CONCEPTO 186841 DE 2020

(mayo 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

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REF.: EMPLEOS. Funciones. Ejercicio de las funciones de vigilancia durante la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional a causa del covid-19. RADICACIÓN: 20209000136432 de fecha 6 de abril de 2020.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual informa que el día viernes 3 de abril, el rector de la I.E envió, una comunicación a la oficina de Talento Humano, exponiendo su preocupación por la situación de salud del vigilante quien cumple las labores de celaduría durante el día, actualmente padece de diabetes tipo II e Hipertensión, que lo hace vulnerable al contagio de COVID-19. remitiendo la historia clínica de hace un (1) año, debido a que no ha podido acceder a la EPS, actualmente, precisamente por la situación de temor. Frente a esta situación particular, en la que no contamos con incapacidad otorgada al empleado, ni otra situación administrativa que nos permita el reemplazo temporal para el titular del cargo, pero también frente a estas situaciones de fuera mayor, a raíz de la emergencia económica, social y ecológica derivada de la pandemia covid-19, solicitamos concepto en relación a estas situaciones y a como cubrir a celadores con enfermedades vulnerables al contagio, pero que no tienen incapacidad, frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:

El Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, establece:

“ARTÍCULO 2 Objeto. El presente Decreto, en el marco de los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, tiene por objeto que las autoridades cumplan con la finalidad de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.”

“ARTÍCULO 3 Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

PARÁGRAFO. En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial. Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.”

De acuerdo con las disposiciones transcritas, para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del Decreto 491 de 2020 y la Resolución No. 0000502 del 24 de marzo de 2020, velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, y tomando las medidas de acuerdo con las instrucciones del Ministerio de Salud y Protección social para la prestación de los servicios de salud durante las Etapas de Contención y Mitigación de la Pandemia Por Sars-Cov-2 (COVID-19),.

Además se deberá tener en cuenta, que de acuerdo con dicha regulación en ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial; y las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.

Ahora bien, frente a los funcionarios que prestan servicios indispensables, este Departamento ha emitido un documento denominado “abc preguntas frecuentes en aislamiento preventivo obligatorio” en el que se plasman preguntas frecuentes con sus respectivas respuestas, en el que se contempló lo siguiente:

(...)

7. Los servidores que prestan servicios esenciales, ¿pueden prestar servicios desde la casa?

Respuesta: De acuerdo con los numerales 13 y 15 del artículo 3 del Decreto 531 de 2020, están exceptuados para prestar sus servicios desde la casa, entre otros, a aquellos servidores públicos y contratistas cuyas actividades sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la Emergencia Sanitaria por causa del coronavirus (COVID-19) y para garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado, así como los miembros de las Fuerza Militares, Policía Nacional, organismos de seguridad del Estado, la industria militar y de defensa; sin embargo, de acuerdo con las situaciones particulares de los servidores o dependiendo de las actividades a su cargo, los jefes de los respectivos organismos podrán decidir que presten sus servicios bajo la modalidad de trabajo en casa.

(...)

40. ¿Qué pasa con el personal de la salud que presenta enfermedades de base o se encuentra en una de las excepciones del Decreto Legislativo 538 de 2020?

Respuesta: El Ministerio de Salud y Protección Social tiene a su cargo la reglamentación del tema, una vez se expida la daremos a conocer”.

De acuerdo con lo anterior, es preciso indicar que los servidores públicos tienen el deber de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos, entre otros, en los manuales específicos de funciones y competencias laborales que tenga adoptado la entidad, en ese sentido, se considera que será la entidad pública la facultada para determinar la necesidad para que empleados y contratistas cumplan sus servicios en las instalaciones físicas de la entidad, y brindar las razones por las cuales no consideran procedente el trabajo en casa utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

De acuerdo con los numerales 13y 15 del artículo 3 del Decreto 531 de 2020, están exceptuados para prestar sus servicios desde la casa, entre otros, aquellos servidores públicos y contratistas cuyas actividades sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la Emergencia Sanitaria por causa del coronavirus (COVID-19); sin embargo, de acuerdo con las situaciones particulares de los servidores o dependiendo de las actividades a su cargo, los jefes de los respectivos organismos podrán decidir que presten sus servicios bajo la modalidad de trabajo en casa

En el caso que la entidad requiera la presencia física de los servidores públicos y contratistas en las instalaciones de la entidad, deberá cumplir con las medidas de seguridad ordenadas por el Gobierno Nacional para evitar el contagio y la propagación del covid-19, como es el caso de la distancia entre las personas y el evitar aglomeraciones.

En cuanto a que el empleado que realiza funciones de vigilancia por su condición de persona con diabetes, dicho aislamiento debe ser autorizado por el médico tratante, dado a que no es una incapacidad sino un aislamiento preventivo, será la autoridad competente de la respectiva entidad la que debe valorar la situación del empleado y tomar las medidas pertinentes de acuerdo a las propias condiciones y circunstancias del servicio y del trabajador, ajustado a la normativa expedida por el Gobierno nacional sobre el tema, incluyendo las directrices del Ministerio de Salud al respecto.

Finalmente, con relación a como cubrir las vacancias temporales, me permito manifestarle que el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” dispone:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.”

De la norma transcrita se infiere que la asignación de funciones procede cuando un empleado público se encuentre en una situación administrativa que no genere vacancia pero que implique la separación transitoria del ejercicio de sus funciones o algunas de estas, caso en el cual el jefe del organismo podrá asignar su desempeño a otro empleado que ejerza un cargo de la misma naturaleza.

Por su parte, la Corte Constitucional mediante sentencia T-105 de 2002, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería, efectuó el siguiente análisis:

“II.- De la Asignación de Funciones. -

Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.

¿De dónde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.

Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”. (Subrayado fuera de texto)

Por lo anterior, a la asignación de funciones se puede acudir cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo vacante temporal y/o definitivamente, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.

Por lo tanto, todos los empleos de la entidad deben tener definidas sus funciones, tareas y responsabilidades y las mismas deben corresponder al respectivo nivel jerárquico sin olvidar que de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.5.5.52 del Decreto 1083 de 2015, la asignación de funciones a un empleado no implica el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

Bajo los fundamentos expuestos, en criterio de esta Dirección Jurídica y en respuesta a su consulta, el jefe inmediato por necesidades del servicio y/o cumplimiento de los fines propios de la entidad, podrá asignar funciones adicionales a las expresamente contempladas para el cargo en el manual de funciones; no obstante, dicha discrecionalidad está limitada, en tanto que su aplicación no podrá desvirtuar la naturaleza jurídica definida por la ley para cada uno de los niveles jerárquicos de los empleos; así las cosas, se considera necesario verificar si las funciones adicionales asignadas, corresponden a las contempladas para los empleos del nivel y si su naturaleza corresponde a las definidas para el empleo en el manual específico de funciones.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativopodrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico