CONCEPTO 144261 DE 2020

(abril 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

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En atención a la comunicación de la referencia, en la cual manifiesta que usted es un servidor público en el Municipio de Medellín, y que el día 13 de abril en la ciudad de Villavicencio nació su hija. Si se tienen en cuenta las condiciones actuales, de aislamiento preventivo obligatorio, medida tomada por el gobierno nacional para frenar la pandemia del COVID-19, le es imposible estar presente y lo acompañarla durante las primeras horas siguientes a su nacimiento razón por la cual requiere saber si la licencia de paternidad se puede solicitar después del aislamiento preventivo, a lo cual me permito manifestarle lo siguiente:

La Ley 1822 de 2017, «por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», señala:

«ARTÍCULO 1o. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: […]

PARÁGRAFO 2o. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.»

De acuerdo a lo anterior, los beneficios de la licencia remunerada de paternidad no excluyen al trabajador del sector público. Esta licencia tiene una duración de 8 días hábiles y estará a cargo de la Empresa Promotora de Salud – E.S.P, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Conforme lo anterior, se precisa que la entidad deberá dar trámite a la solicitud del empleado dentro de los términos que internamente establezca para dar curso a las solicitudes de licencias y permisos, procurando que sea a la mayor brevedad posible para que el empleado pueda iniciar su disfrute.

No obstante, el reconocimiento económico de la licencia de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual el servidor público deberá presentar el registro civil de nacimiento a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del (la) menor para el trámite respectivo.

De otro lado, para iniciar el disfrute de la licencia de paternidad una vez tramitada por parte de la E.P.S, es importante tener en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-273 de 2003, en la cual se decide la demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 3 del artículo 1o de la Ley 755 de 2002, «por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo», magistrado ponente Clara Inés Vargas Hernández, afirmó:

Como puede advertirse, fue la intención del legislador al crear la licencia remunerada de paternidad permitir al recién nacido el ejercicio de sus derechos fundamentales y especialmente el de recibir cuidado y amor de manera plena en la época inmediatamente posterior a su nacimiento. Dicha licencia permite al padre, y en el interés superior de su hijo, comprometerse con su paternidad en un clima propicio para que el niño alcance su pleno desarrollo físico y emocional.

De ahí que la orientación dispuesta en el Ley 755 de 2002, no es otra que el derecho a la licencia remunerada de paternidad opera a favor del padre que ha decidido responsablemente acompañar a su hijo en los primeros momentos de vida, pues si lo que se busca es proteger el interés superior del niño, la licencia conlleva una responsabilidad para el padre de acompañar y cuidar al hijo, brindándole la ayuda y el apoyo necesarios en los días posteriores a su nacimiento. […]

En el caso bajo análisis, se ha establecido que la licencia de paternidad regulada en el artículo 1o de la Ley 755 de 2001 (sic) fue instituida por el legislador con el propósito fundamental de satisfacer el interés superior del niño a recibir el cuidado y amor del padre en los primeros momentos de vida (art. 44 de la C.P.) y no como reconocimiento al papel que en la actualidad les corresponde asumir a los hombres enfrentados a la experiencia de la paternidad, sino fundamentalmente como un factor que se considera necesario y determinante en el desarrollo armónico e integral del menor […] (Subrayado fuera de texto)

Para la Corte Constitucional, la licencia de paternidad es una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño(a) y especialmente el de recibir cuidado y amor, y consiste en un período remunerado que se le otorga al padre trabajador para que acompañe y cuide al hijo(a), garantizándole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado y amor.

El Ministerio de la Protección Social al pronunciarse en una situación similar, en concepto No. 3749 del 1o de junio de 2006, expresó:

“(…)

Así las cosas, se tiene que la licencia de maternidad es un derecho y una prestación económica y que como tal es irrenunciable, para cuyo reconocimiento y pago en el Sistema General de Seguridad Social, la afiliada cotizante deberá cumplir con los requisitos establecidos en el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000 y en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.

Expuesto lo anterior y frente a lo consultado, en criterio de esta Oficina no podría afirmarse jurídica y categóricamente que en el caso objeto de la consulta, la concejal por haber asistido a unas sesiones del Concejo Municipal ha renunciado a la licencia de maternidad, ya que como se ha explicado este derecho que forma parte de la seguridad social es completamente irrenunciable y por ende, ni la EPS ni el empleador dependiendo de "quien asuma-la licencia, puede negar su pago o reconocimiento.(…)”

De acuerdo con lo anterior, puede inferirse que el disfrute de la licencia remunerada de paternidad debe ser en la época inmediatamente posterior al nacimiento del hijo, por cuanto su sentido es procurar la compañía del padre en los primeros momentos de vida del menor.

Finalmente, como antes se expresó, el fin único de la licencia de paternidad es que el padre pueda compartir con su hijo(a) después de su nacimiento, con el objetivo primordial de privilegiar los derechos del menor, es decir, que lo perseguido por el legislador es garantizar la efectividad de los derechos que son inherentes a la misma circunstancia del nacimiento.

De acuerdo con lo expuesto y frente a la consulta objeto de análisis, el derecho a la licencia remunerada de paternidad es irrenunciable y le corresponde a la EPS asumir su reconocimiento y pago y debe solicitarse inmediatamente después del parto, pues su finalidad es que el padre comparta con su hijo, por lo cual en criterio de esta Dirección Jurídica, no es procedente que se solicite la licencia de paternidad una vez haya terminado el aislamiento preventivo obligatorio, debe solicitarse inmediatamente se dé a luz al menor.

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico