CONCEPTO 18930 DE 2020

(abril 24)

<Fuente: Archivo Ministerio de Trabajo>

MINISTERIO DE TRABAJO

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetada Señora:

En respuesta a su solicitud mediante la cual solicita información acerca de los Mecanismos de Protección al Cesante por la emergencia sanitaria Covid- 19., esta Oficina se permite de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las siguientes consideraciones generales:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

Antes de dar trámite a su consulta es de aclararle que esta Oficina Asesora Jurídica solo estaría habilitada para emitir conceptos generales y abstractos en relación con las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad con el Artículo 8o del Decreto 4108 de 2011 y por ende no le es posible realizar declaraciones de carácter particular y concreto. De igual manera, el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 41 del D.L. 2351 de 1965, modificado por el art. 20 de la ley 584 de 2000, dispone que los funcionarios de este Ministerio no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Hecha la precisión anterior, las funciones de esta Oficina es la de absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas de la legislación colombiana sin que le sea posible pronunciarse de manera particular y concreta por disposición legal, por tal razón se procede a resolver los interrogantes de manera conjunta mediante las siguientes consideraciones:

Frente al caso en concreto:

En principio, es pertinente señalar, que con la expedición el Decreto 488 del 27 de Marzo de 2020 “Por el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” a causa de la emergencia sanitaria ante el COVID-19., El Gobierno Nacional busca en materia laboral a través del El Ministerio de Trabajo tomar medidas y brindar alternativas, con el objetivo de proteger el empleo, y mitigar el impacto económico que pueda llegar a presentarse, en este sentido ha instado a los empleadores a usar otro tipo de mecanismos tales como el trabajo en casa, los permisos remunerados, las jornadas flexibles, el teletrabajo y el otorgamiento de vacaciones acumuladas, anticipadas y colectivas. En así como en el artículo primero el citado Decreto se tiene por objeto:

“Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como objeto adoptar medidas en el ámbito laboral con el fin de promover la conservación del empleo y brindar alternativas a trabajadores y empleadores dentro de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada por el Gobierno nacional por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

Por su parte esta Cartera Ministerial través de la Circular 21 de 17 de Marzo de 2020, hace referencia a las medidas de protección de empleo con ocasión a la fase de contención de COVID- 19 y la declaración de medidas de emergencia sanitaria, motivo por el cual a través de la misma presentó las siguientes alternativas que pueden ser considerados por los empleadores, con el fin de proteger el empleo.

1. Trabajo En Casa:

Tratándose De una situación ocasional, temporal y excepcional es posible que el empleador autorice el trabajo en casa, en cualquier sector de la economía, esta modalidad ocasional de trabajo es diferente al Teletrabajo y no exige el lleno de los requisitos establecidos para este. En el numeral 4 del Artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 define como características de trabajo en casa que: “4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerara teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlos en su lugar de trabajo habitual”, para optar por esta modalidad debe existir acuerdo entre el empleador y el trabajador.

De tal manera, el trabajo en casa, como situación ocasional temporal y excepcional no presenta los requerimientos necesarios para el teletrabajo y se constituye como una alternativa viable y enmarcada en el ordenamiento legal para el desarrollo de las actividades en el marco de la actual emergencia sanitaria.

2. Teletrabajo:

Por su parte el teletrabajo se encuentra definido en el artículo 2 de la Ley 1221 de 2008 como “una forma de organización laborar que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y comunicación - TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio especifico de trabajo”. Al teletrabajo conforme a lo señalado en la norma en mención, no le serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno, sin que pueda imponer tampoco, altas cargas de trabajo.

De igual manera se debe tener en cuenta que el salario del teletrabajador, no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el centro de trabajo.

3. Jornada Laboral Flexible:

Como regla general se indica que la jornada laboral puede ser establecida por el empleador o fijarse con los límites establecidos por la Ley, la cual señala un máximo de (8) horas diarias y (48) a la semana, no obstante, el mencionado limite puede ser repartido de manera variable durante la respectiva semana teniendo como mínimo (4) horas continuas y como máximo hasta (10) hora diarias sin lugar a recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6:00 a.m. a 9:00 p.m., lo anterior con base en lo dispuesto en el literal d) del artículo 161 del C. S. del T.

