CONCEPTO 137691 DE 2020

(abril 07)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

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En atención al oficio de la referencia, mediante la cual presenta varios interrogantes relacionados con el nombramiento, posesión y ejercicio del empleo en período de prueba, en el caso de listas de elegibles en firme de concurso de méritos para proveer empleos de carrera administrativa, y el retiro de empleados nombrados en provisionalidad durante la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional a causa del covid-19, me permito dar respuesta en el mismo orden de su presentación:

Previo a dar respuesta a sus interrogantes, se considera procedente indicar que de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Señala igualmente la norma en cita que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que la Constitución Política establece que el ingreso y el ascenso en los cargos de carrera administrativa se debe realizar mediante procesos de mérito; este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución.

En este orden de ideas, quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones y requisitos que tenga adoptado la entidad, incluidos los empleados provisionales, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba.

En ese sentido, se precisa que como quiera que la Constitución Política y en la Ley 909 de 2004 prevén que la vinculación en empleos de carrera administrativa debe estar precedida de un concurso de méritos, se considera que los empleados provisionales podrán participar en igualdad de condiciones a los demás concursantes y en consecuencia, no es procedente otorgar algún tipo de protección laboral en el caso que la entidad decida realizar concurso de méritos con el fin de proveer sus empleos de carrera administrativa, en razón a que como ya se indicó, su participación se efectúa en igualdad de oportunidades a la de los demás participantes.

Ahora bien, respecto de la provisión de empleos en el caso de listas de elegibles en firme, el Decreto Ley 491 de 2020 señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 14. Aplazamiento de los procesos de selección en curso. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, para garantizar la participación en los concursos sin discriminación de ninguna índole, evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social, se aplazarán los procesos de selección que actualmente se estén adelantando para proveer empleos de carrera del régimen general, especial constitucional o específico, que se encuentren en la etapa de reclutamiento o de aplicación de pruebas.

Las autoridades competentes deberán reanudar dichos procesos una vez se supere la Emergencia Sanitaria.

En el evento en que el proceso de selección tenga listas de elegibles en firme se efectuarán los nombramientos y las posesiones en los términos y condiciones señalados en la normatividad vigente aplicable a la materia.

La notificación del nombramiento y el acto de posesión se podrán realizar haciendo uso de medios electrónicos.

Durante el período que dure la Emergencia Sanitaria estos servidores públicos estarán en etapa de inducción y el período de prueba iniciará una vez se supere dicha Emergencia.”

De acuerdo con lo previsto en la norma, es posible colegir lo siguiente:

1.- Mientras permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Gobierno Nacional, se aplazarán los procesos de selección que actualmente se estén adelantando para proveer empleos de carrera administrativa del régimen general, especial constitucional o específico, que se encuentren en la etapa de reclutamiento o de aplicación de pruebas.

2.- Los procesos meritocráticos se deberán reanudar una vez el Gobierno Nacional determine que se ha superado la Emergencia Sanitaria.

3.- En el caso que en el marco del proceso meritocrático se hallan emitido listas de elegibles que se encuentren en firme, se efectuarán los nombramientos y las posesiones en los términos y condiciones previstos en la normatividad vigente; es decir, se deberán tener en cuenta los plazos señalados en los artículos 2.2.5.1.6 y 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 2015.

4.- La notificación del nombramiento y el acto de posesión se podrán realizar haciendo uso de medios electrónicos. Para tal efecto, el acto de nombramiento y aceptación del empleo se podrán efectuar haciendo uso de los correos electrónicos suministrados por los participantes en la inscripción del concurso de méritos; la posesión podrá efectuarse utilizando herramientas tecnológicas virtuales, para tal efecto el acta de posesión se firmará una vez finalice la emergencia sanitaria.

5.- Durante el tiempo que dure la Emergencia Sanitaria quienes se posesionen en el cargo se encontrarán en etapa de inducción que para tal efecto programe la entidad de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto Ley 1567 de 1998; por su parte, el período de prueba iniciará una vez el Gobierno Nacional haya considerado que se ha superado la emergencia.

Atendiendo puntualmente sus interrogantes le indico:

a.- A su primer interrogante, relacionado con establecer si una vez posesionado quien superó el concurso de méritos queda vinculado en la entidad, le indico que una vez nombrado, aceptado y posesionado en el cargo quien ha superado un concurso de méritos, se debe entender vinculado en nómina de la entidad.

b.- En atención al segundo interrogante de su escrito, relacionado con establecer si se posesiona el empleado que superó un concurso de méritos se debe entender retirado del servicio al empleado nombrado en provisionalidad en el mismo empleo, le indico que el empleo ofertado mediante concurso de méritos deberá ser provisto de manera definitiva con la persona que haya superado el concurso de méritos, para tal efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, la Administración deberá retirar del servicio al empleado nombrado en provisionalidad mediante acto administrativo motivado.

c.- A su tercer interrogante, relacionado con establecer quien desarrolla las funciones del cargo en el caso que se posesione en el cargo y quede en inducción quien ha superado el concurso y el provisional es retirado del servicio, le indico que de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 491 de 2020, en el caso que en el marco del proceso meritocrático se hallan emitido listas de elegibles que se encuentren en firme, se efectuarán los nombramientos y las posesiones en los términos y condiciones previstos en la normatividad vigente; es decir, se deberán tener en cuenta los plazos señalados en los artículos 2.2.5.1.6 y 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 2015.

Señala igualmente la norma, que, durante el tiempo que dure la Emergencia Sanitaria quienes se posesionen en el cargo se encontrarán en etapa de inducción que para tal efecto programe la entidad de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto Ley 1567 de 1998; por su parte, el período de prueba iniciará una vez el Gobierno Nacional haya considerado que se ha superado la emergencia.

d.- En atención a su cuarto interrogante, referente a establecer que medida de protección debe realizar la entidad frente a los empleados en provisionalidad retirados del servicio para posesionar a quienes superaron el concurso, me permito indicar que, el parágrafo tercero del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto Ley 498 de 2020, establece que cuando la lista de elegibles esté conformada por un número igual o superior al número de empleos a proveer, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible los servidores que se encuentren en alguna de las siguientes circunstancias tengan la posibilidad de ser reubicados en otros empleos de carrera o temporales que se encuentren vacantes, y para los cuales cumplan requisitos, en la respectiva entidad o en entidades que integran el sector administrativo.

1.- Quienes padezcan enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad;

2.- Acrediten la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia;

3.- Ostenten la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia o;

4.- Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical

Finalmente, es preciso señalar que las acciones previstas en la presente norma se expiden por el Gobierno Nacional como medidas de protección laboral y se aplicarán mientras dura la emergencia sanitaria ocasionada por el covid-19, sin que ello derive en la modificación de las normas de administración de personal en el sector público como es el caso del Decreto 1083 de 2015, o el Decreto Ley 1567 de 1998, tampoco se deben entender modificadas normas de carácter general como es el caso de la Ley 1437 de 2011.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema. De otra parte, le indico que en el link https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito del covid-19.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico