CONCEPTO 18889 DE 2020

(abril 24)

<Fuente: Archivo Ministerio de Trabajo>

MINISTERIO DE TRABAJO

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetada Señora:

En respuesta a su solicitud mediante la cual solicita concepto jurídico respecto - Licencia No Remunerada en Emergencia Sanitaria por Covid -19., esta Oficina se permite de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las siguientes consideraciones generales:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

Antes de dar trámite a su consulta es de aclararle que esta Oficina Asesora Jurídica solo estaría habilitada para emitir conceptos generales y abstractos en relación con las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad con el Artículo 8o del Decreto 4108 de 2011 y por ende no le es posible realizar declaraciones de carácter particular y concreto. De igual manera, el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 41 del D.L. 2351 de 1965, modificado por el art. 20 de la ley 584 de 2000, dispone que los funcionarios de este Ministerio no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, esta oficina haciendo uso de la función orientadora en materia de relaciones laborales, procederá a emitir el concepto conforme a la posición que tiene este Ministerio respecto de los temas planteados en su consulta en los siguientes términos generales:

Frente al caso en concreto:

Es importante empezar por aclarar el concepto de una licencia o permiso no remunerado, en este sentido el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral 6 dispuso lo siguiente:

“ARTICULO 57. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL {EMPLEADOR}. Son obligaciones especiales del {empleador}:

(...)

6. <Aparte tachado INEXEQUIBLE, el resto del numeral CONDICIONALMENTE exequible> <Ver Notas del Editor> Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio*¹; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación*²; en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada*³; para desempeñar comisiones sindicales*⁴ inherentes a la organización o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que avise con la debida oportunidad al {empleador} o a su representante y que, en los dos (2) últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa. En el reglamento de trabajo se señalarán las condiciones para las licencias antedichas. Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del {empleador}.

(La parte tachada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-930 de 2009 con la ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.,)”.

Como se observa, el Permiso No Remunerado para el Sector Privado, llamado también Licencia No Remunerada para el Sector Público y la cual si tiene su propia regulación, no está contenida en la norma anteriormente citada, por lo que su concesión de este Permiso No Remunerado estará sujeta a lo que el empleador establezca en el reglamento de trabajo, conforme lo indica el artículo 108, numeral 16 así:

“ARTICULO 108. CONTENIDO. El reglamento debe contener disposiciones normativas de los siguientes puntos:

(...)

6. Días de descanso legalmente obligatorio; horas o días de descanso convencional o adicional; vacaciones remuneradas; permisos, especialmente lo relativo a desempeño de comisiones sindicales, asistencia al entierro de compañeros de trabajo y grave calamidad doméstica.

(...)” (Negrilla fuera de Texto)

En este orden de ideas, consideramos que las condiciones bajo las cuales será concedidos los Permisos no Remunerados, así como la forma de terminar el disfrute del mismo, deberán ser establecidas en el Reglamento de Trabajo, o en su defecto, o acordadas con el empleador.

En concordancia con lo anterior, cabe manifestar que el Código Sustantivo del Trabajo, establece también la concesión de licencia o permiso temporal, en el artículo 51 del C. S. del T norma que a la letra prevé:

“ARTICULO 51. SUSPENSION. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El contrato de trabajo se suspende:

1 -

4 - Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria ” (resaltado fuera de texto)

Tal como se observa, la norma no prescribe el tiempo límite en que el Empleador pueda conceder licencia o permiso temporal, de tal manera que será el acuerdo entre las partes el que prime al respecto o la mera liberalidad del Empleador en su concesión.

Ahora bien, la licencia o Permiso Temporal de que trata el numeral 4 del artículo 51 del C. S. del T., suspenden el contrato laboral y tienen unos efectos que de conformidad con el artículo 53 del citado código establece:

“ARTICULO 53. EFECTOS DE LA SUSPENSION. Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el {empleador} la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del {empleador}, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el {empleador} al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones.

En este sentido, el efecto es la no prestación del servicio por parte del Trabajador y la consecuente falta de pago del salario por parte del Empleado.

De acuerdo a todo lo expuesto, podemos hacer las siguientes conclusiones:

Primero: Este tipo de permisos o licencia o permiso temporal o se originan a solicitud, por voluntad y por necesidad del propio trabajador, sin que el Empleador tenga injerencia, interés o iniciativa en conceder el mismo.

Segundo: Tienen unos efectos es decir, de conformidad con lo que se haya dispuesto en el Reglamento de Trabajo para conceder el un permiso, o si se trata de la aplicación del numeral 4 del artículo 51 del C.S. del T., que acabamos de señalar respecto de la concesión de la licencia o permiso temporal el efecto será la no prestación del servicio por parte del Trabajador y la consecuente falta de pago del salario por parte del Empleador.