En las anteriores condiciones, el empleador tiene la facultad de reducir o ampliar la jornada laboral establecida dependiendo de las necesidades del servicio o necesidades especiales sin que este término sea contabilizado como horas extras.

De igual manera el empleador puede optar por realizar turnos de trabajo con duración no superior a (6) horas diarias y (36) a la semana los cuales se pueden realizar en cualquier horario días de la semana sin que esta situación genere recargo alguno Literal c) Artículo 161 del C. S. del T.

Así las cosas y dados los acontecimientos de salud pública señalada, los empleadores pueden modificar su jornada laboral con la intensión de proteger a sus trabajadores acordando sus jornadas laborales o disponiendo de turnos sucesivos que eviten la aglomeración de los trabajadores en sus instalaciones en una misma jornada o en los sistemas de transporte masivo.

4. Vacaciones anuales, anticipadas y colectivas:

El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado por haber prestado sus servicios durante un (1) año de servicio, consistente en (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas de conformidad con lo señalado en el artículo 186 del C. S del. T.

Asimismo, se puede otorgar vacaciones a los trabajadores antes de causar el derecho lo cual se conoce como vacaciones anticipadas. De otra parte los empleadores pueden fijar vacaciones colectivas a sus trabajadores inclusive sin que ellos hayan cumplido el año para lo cual se pueden tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Las vacaciones deben ser remuneradas al trabajador con el salario que este devengando en el momento de disfrute.

2. El trabajador no pude exigir que se le asigne un nuevo periodo de vacaciones luego de cumplir el año de trabajo.

En cuanto a las vacaciones colectivas, el empleador pude dar aviso de ellas con el fin de contrarrestar bajas de producción o ingresos, como situaciones derivadas de la emergencia sanitaria o en caso de que se ordenen medidas de aislamiento obligatorio por parte del Gobierno Nacional, como estrategia de mitigación ante el COVID- 19.

De acuerdo con lo anterior y debido a la situación actual aquí descrita los trabajadores y empleadores podrán acordar en cualquier momento el inicio del disfrute de las vacaciones acumuladas, anticipadas o colectivas para enfrentar adecuada ente l etapa de la contingencia COVID- 19.

Vale la pena resaltar que en atención de la situación de emergencia, el Decreto 488 de 2020, al que se hizo alusión en la parte inicial de esta consulta, estableció en el artículo 4, la posibilidad de dar a conocer a los trabajadores, la concesión de las vacaciones con al menos un (1) día de anticipación, cuando se trata de colectivas, anticipadas o acumuladas, lo que en condiciones normales requiere término de quince días. La norma que autoriza la concesión con un día de antelación, en este período de aislamiento por la emergencia ocasionada por la Pandemia covid-19, a la letra dice:

“Artículo 4. Aviso sobre el disfrute de vacaciones Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, el empleador dará a conocer al trabajador, con al menos un (1) día de anticipación, la fecha a partir de la cual le concederá las vacaciones anticipadas, colectivas o acumuladas. De igual manera el trabajador podrá solicitar en el mismo plazo que se le conceda el disfrute de las vacaciones.”

5. Permisos Remunerados- Salario Sin Prestación de Servicios:

En virtud de lo señalado en el artículo 57 del C. S. del T, le corresponde al empleador conceder permiso en casos de grave calamidad domestica debidamente comprobada.

5.1 Salario Sin Prestación de Servicios:

Esta posibilidad se indica en el artículo 140 del C. S del T el cual señala: “Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador”. Conforme a la norma anterior es posible que por disposición del empleador de manera voluntaria y generosa determine la posibilidad de pagar el salario y de liberar al trabajador de la prestación del servicio.

El Trabajo en casa, los permisos, las jornadas flexibles, el teletrabajo y en general todas las medidas enunciadas en la cita circular, no exoneran al empleador de cumplir con su obligaciones, en particular el pago de salarios los aportes al Sistema General de Seguridad Social y todos aquellos derivados de la relación laboral.

