decreto citado, durante la construccion de proyectos de infraestructura de transporte.

2. En cualquiera de los dos casos, ¿cuál es ia entidad competente para llevar a cabo el procedimiento de imposición de servidumbres? Es el Fondo directamente o en este interviene ia CRA?

El mismo artículo 38 de la Ley 1682 de 2013 citado, señala las entidades competentes para imponer las servidumbres a las cuales se refiere el articulo 38 de la Ley 1682 de 2013:

- Los jefes de las entidades del orden nacional.

- Las entidades territoriales, a través de los Gobernadores y Alcaldes, según la infraestructura a su cargo.

- El Ministerio de Transporte en los proyectos de infraestructura de transporte a cargo de los departamentos, cuando se afecten predios que se encuentren ubicados en más de uno de ellos.

- EI Gobernador del departamento en los proyectos de infraestructura de transporte a cargo de los municipios cuando se afecten predios que se encuentren ubicados en más de un municipio.

- La Nacion en los proyectos a cargo su cargo en todo el Territorio Nacional.

Por tanto, ni el Fondo de Desarrollo Local de Sumapaz, ni la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico han sido facultados por la ley para la imposición de este tipo de servidumbres.

3. Adicionalmente, ¿cómo se pueden establecer los costos que acarrea la imposición de ias servidumbres?

Conforme lo prevé el Decreto 738 de 2014, dentro del proceso de negociación directa previo a la imposición de la servidumbre, la autoridad correspondiente presentará una oferta al titular del derecho de dominio, expresando entre otros aspectos, la necesidad de constituir de común acuerdo la servidumbre, y el precio que se pagará por la servidumbre anexando el avalúo comercial del predio, asi como la suma que la entidad pagará a titulo de indemnizaciones por las afectaciones del patrimonio.

El Decreto guarda silencio respecto de la forma en que se estiman estos costos.

4. Para el presente caso es aplicable lo dispuesto en el Decreto 738 de 2014 en el cual se establece un procedimiento especial para la imposición de servidumbres por via administrativa?

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico carece de competencia para señalar si en la situacion táctica planteada en su consulta es aplicable el Decreto 738 de 2014.

El presente pronunciamiento se realiza dentro de los limites previstos en el articulo 28 ⁽⁷⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽⁸⁾:

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Por la cual se establece el regimen de los servicios publicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones

2. Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989. y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.

3. Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación electrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras.

4. 39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o mas entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios publicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonabie.

Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios.

Si las partes no se convienen. en virtud de esta Ley la comisión de reguiación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien.

5. Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias.

6. Por el cual se reglamentan los términos para adelantar la negociación directa y la imposición de servidumbres por via administrativa, de que trata el articulo 38 de la ley 1682 de 2013”.

7. Art 28.- Alcance de los Conceptos. Salvo disposición iegai en contrario, ios conceptos emitidos por las autoridades como espuestas a peticiones realizadas en ejercicio de! derecho a formular consultas no serán de obtigatorio cumptimiento o ejecución”.

8. Ley 1437 de 2011 "Por la cual se expide el Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.