CONCEPTO 791 DE 2020

(abril 24)

<Fuente: Archivo Ministerio de Trabajo>

MINISTERIO DE TRABAJO

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Respetado Señor:

En respuesta a su solicitud mediante la cual solicita concepto jurídico respecto la terminación del contrato a término indefinido sin justa causa en emergencia sanitaria - Covid -19, base para liquidación e indemnización laboral., esta Oficina se permite de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las siguientes consideraciones generales:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

Antes de dar trámite a su consulta es de aclararle que esta Oficina Asesora Jurídica solo estaría habilitada para emitir conceptos generales y abstractos en relación con las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad con el Artículo 8o del Decreto 4108 de 2011 y por ende no le es posible realizar declaraciones de carácter particular y concreto. De igual manera, el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 41 del D.L. 2351 de 1965, modificado por el art. 20 de la ley 584 de 2000, dispone que los funcionarios de este Ministerio no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, esta oficina haciendo uso de la función orientadora en materia de relaciones laborales, procederá a emitir el concepto conforme a la posición que tiene este Ministerio respecto de los temas planteados en su consulta en los siguientes términos generales:

Frente al caso en concreto:

En principio, es pertinente señalar, que con la expedición el Decreto 488 del 27 de Marzo de 2020 “Por el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” a causa de la emergencia sanitaria ante el COVID-19., El Gobierno Nacional busca en materia laboral a través del El Ministerio de Trabajo tomar medidas y brindar alternativas, con el objetivo de proteger el empleo, y mitigar el impacto económico que pueda llegar a presentarse, en este sentido ha instado a los empleadores a usar otro tipo de mecanismos tales como el trabajo en casa, los permisos remunerados, las jornadas flexibles, el teletrabajo y el otorgamiento de vacaciones acumuladas, anticipadas y colectivas. En así como en el artículo primero el citado Decreto se tiene por objeto:

“Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como objeto adoptar medidas en el ámbito laboral con el fin de promover la conservación del empleo y brindar alternativas a trabajadores y empleadores dentro de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada por el Gobierno nacional por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

Por su parte esta Cartera Ministerial través de la Circular 21 de 17 de Marzo de 2020, hace referencia a las medidas de protección de empleo con ocasión a la fase de contención de COVID- 19 y la declaración de medidas de emergencia sanitaria, motivo por el cual a través de la misma presentó las siguientes alternativas que pueden ser considerados por los empleadores, con el fin de proteger el empleo.

1. Trabajo En Casa:

Tratándose De una situación ocasional, temporal y excepcional es posible que el empleador autorice el trabajo en casa, en cualquier sector de la economía, esta modalidad ocasional de trabajo es diferente al Teletrabajo y no exige el lleno de los requisitos establecidos para este. En el numeral 4 del Artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 define como características de trabajo en casa que: “4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerara teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlos en su lugar de trabajo habitual”, para optar por esta modalidad debe existir acuerdo entre el empleador y el trabajador.

De tal manera, el trabajo en casa, como situación ocasional temporal y excepcional no presenta los requerimientos necesarios para el teletrabajo y se constituye como una alternativa viable y enmarcada en el ordenamiento legal para el desarrollo de las actividades en el marco de la actual emergencia sanitaria.

2. Teletrabajo:

Por su parte el teletrabajo se encuentra definido en el artículo 2 de la Ley 1221 de 2008 como “una forma de organización laborar que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y comunicación - TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio especifico de trabajo”. Al teletrabajo conforme a lo señalado en la norma en mención, no le serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno, sin que pueda imponer tampoco, altas cargas de trabajo.

De igual manera se debe tener en cuenta que el salario del teletrabajador, no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el centro de trabajo.

3. Jornada Laboral Flexible:

Como regla general se indica que la jornada laboral puede ser establecida por el empleador o fijarse con los límites establecidos por la Ley, la cual señala un máximo de (8) horas diarias y (48) a la semana, no obstante, el mencionado limite puede ser repartido de manera variable durante la respectiva semana teniendo como mínimo (4) horas continuas y como máximo hasta (10) hora diarias sin lugar a recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6:00 a.m. a 9:00 p.m., lo anterior con base en lo dispuesto en el literal d) del artículo 161 del C. S. del T.

