CONCEPTO 8676 DE 2020

(marzo 27)

<Fuente: Archivo Ministerio de Trabajo>

MINISTERIO DE TRABAJO

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El Ministerio del Trabajo, a través de su Oficina Asesora Jurídica procede a dejar sin efectos el concepto expedido bajo el radicado número 08SI2020120300000005953, relacionado con la comunicación radicada con el número del asunto, proveniente de la Dirección Territorial de Caldas de esta Cartera Ministerial, mediante la cual Usted se indaga: “Para efectos de considerarse fuerza mayor en el caso del CORONAVIRUS o COVIC 19, es necesario que haya contagio efectivo de algún trabajador de dicha Empresa? O basta solamente el hecho de haberse declarado pandemia por parte de la OMS y acogida por nuestro estado.”, dicho interrogante se plantea dentro del contexto del trámite de constatación de la fuerza mayor o caso fortuito que deben efectuar los Inspectores del Trabajo, para cuyos fines, esta Oficina efectúa las siguientes consideraciones generales:

Inicialmente, se observa oportuno señalar que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta debido a que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Con respecto a sus inquietudes, es necesario señalar que mediante Circular 21 del 17 de marzo de 2020, este Ministerio presentó unos lineamientos a los empleadores que tienen por objeto proteger el empleo y la actividad productiva, considerando que se trata de un fenómeno temporal y que el trabajo, conforme lo señala el artículo 25 constitucional “es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.”

Conforme lo anterior, esta Oficina se permite recordar los mecanismos existentes en las normas laborales que pueden ser recordados y expuestos a los trabajadores:

1. Trabajo en Casa: Tratándose de una situación ocasional, temporal y excepcional, es posible que el empleador autorice el trabajo en casa, modalidad ocasional de trabajo que no exige el lleno de requisitos necesarios para optar por el teletrabajo, tal y como lo señala el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 que indica: “4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.” Para optar por esta modalidad, debe existir acuerdo entre el empleador y el trabajador.

De esta manera, el trabajo en casa, como situación ocasional, temporal y excepcional, no presenta los requerimientos necesarios para el teletrabajo, y se constituye como una alternativa viable y enmarcada en el ordenamiento legal, para el desarrollo de las actividades laborales en el marco de la actual emergencia sanitaria.

2. Teletrabajo: Por su parte, el teletrabajo se encuentra definido en el artículo 2 de la Ley 1221 de 2008 como “una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación - TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.” Al teletrabajo, conforme lo señalado en la norma en mención, no le serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno, sin que se puedan imponer tampoco, altas cargas de trabajo.

De igual manera, se debe tener en cuenta que el salario del teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el centro de trabajo.

La regulación operativa del teletrabajo se encuentra contenida en el Capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, que compiló allí el anterior Decreto 884 de 2012 y que especifica las condiciones laborales que rigen el teletrabajo en relación de dependencia, las relaciones entre empleadores y Teletrabajadores, las obligaciones para entidades públicas y privadas, las administradoras de riesgos laborales y la Red de Fomento para el Teletrabajo.

El teletrabajo, tal y como está concebido normativamente, tiene una serie de requerimientos, tales como la visita previa al puesto de trabajo que tiene como objetivo, verificar las condiciones de trabajo, es decir, toda característica física, biológica, ergonómica o psicosocial que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos en la seguridad y salud del trabajador; igualmente, tanto empleador como trabajador deberán contar la Guía para la Prevención y Actuación en Situaciones de Riesgo que deberá ser suministrada por la respectiva administradora de riesgos laborales; el trámite del formulario de afiliación y novedades adoptado mediante Resolución 3310 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social, entre otros.

3. Jornada laboral flexible: Como regla general se indica que la jornada laboral puede ser establecida por el empleador o fijarse con los límites establecidos por la ley, la cual señala un máximo de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) horas semanales, no obstante, el mencionado límite puede ser repartido de manera variable durante la respectiva semana teniendo como mínimo cuatro (4) horas continuas y como máximo hasta diez (10) horas diarias sin lugar a recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6. a. m. a 9 p. m., lo anterior con base en lo dispuesto en el literal d del artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo (CST).

En las anteriores condiciones, el empleador tiene la facultad de reducir o ampliar la jornada laboral establecida dependiendo de las necesidades del servicio o necesidades especiales sin que este término sea contabilizado como horas extras.

De igual forma, el empleador puede optar por realizar turnos de trabajo con duración no superior a seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) a la semana, los cuales se pueden realizar en cualquier horario o día de la semana, sin que esta situación genere recargo alguno (Literal c) artículo 161 CST).

Así las cosas, y dados los acontecimientos de salud pública señalados, los empleadores pueden modificar su jornada laboral con la intención de proteger a sus trabajadores acortando sus jornadas laborales o disponiendo de turnos sucesivos que eviten la aglomeración de los trabajadores en sus instalaciones, en una misma jornada o en los sistemas de transporte masivo.

4. Vacaciones anuales, anticipadas y colectivas: El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado por haber prestado sus servicios durante un (1) año de servicio, consistente en quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas, de conformidad con lo señalado en el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo.

Asimismo, se pueden otorgar vacaciones a los trabajadores antes de causar el derecho, lo cual se conoce como vacaciones anticipadas. De otra parte, los empleadores pueden fijar vacaciones colectivas de sus trabajadores, inclusive sin que ellos hayan cumplido el año de servicios, para lo cual se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Las vacaciones deben ser remuneradas al trabajador con el salario que devengue al momento del disfrute.

2. El trabajador no podrá exigir que se le asigne un nuevo periodo de vacaciones luego de cumplir el año de trabajo.

En cuanto a las vacaciones colectivas, el empleador puede dar aviso de ellas, con el fin de contrarrestar bajas de producción o ingresos, como situaciones derivadas de la emergencia sanitaria o en caso que se ordenen medidas de aislamiento obligatorias por parte del Gobierno nacional, como estrategia de mitigación ante el COVID-19.

De acuerdo con lo anterior y debido a la situación actual aquí descrita, los trabajadores y empleadores pueden acordar el disfrute de vacaciones acumuladas o anticipadas para enfrentar adecuadamente la etapa de contingencia del COVID -19.

5. Permisos Remunerados - Salario sin prestación del servicio: En virtud de lo señalado en el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, le corresponde al empleador, conceder permisos en casos de grave calamidad doméstica, debidamente comprobada.

5.1 Salario sin prestación del servicio: Esta posibilidad se indica en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala: “Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del {empleador}.” Conforme a la norma anterior, es posible que por disposición del empleador, de manera voluntaria y generosa determine la posibilidad de pagar el salario y de liberar al trabajador de la prestación del servicio.

De igual manera, el pasado 19 de marzo, este Ministerio expidió la Circular 22, mediante la cual recordó el llamado que hace la Organización Internacional del Trabajo a todos los gobiernos del mundo, para proteger a los trabajadores, estimular la economía y el empleo, y sostener los puestos de trabajo y los ingresos en la crisis por la que atraviesa el planeta con la pandemia del COVID-19. En este mismo documento, este Ministerio aclaró que la configuración o no de una fuerza mayor corresponde valorarla al Juez de la República, quien determinará o no su existencia, con base en la valoración de los hechos puestos a su consideración por las partes.

En razón de este punto y siendo el objeto de su consulta, es importante recordarle que por vía administrativa este Ministerio no valora si existe o no fuerza mayor o caso fortuito. De esta manera lo indica el Manual del Inspector del Trabajo y Seguridad Social que indica en su página 241: “El Inspector de Trabajo y Seguridad Social deberá verificar las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito en los casos previstos en la ley. En el acta que se levante de la diligencia, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social se limitará a describir lo que observe sobre los hechos objeto de la comprobación y a dejar las constancias que considere procedentes (...)

Conforme lo antes expuesto, resulta claro que no corresponde al Ministerio del Trabajo definir la existencia o no de la fuerza mayor, pues ello lleva consigo la valoración particular de las condiciones de la empresa, el desarrollo de su objeto social y el impacto del COVID-19, valoraciones que son de la órbita exclusiva de los jueces, en consonancia con lo señalado en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo.

Conforme lo antes expuesto y en virtud de las instrucciones impartidas por el Ministro del Trabajo, a través de la Dirección de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial, las Inspecciones del Trabajo darán curso a la función preventiva, con el fin de salvaguardar las fuentes de empleo y los ingresos de los trabajadores.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Con toda atención,

ÁNGELA MARÍA CARO BOHORQUEZ

Asesora del Despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspección encargada de las funciones de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica