CONCEPTO 20307 DE 2020

(abril 25)

<Fuente: Archivo Ministerio de Trabajo>

MINISTERIO DE TRABAJO

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetada Señora XXXXX, reciba un cordial saludo:

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto Jurídico respecto a “por esta época de emergencia sanitaria que se encuentra el país, la empresa liquido vacaciones cumplidas y/o anticipadas al 90% del personal, dado que somos empresa de ropa y se debió cerrar todas las tiendas por lo cual me surge la siguiente duda: ¿es procedente que una empresa notifique a los trabajadores del vencimiento del término del plazo del contrato en los contratos a término fijo (preaviso)?

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Frente al caso en concreto:

En atención a su consulta es preciso señalar que el Gobierno de Colombia mediante el Decreto 417 de fecha 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, tomando en cuenta los pronunciamientos de la Organización Mundial de la Salud que reconoce al COVID 19 como una pandemia y en los cuales insta a los países a tomar las correspondientes medidas preventivas, para detener su trasmisión y prevenir su propagación.

En aras de implementar medidas con ocasión de la emergencia sanitaria, se expiden por parte del Gobierno Nacional los Decretos 457 de 2020 y el 531 del 8 de abril de la misma anualidad, ordenando el aislamiento preventivo obligatorio.

El impacto que ha producido en la economía dicha medida, necesariamente se ve reflejado en el desarrollo de los procesos productivos que mueven la economía y en el incremento del desempleo, no solo a nivel local, sino global.

En este escenario, se hace necesario abordar la forma como debe enfrentarse una de las consecuencias de ese aislamiento social obligatorio, que impacta algunos sectores de la economía y explorar formas de proteger y mantener los actuales puestos de trabajo, teniendo en cuenta que el derecho al trabajo goza de un amplio espectro de protección.

Las recomendaciones de la OIT, están encaminadas a proteger a los trabajadores y sus familias, a que se adopten medidas que hagan del lugar de trabajo un lugar seguro, a estimular la economía y el empleo, a sostener los puestos de trabajo y los ingresos, como forma de respetar y garantizar los derechos laborales.

Los Artículos 1, 2, 25, 93 y 215 de la Constitución Política, dan cuenta del trabajo como valor y derecho constitucional que goza de especial protección y que no puede ser desconocido por el Gobierno ni aún en estados de excepción, en concordancia con lo previsto en la Ley 137 de 1994 que regula los estados de excepción.

De conformidad con estas normas el derecho al trabajo está consagrado como un derecho constitucional que por lo general se encuentra en conexidad con otros derechos de igual abolengo, tales como el derecho a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad, entre otros, lo que justifica que el Estado deba garantizar su protección, estabilidad y la no discriminación.

Por su parte, La Ley 137 de 1994, mediante la cual se regulan los Estados de Excepción tales como Estado de Guerra Exterior, Conmoción Interior y el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, advierten sobre la prevalencia de los tratados internacionales, consagran los derechos intangibles, y la prohibición de suspender derechos, concluyendo que las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen su negación, tal es el caso del derecho al trabajo, entre otros, que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción.

Los Artículos 1, 9, 11, 13, 17 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo están encaminados a la protección de los derechos laborales a través de la consagración de los principios que orientan el Estatuto Laboral.

Las Circulares 021 de 17 de Marzo y 033 de 17 de Abril del año 2020, y el Decreto 488 del 27 de Marzo del año 2020, emitidos por el Ministerio del Trabajo, mediante los cual se adoptan medidas de protección al trabajador y alternativas que promueven la conservación de los empleos tales como el trabajo en casa, el teletrabajo, la jornada laboral flexible, las vacaciones anuales, anticipadas y colectivas, los permisos remunerados, licencia remunerada compensable, modificación de la jornada laboral y concertación de salario, modificación o suspensión de beneficios extralegales, concertación de beneficios convencionales y un paquete de beneficios tales como rebaja de impuestos, pagos parafiscales, otorgamiento de créditos, que como bien se sabe, solo son medidas de primera línea y que pueden resultar eficaces, si la situación de emergencia no se prolonga.

El Decreto 491 de 28 de marzo del año 2020, mediante el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas, también toma medidas de protección laboral para los servidores públicos y particulares que desempeñan funciones públicas y contratistas del Estado, que expresamente prohíben la desvinculación o terminación de los contratos.

Lo anterior guarda correspondencia con lo preceptuado en el Artículo 214 de la Constitución, al señalar que no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. Entre los derechos humanos y las libertades fundamentales cuya suspensión se prohíbe en los estados de excepción, se comprenden los establecidos en la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, entre los cuales está el derecho al trabajo y a una vida digna.

El Art. 93 de la Constitución Política prevé que, los Tratados Internacionales ratificados por Colombia (dentro de los cuales están los relacionados en materia laboral, especialmente con la protección al derecho al trabajo) integran el Bloque de Constitucionalidad y por ello gozan de fuerza vinculante tanto para las autoridades de la República como para los particulares.

Así las cosas, claro refulge, que el derecho al trabajo como fundamento de la libertad del hombre no solo goza de protección a través de instrumentos internacionales, sino en la normatividad doméstica, tanto a nivel constitucional como legal, donde las mismas, se han encargado de desarrollarlo y darle forma.

El Artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el Art. 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965, consagra cuándo se configura el despido colectivo. Es así, que cuando se hace uso de esta figura bajo causales diferentes a la finalización del contrato por terminación de la obra o labor contratada, regulada en el Artículos 61 del Código Sustantivo del Trabajo o en las justas causas de terminación del contrato señaladas en el Art. 62 del mismo código, deberá solicitar, de manera motivada y justificada, la autorización previa al Ministerio de Trabajo, adjuntando las pruebas de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acredite debidamente la situación que motiva los despidos. De dicha solicitud deberá comunicar simultáneamente y por escrito a sus trabajadores.

La norma regula las situaciones en las que puede encontrarse el empleador y que justifiquen los despidos masivos, tales situaciones son:

- La necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos;

- La supresión de procesos, equipos, o sistemas de trabajo y unidades de producción;

- o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior;

- o cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o que de hecho así haya ocurrido;

- o por razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos;

- y en general los que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados.

A raíz de los efectos del COVID-19 declarado como pandemia, la OMS pide adoptar medidas urgentes, a gran escala, y coordinadas basadas en tres pilares: proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo, estimular la economía y el empleo y sostener los puestos de trabajo y el ingreso, es así como el gobierno ha expedido una serie de decretos, resoluciones y circulares tendientes a proteger el empleo de los colombianos, entre muchos otros aspectos.

En esta línea se expidió la Circular 022 de 2020, en la que el Ministerio del Trabajo comunica que ha adoptado la figura de fiscalización laboral rigurosa, para tomar estrictas medidas de inspección, vigilancia y control sobre las decisiones que adopten los empleadores en relación con los contratos de trabajo durante la emergencia sanitaria y el estado de emergencia económica, social y ecológica, declarada por el Gobierno, indicando de manera enfática que a la fecha de expedición de la circular, el Ministerio no ha dado autorización alguna de despido colectivo de trabajadores ni suspensión de contratos laborales.

Conforme a lo anterior, este fenómeno de salud pública (COVID-19), en el ámbito laboral hace un llamado de solidaridad al empleador para conservar al máximo los puestos de trabajo, por lo que por sí solo la emergencia ocasionada por el virus covid-19 no justifica ni es causal autónoma para autorizar despidos colectivos, pues los empleadores deben obtener el permiso del Ministerio del Trabajo, cuando toman la decisión de realizar despidos colectivos, comprobando las situaciones financieras, tales como la contemplada en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, debidamente comprobadas, norma que en su parte pertinente a la letra dice:

“o cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o quede hecho así haya ocurrido; o por razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados.

Esta solicitud respectiva deberá ir acompañada de los medios de prueba de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acrediten debidamente la misma.”

Para tal efecto, acreditando de manera suficiente que la pandemia ha hecho incurrir a la empresa en las circunstancias establecidas en el artículo 67 de la ley 50 de 1990, causando los efectos que allí se establecen y que previamente el empleador ha agotado los mecanismos de protección del empleo sugeridos por el Gobierno Nacional, bien sea como alternativas para la prestación del servicio, medidas financieras para pago de nóminas, u otras alternativas establecidas para tal fin, pues de lo contrario la consecuencia será la ineficacia de los despidos con las consecuencias jurídicas que ello implica, entre éstas, el pago de salarios sin prestación del servicio, establecida en el Artículo 140 del C.S.T.

En todo caso, de obtenerse la autorización por parte del Ministerio del Trabajo para el despido colectivo, deberá pagarse a los trabajadores despedidos la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa regulada en el Artículo 64 del C.S.T.

También es preciso indicar que si bien la ley otorgó la competencia al Ministerio del Trabajo para calificar de colectivo o no los despidos masivos, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SL16805-2016 M.P. Dr. Gerardo Botero Zuluaga, ha señalado que en caso que corresponda ordenar el pago de alguna indemnización legal o convencional por la desvinculación de un número significativo de trabajadores, y se presenten diferencias entre los trabajadores despedidos con el empleador, será la justicia ordinaria laboral a quien le corresponderá dirimir este conflicto jurídico y en últimas definir si se presentó o no despido masivo.

Para realizar despido colectivo, los empleadores deben obtener el permiso del Ministerio del Trabajo para tal efecto, acreditando de manera suficiente, los hechos que motivan su pedido, en aplicación de lo normado en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990.

En tiempos normales, generalmente, la desvinculación de un trabajador suele abordarse desde la órbita patronal bien alegando una justa causa (Art. 61, literal h en armonía con el art 62 ibidem) o bien sin justa causa Art. (64).

Ahora bien, el cuestionamiento sobre si un empleador puede alegar la emergencia sanitaria como justa causa del despido, la respuesta es NO, sencillamente porque la emergencia sanitaria no encuadra en ninguna de las justas causas previstas por el legislador, entre otras cosas, porque esas justas causas, se derivan de una conducta reprochable o de una situación especial, que justifica ese retiro y no le es dable al empleador erigir nuevas causales justas de despido distintas a las establecidas en la norma.

Luego siendo el COVID-19 una causa ajena y externa a la voluntad del trabajador, no puede ser utilizada para proceder a despidos individuales o masivos.

Se erige entonces, la posibilidad que el empleador, haga uso del Art. 64 del C.S.T. y proceda a la desvinculación del trabajador, desde luego previo el reconocimiento de la indemnización por despido injusto. Esto en un momento en que el trabajador, por el aislamiento obligatorio decretado por el Gobierno, no cuenta con la posibilidad de rastrear y encontrar otras fuentes de empleo con lo que se pone en riesgo su mínimo vital y el de su familia y con ello la posibilidad de llevar una vida digna pues con la pérdida del empleo quedan desprovistos de ingresos mínimos que le permita superar las carencias básicas, quedando a merced solo de las ayudas que también se han implementado a nivel estatal, como el subsidio al desempleo.

Entonces, frente a los despidos que se anuncian inminentes por cuenta de la emergencia sanitaria, seguida del aislamiento forzado y estancamiento de la economía que afecta a algunos sectores y que ven en el despido una salida para solucionar la falta de ingresos para atender sus gastos de administración, para no profundizar en otros aspectos, en principio NO se deben avalar los despidos en este estado de crisis, por lo menos no, sin agotar en primer lugar todos los mecanismos y medidas alternativas que ha ofrecido el Gobierno para mitigar el impacto de esa emergencia en el ámbito laboral.

Por ello al momento de juzgar el DESPIDO como una medida racional y adecuada en estos momentos de crisis, debe valorarse conforme las pruebas el contexto de cada caso, pues existen indicadores que bien pueden darnos elementos de juicio para justificar en un momento dado la desvinculación, tales como:

Se calla por sabido que el vencimiento del plazo fijo pactado, es uno de los modos legales de terminación de los contratos. De hecho, si se cumple el plazo fijo pactado y el empleador comunica oportunamente a su trabajador que su contrato no será renovado, en tiempos normales nos llevaría a concluir que el mismo feneció legalmente.

No obstante, esa misma situación nos lleva a la anteriormente analizada, pues el contrato sea a término indefinido o sea a término fijo, ante la actual emergencia, sitúa al trabajador en la misma condición de vulnerabilidad.

Por ello en estas precisas circunstancias, la Procuraduría General de la Nación recomienda, considerar los argumentos expuestos por la H. la Corte Constitucional en Sentencia C- 016 de 1998, al analizar la constitucionalidad del Artículo 46 del C.S.T., es decir, garantizar la continuidad del trabajo, si al momento de la expiración del plazo subsiste la materia del trabajo, para lo cual desde luego deben analizarse los mismos indicadores y situaciones particulares que el caso presenta, en la forma atrás explicada, sin perjuicio que el despido tenga asidero en una justa causa.

Y es que detrás de la situación de la pandemia por razones sanitarias, causada por el COVID -19 subyace la pandemia de tipo social a causa del desempleo, no solo a nivel local sino global y que en todo caso plantea un nuevo reto a los operadores judiciales para aplicar las normas que actualmente existen y que resultan insuficientes para resolver una situación tan excepcional como la que ahora toca enfrentar y que desde el ámbito laboral permea lo social.

Lo anterior, sin perder de vista que la finalidad del Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surjan entre patronos y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social y eso implica sacrificios por cada uno de los actores contractuales.

Esta es una pauta interpretativa al universo de hipótesis posibles que pueden abarcar las normas del trabajo y constituye su última ratio que se traduce en que todas las normas sobre salarios, prestaciones deberes y derechos obrero- patronales y sanciones se encuentran rigurosamente apoyadas en un gran objetivo económico social de armonía y equilibrio anhelado por el legislador; ha considerado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en añeja doctrina que hoy recobra aliento.

Por ello, el Ministerio del Trabajo, anuncia medidas de fiscalización laboral rigurosa desde el Decreto 491 del 28 de Marzo de 2020, y la circular 0022 de fecha 19 de Marzo de 2020, medidas que en cierta forma se encuentran apoyadas con las adoptadas por el Ministerio del Trabajo a través del Decreto 0876 del 01 de Abril del año 2020.

De todo lo anteriormente expuesto, es dable concluir que la crisis sanitaria derivada de la propagación del COVID-19 no es justa causa para autorizar la terminación de los contratos en medio del caos económico que se espera sea transitorio, independientemente de la modalidad contractual utilizada.

Ahora bien, en estos momentos de crisis, debe prevalecer la protección al derecho fundamental al trabajo y la protección del empleo (terminación de los contratos sin justa causa legal); pues no deben ser los trabajadores quienes deban asumir la mayor parte del sacrificio que se impone por cuenta de la crisis social, económica y sanitaria que actualmente se enfrenta, sin perjuicio del análisis que en cada caso deba hacerse para justificar el desenganche. Pues tampoco se trata de la aplicación fría de la norma sin consideración al contexto que se encierra en cada caso.

En materia de contratos de trabajo a término fijo, es preciso acudir a lo señalado por el Artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo en adelante C.S.T., subrogado por el Artículo 3o de la Ley 50 de 1990, el cual establece:

“ARTÍCULO 46. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.

1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

(...).” (Negrilla fuera de texto).

De la precitada norma se desprende que, para la terminación de los contratos de trabajo a término fijo, incluyendo aquellos cuya duración sea inferior a un año, el empleador debe avisar por escrito a la otra parte, con una antelación no inferior a treinta (30) días de la terminación del contrato de trabajo, su determinación de no prorrogar el contrato. Por consiguiente, la normatividad en cita exige un término mínimo de preaviso, con una antelación no inferior a treinta (30) días de la terminación del contrato de trabajo,

En conclusión es pertinente señalar, que el Ministerio del Trabajo, carece de competencia para determinar la legalidad de la terminación de un contrato a término fijo, cuando el empleador realiza el preaviso dentro de los términos que ordena el Artículo 46 del C.S.T. y el contrato laboral a término fijo culmina su vigencia durante la emergencia Sanitaria por Covid -19, facultad del Juez de la República, por la existencia de regulación normativa a la que se hizo alusión, en aplicación de las medidas extraordinarias por la crisis económica, sanitaria ocasionada por la pandemia, como también se concluye la necesidad de autorización del Ministerio del Trabajo, para aquel empleador que en aplicación de lo normado en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, dese solicitar el permiso para despidos colectivos.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

(original firmado)

ADRIANA CALVACHI ARCINIEGAS

Coordinadora

Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral

Oficina Asesora Jurídica