En las anteriores condiciones, el empleador tiene la facultad de reducir o ampliar la jornada laboral establecida dependiendo de las necesidades del servicio o necesidades especiales sin que este término sea contabilizado como horas extras.

De igual manera el empleador puede optar por realizar turnos de trabajo con duración no superior a (6) horas diarias y (36) a la semana los cuales se pueden realizar en cualquier horario días de la semana sin que esta situación genere recargo alguno Literal c) Artículo 161 del C. S. del T.

Así las cosas y dados los acontecimientos de salud pública señalada, los empleadores pueden modificar su jornada laboral con la intensión de proteger a sus trabajadores acordando sus jornadas laborales o disponiendo de turnos sucesivos que eviten la aglomeración de los trabajadores en sus instalaciones en una misma jornada o en los sistemas de transporte masivo.

4. Vacaciones anuales, anticipadas y colectivas:

El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado por haber prestado sus servicios durante un (1) año de servicio, consistente en (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas de conformidad con lo señalado en el artículo 186 del C. S del. T.

Asimismo, se puede otorgar vacaciones a los trabajadores antes de causar el derecho lo cual se conoce como vacaciones anticipadas. De otra parte los empleadores pueden fijar vacaciones colectivas a sus trabajadores inclusive sin que ellos hayan cumplido el año para lo cual se pueden tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Las vacaciones deben ser remuneradas al trabajador con el salario que este devengando en el momento de disfrute.

2. El trabajador no pude exigir que se le asigne un nuevo periodo de vacaciones luego de cumplir el año de trabajo.

En cuanto a las vacaciones colectivas, el empleador pude dar aviso de ellas con el fin de contrarrestar bajas de producción o ingresos, como situaciones derivadas de la emergencia sanitaria o en caso de que se ordenen medidas de aislamiento obligatorio por parte del Gobierno Nacional, como estrategia de mitigación ante el COVID- 19.

De acuerdo con lo anterior y debido a la situación actual aquí descrita los trabajadores y empleadores podrán acordar en cualquier momento el inicio del disfrute de las vacaciones acumuladas, anticipadas o colectivas para enfrentar adecuada ente l etapa de la contingencia COVID- 19.

Vale la pena resaltar que en atención de la situación de emergencia, el Decreto 488 de 2020, al que se hizo alusión en la parte inicial de esta consulta, estableció en el artículo 4, la posibilidad de dar a conocer a los trabajadores, la concesión de las vacaciones con al menos un (1) día de anticipación, cuando se trata de colectivas, anticipadas o acumuladas, lo que en condiciones normales requiere término de quince días. La norma que autoriza la concesión con un día de antelación, en este período de aislamiento por la emergencia ocasionada por la Pandemia covid-19, a la letra dice:

“Artículo 4. Aviso sobre el disfrute de vacaciones Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, el empleador dará a conocer al trabajador, con al menos un (1) día de anticipación, la fecha a partir de la cual le concederá las vacaciones anticipadas, colectivas o acumuladas. De igual manera el trabajador podrá solicitar en el mismo plazo que se le conceda el disfrute de las vacaciones.”

5. Permisos Remunerados- Salario Sin Prestación de Servicios:

En virtud de lo señalado en el artículo 57 del C. S. del T, le corresponde al empleador conceder permiso en casos de grave calamidad domestica debidamente comprobada.

5.1 Salario Sin Prestación de Servicios:

Esta posibilidad se indica en el artículo 140 del C. S del T el cual señala: “Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador”. Conforme a la norma anterior es posible que por disposición del empleador de manera voluntaria y generosa determine la posibilidad de pagar el salario y de liberar al trabajador de la prestación del servicio.

El Trabajo en casa, los permisos, las jornadas flexibles, el teletrabajo y en general todas las medidas enunciadas en la cita circular, no exoneran al empleador de cumplir con su obligaciones, en particular el pago de salarios los aportes al Sistema General de Seguridad Social y todos aquellos derivados de la relación laboral.

Igualmente, mediante Circular No. 27 del 29 de marzo de 2020, dirigida a empleadores y trabajadores del sector privado, se reitera la importancia de proteger el empleo y promueve para que a los empleadores a tener en cuenta lo siguiente:

1. El Artículo 25 de la Constitución Política señala que el trabajo “es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.”

2. Como derechos conexos al trabajo se encuentran conceptos como el “mínimo vital y móvil” y la seguridad social, derechos que están conexos a la vida y salud de los trabajadores y sus familias.

3. En este momento de crisis mundial, la Organización Internacional del Trabajo ha hecho un llamado a proteger los trabajadores, estimular la economía y el empleo y sostener los puestos de trabajo y los ingresos del trabajador, por lo que se hace nuevamente un llamado a los empleadores para que actúen bajo el principio protector y de solidaridad, en virtud de los cuales, prima la parte más débil de la relación laboral.

4. Conforme a lo anterior, no es permitido obligar a los trabajadores a solicitar y acceder a tomar licencias no remuneradas, so pretexto de mantener el empleo, pues dicha práctica, además de ser ilegal, afecta dolorosamente la vida del trabajador y su familia, al no poder contar con ingresos suficientes para atender la crisis.

5. Conforme lo señalado en el Artículo 333 de la Constitución Política, la empresa tiene una función social que implica obligaciones, una de ellas, propender por el bienestar de sus trabajadores.

Con todo lo anteriormente expuesto, lo que se busca es que el empleador opte por cualquiera de estas alternativas con el fin de proteger el derecho constitucional del trabajo de sus empleados bajo un principio protector y de solidaridad bajo esta emergencia sanitaria de Covid -19.

Ahora bien, cuando se trata de terminación de un contrato laboral a término indefinido sin justa causa, debemos señalar que efectivamente de no configurarse ninguna de las justas causas contenidas en el artículo 62 del C.S del T. para la terminación del contrato laboral, el trabajador tendrá derecho a una indemnización, “sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

En consecuencia, en materia de indemnización laboral, el Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 64 del C. S del T dispone:

“Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa.

En todo contrato va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley (artículos 62 y 63 del CST literal B), el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:

a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1o, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;

b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1o anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción”.

En atención a lo normado por el Código Sustantivo del Trabajo, las acreencias laborales, deben ser pagadas por el empleador, en la medida en que las mismas se vayan causando o en forma inmediata a la terminación del Contrato de Trabajo, pagaderas en las fechas en las que las disposiciones lo ordenan siendo ellas, la cesantía, el interés a la cesantía, la prima de servicios, la dotación y la concesión de las vacaciones, que si bien es cierto no es considerada una prestación social, es un derecho del Trabajador al descanso remunerado, cuando ha laborado al servicio del Empleador durante un año.

Ahora bien, para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, e indemnización, la base de liquidación se calcula teniendo en cuenta el concepto de salario del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que considera que todo pago realizado al Trabajador como contraprestación al servicio, es salario, indistintamente de la denominación que se utilice para ello, caso en el cual, se tiene en cuenta el salario, dentro del cual está la remuneración comprometida, las remuneración por el trabajo suplementario y de horas extras y los recargos, nocturno, dominical, etc., norma que a la letra dice:

“Artículo 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”

No obstante, finalmente, se indica que el Numeral 2o del Artículo 486 del C.S.T. indica que los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social que indique el Gobierno, tendrán el carácter de Autoridades de Policía para lo relacionado con la vigilancia y control de las normas laborales y están facultados para imponer las sanciones pecuniarias según la gravedad de la infracción y mientras esta subsista, sin perjuicio de las demás sanciones contempladas en la normatividad vigente.

Sin embargo, es importante aclarar para dirimir las controversias generadas por un despido sin justa causa tal como lo manifiesta en sus consulta, solo la Jurisdicción Ordinaria Laboral es la llamada a definir el conflicto, toda vez que en los términos del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de esta Oficina no están facultados para declarar derechos u obligaciones ni dirimir controversias.

Así las cosas, si el consultante encuentra que se vulneraron sus derechos laborales, podrá acudir a su empleador para que le sean reconocidos los mismos y en caso de ser necesario ante el Inspector del Trabajo para intentar un amigable arreglo a través de nuestros canales virtuales dispuestos en este momento o nuestra línea de atención 3779999 extensión 2020, pero si la controversia continua, solo la Jurisdicción Ordinaria Laboral es la llamada a definir el conflicto tal como lo indicamos anteriormente.

Para mayor información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

(Original firmado)

ADRIANA CALVACHI ARCINIEGAS

Coordinadora

Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral

Oficina Asesora Jurídica