Igualmente, mediante Circular No. 27 del 29 de marzo de 2020, dirigida a empleadores y trabajadores del sector privado, se reitera la importancia de proteger el empleo y promueve para que a los empleadores a tener en cuenta lo siguiente:

1. El Artículo 25 de la Constitución Política señala que el trabajo “es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.”

2. Como derechos conexos al trabajo se encuentran conceptos como el “mínimo vital y móvil” y la seguridad social, derechos que están conexos a la vida y salud de los trabajadores y sus familias.

3. En este momento de crisis mundial, la Organización Internacional del Trabajo ha hecho un llamado a proteger los trabajadores, estimular la economía y el empleo y sostener los puestos de trabajo y los ingresos del trabajador, por lo que se hace nuevamente un llamado a los empleadores para que actúen bajo el principio protector y de solidaridad, en virtud de los cuales, prima la parte más débil de la relación laboral.

4. Conforme a lo anterior, no es permitido obligar a los trabajadores a solicitar y acceder a tomar licencias no remuneradas, so pretexto de mantener el empleo, pues dicha práctica, además de ser ilegal, afecta dolorosamente la vida del trabajador y su familia, al no poder contar con ingresos suficientes para atender la crisis.

5. Conforme lo señalado en el Artículo 333 de la Constitución Política, la empresa tiene una función social que implica obligaciones, una de ellas, propender por el bienestar de sus trabajadores.

6. Así las cosas, la opción de solicitar una licencia no remunerada debe provenir libre y voluntariamente del trabajador. El empleador determinará la procedencia de concederla o no, de acuerdo con lo señalado en el numeral 4 del artículo 51 del Código Sustantivo de Trabajo.

Con todo lo anteriormente expuesto, las normas dictadas con ocasión de la emergencia ocasionada por la Pandemia por Covid-19,, buscan que el empleador opte por cualquiera de estas alternativas con el fin de proteger el derecho constitucional del trabajo de sus empleados bajo un principio protector y de solidaridad, debido por las empresas, como función social declarada constitucionalmente.

Por ello, si las partes, optan por soluciones propuestas tales como la jornada flexible por citar un ejemplo, el ingreso del trabajador puede verse afectado, razón por la cual, las normas expedidas durante la emergencia, buscan sostener el ingreso del trabajador, el que en la mayoría de los casos, constituye su mínimo vital y el de su núcleo de familia.

Por ello, en principio es importante precisar, que efectivamente como mecanismo de mitigación para los efectos económicos que esta crisis sanitaria pueda ocasionar, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 488 del 27 de Marzo de 2020 “Por el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Que a través del Ministerio de Trabajo y sus entidades adscritas como lo son las Cajas de Compensación Familiar trabajarán de manera conjunta otorgando una nueva medida de Protección al Cesante para afrontar la emergencia sanitaria ante el COVID-19.

En virtud de la Ley 1636 de 2013 por medio de la cual se creó el mecanismo de protección al cesante en Colombia, cuyo fin específico fue la articulación y ejecución de un sistema integral de políticas activas y pasivas de mitigación de los efectos que enfrentan los trabajadores frente a la disminución los ingresos económicos y la desprotección frente al de Seguridad Social Integra, así mismo facilitar la reinserción de la población cesante en el mercado laboral en condiciones de dignidad, mejoramiento de la calidad de vida, permanencia y formalización

En razón a lo anterior, en su artículo 3, la citada Ley estableció en términos generales cuáles son los requisitos principales para acceder a los beneficios norma que a la letra dispone:

Artículo 13. Requisitos para acceder a los beneficios. Podrán acceder a los Beneficio

Artículo 13. Requisitos para acceder a los beneficios. Podrán acceder a los Beneficios del Mecanismo de Protección al Cesante, los desempleados que cumplan las siguientes condiciones:

1. Que su situación laboral haya terminado por cualquier causa o, en el caso de ser independiente su contrato haya cumplido con el plazo de duración pactado y no cuente con ningún otro, o no cuente con ninguna fuente de ingresos.

2. Que hayan realizado aportes un año continuo o discontinuo a una Caja de Compensación Familiar durante los últimos tres (3) años para dependientes y dos años continuos o discontinuos en los últimos tres (3) años para independientes.