Una vez, ya aclaro lo que dispone la normatividad laboral sobre este tema de permisos o licencia o permiso temporal, es importante dar a conocer la posición que el Ministerio de Trabajo en representación del Gobiernos Nacional y en el marco de la Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 por cuenta de la pandemia por los impactos del nuevo COVID-19, ha tomado con el fin de prevenir abusos derivados de la coacción, que podrían ejercer algunos empleadores para que sus trabajadores procedan a la firma de licencias no remuneradas, motivo por el cual mediante Circular No. 27 del 29 de marzo de 2020 expedida por esta cartera ministerial, dirigida a empleadores y trabajadores del sector privado, en la cual se prohíbe a los empleadores coaccionar a los trabajadores a tomar licencias no remuneradas, recordando el contenido de la Sentencia C - 930 del 10 de diciembre de 2009, en la cual la Corte Constitucional señaló:

“En estas situaciones en las cuales la suspensión del trabajo no obedece a causas imputables ni al empleado ni al empleador, sino a las prescripciones del legislador o a circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, o a interpretaciones sobre el alcance del derecho fundamental de asociación sindical, hacer que la carga la asuma el trabajador ya sea económicamente mediante el descuento sobre su salario o en trabajo personal con afectación de su derecho al descanso no resulta conforme a la Constitución, ya que para el trabajador el salario y el descanso son derechos fundamentales irrenunciable, en tanto que hacer recaer esta responsabilidad en el empleador no representa una carga excesiva o desproporcionada que implique un rompimiento desmesurado del equilibrio contractual.” (Negrita fuera de texto)

A su vez, en este misma Circular de insta a los empleadores a tener en cuenta lo siguiente:

1. El Artículo 25 de la Constitución Política señala que el trabajo “es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.”

2. Como derechos conexos al trabajo se encuentran conceptos como el “mínimo vital y móvil” y la seguridad social, derechos que están conexos a la vida y salud de los trabajadores y sus familias.

3. En este momento de crisis mundial, la Organización Internacional del Trabajo ha hecho un llamado a proteger los trabajadores, estimular la economía y el empleo y sostener los puestos de trabajo y los ingresos del trabajador, por lo que se hace nuevamente un llamado a los empleadores para que actúen bajo el principio protector y de solidaridad, en virtud de los cuales, prima la parte más débil de la relación laboral.

4. Conforme a lo anterior, no es permitido obligar a los trabajadores a solicitar y acceder a tomar licencias no remuneradas, so pretexto de mantener el empleo, pues dicha práctica, además de ser ilegal, afecta dolorosamente la vida del trabajador y su familia, al no poder contar con ingresos suficientes para atender la crisis.

5. Conforme lo señalado en el Artículo 333 de la Constitución Política, la empresa tiene una función social que implica obligaciones, una de ellas, propender por el bienestar de sus trabajadores.

6. Así las cosas, la opción de solicitar una licencia no remunerada debe provenir libre y voluntariamente del trabajador. El empleador determinará la procedencia de concederla o no, de acuerdo con lo señalado en el Numeral 4o del Artículo 51 del C.S.T.

Este Ministerio informa que desplegará sus funciones de inspección, vigilancia y control a las empresas que presionen o coaccionen a sus trabajadores para la firma de este tipo de licencia, por cuanto va en contravía de los derechos laborales y no cumple con la finalidad de la ley.

Finalmente, se indica que el Numeral 2o del Artículo 486 del C.S.T. indica que los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social que indique el Gobierno, tendrán el carácter de autoridades de policía para lo relacionado con la vigilancia y control de las normas laborales y están facultados para imponer las sanciones pecuniarias según la gravedad de la infracción y mientras esta subsista, sin perjuicio de las demás sanciones contempladas en la normatividad vigente.

Así las cosas, si el consultante encuentra que dentro de la vinculación que actualmente tiene se le están vulnerando sus derechos laborales, podrá acudir a su empleador para que le sean reconocidos los mismos y en caso de ser necesario ante el Inspector del Trabajo para intentar un amigable arreglo a través de nuestros canales virtuales dispuestos en este momento o nuestra línea de atención 3779999 extensión 2020, pero si la controversia continua, solo la Jurisdicción Ordinaria Laboral es la llamada a definir el conflicto, toda vez que en los términos del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de esta Oficina no están facultados para declarar derechos u obligaciones ni dirimir controversias.

Para mayor información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

(original firmado)

ADRIANA CALVACHI ARCINIEGAS

Coordinadora

Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral

Oficina Asesora Jurídica