3. Inscribirse en cualquiera de los servicios de empleo autorizados, pertenecientes a la Red de Servicios de Empleo y desarrollar la ruta hacia la búsqueda de empleo.

4. Estar inscrito en programas de capacitación en los términos dispuestos por la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

5. Adicionalmente, si ha realizado un ahorro al mecanismo de protección al cesante por un mínimo del 10% del promedio del salario mensual durante el último año para todos los trabajadores que devengan hasta dos (2) smmlv, y mínimo del 25% del promedio del salario mensual durante el último año, si el trabajador devenga más de 2 smmlv podrá acceder al beneficio monetario de que trata el artículo 12 de la presente ley.

Parágrafo 1o. No podrán recibir beneficios con cargo al Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante los trabajadores cesantes que, habiendo terminado una relación laboral, mantengan otra(s) vigente(s) o haya(n) percibido beneficios del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante, durante seis (6) meses continuos o discontinuos en los últimos tres años.

Parágrafo 2o. Quienes no cumplan con la totalidad de los requisitos, pero se encuentren afiliados al Mecanismo de Protección al Cesante siempre podrán acceder a la información de vacantes laborales suministrada por el servicio público de empleo.

Parágrafo 3o. El Ministerio del Trabajo reglamentará la forma como los independientes deben demostrar las condiciones del inciso 1o.

En este sentido, estableció dos beneficios concurrentes en este mecanismo de protección:

“(i) Aportes al Sistema Seguridad Social en Salud y Pensiones, calculado un (1) salario mínimo legal mensual vigente. que lo considere podrá, con cargo a sus propios recursos al Sistema de Pensiones por encima de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

(ii) Acceso a la cuota monetaria subsidio familiar en las condiciones establecidas en la legislación vigente aplicable Sistema de Subsidio Familiar.”

Ahora bien como lo señalamos inicialmente con la expedición el Decreto 488 del 27 de Marzo de 2020 “Por el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”., a causa de la emergencia sanitaria ante el COVID-19., lo que se busca es un mecanismo que permita el cubrimiento de los gastos del cesante mientras dure la emergencia, dado que aun cuando existen actualmente los citados mecanismos de protección, estos no son insuficientes para brindar una adecuada protección durante la emergencia actual al trabajador cesante y a su familia.

En virtud de lo anterior, en el artículo 6 del Decreto 488 de 2020 se dispuso:

Artículo 6. Beneficios relacionados con Mecanismo de Protección al Cesante. Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, y hasta donde permita la disponibilidad de recursos, los trabajadores dependientes o independientes cotizantes categoría A y B, cesantes, que hayan realizado aportes a una Caja de Compensación Familiar durante un (1) año, continuo o discontinuo, en el transcurso de los últimos cinco (5) años, recibirán, además de los beneficios contemplados en el artículo 11 de la Ley 1636 de 2013, una transferencia económica para cubrir los gastos, de acuerdo con las necesidades y prioridades de consumo de cada beneficiario, por un valor de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, divididos en tres (3) mensualidades iguales que se pagarán mientras dure la emergencia y, en todo caso, máximo por tres meses.

Parágrafo. El aspirante a este beneficio deberá diligenciar ante la Caja de Compensación Familiar a la que se encuentre afiliado, la solicitud pertinente para poder aspirar a obtener el beneficios de que trata el presente artículo. La Superintendencia de Subsidio Familiar impartirá instrucciones inmediatas a las Cajas de Compensación Familiar para que la solicitud, aprobación y pago de este beneficio se efectúe por medios virtuales, en razón a la emergencia declarada.

De acuerdo a lo expuesto, se concluye que para poder acceder al mecanismo de Protección al Cesante creado por el Gobierno Nacional a través de la expedición del Decreto 488 de 2020, durante la emergencia ocasionada por la pandemia por covid-19, deberá primero cumplir con los requisitos mencionados en las citadas disposiciones y realizar la solicitud directamente a la Caja de Compensación Familiar en la que se encuentre afiliado diligenciando el formulario dispuesto para ello.

Para mayor información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

(original firmado)

ADRIANA CALVACHI ARCINIEGAS

Coordinadora

Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral

Oficina Asesora Jurídica