CONCEPTO DE ABOGACÍA 55662 DE 2012

(abril 12)

<Fuente: Entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C

1000

Doctor

ALEJANDRO GUALY GUZMAN

DIRECTOR EJECUTIVO

COMISION DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO Carrera 7 No. 71 - 52 Torre B - Piso 4

BOGOTA D.C. COLOMBIA

Estimado(a) Doctor:

El proyecto publicado mediante resolución 582 de 2011 tiene por objeto definir las condiciones mínimas cíe los contratos de interconexión de acueducto y alcantarillado y contratos de suministro, además de definir los mínimos de remuneración de las servidumbres que puede imponer la CRA a los operadores de los sistemas de acueducto y alcantarillado, en favor de otras proveedores-del servicio.

SERVICIOS OBJETO DE REGULACIÓN

El sector de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico se organiza en torno a la división poética y administrativa del país. Así, se cuentan un total de 6.453 prestadores registrados en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en 2009 que atienden 1.102 municipios.¹

En el mismo año, la Superintendencia calculó una serie de estadísticas de 1.925 prestadores que tenían completa su información en el Registro Único de Prestadores de Servicios (RUPS) y las comparó con la información de 2006. Como se observa en el cuadro 1, en 2009 el 43,1% de los prestadores analizados ofrecen el servicio de acueducto solamente y el 41% los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Se destaca también del mismo cuadro, el incremento porcentual del total de prestadores entre 2006 y 2009, que creció en un 84%. Lo que muestra la cantidad de nuevas empresas que ahora tienen la posibilidad de participar en el mercado.

Cuadro 1. Prestadores registrados por servicio 2006 – 2009

Fuente: SUI - SSPD. Cuadro tomado de "Estudio Sectorial Acueducto y Alcantarillado 2006 - 2009", Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Página 15.

Cabe preguntarse ahora por el tipo de empresas que conforman la estructura organizacional del sector. En el cuadro 2, se presenta la distribución de prestadores según tipo de empresa. Corno se observa, las organizaciones autorizadas y los municipios constituyen los principales operadores del sector, y muestran también el crecimiento más alto entre 2006 y 2009 (los municipios crecieron durante el periodo en un 68% y las organizaciones autorizadas en un 103%)

Cuadro 2. Estructura por tipo de empresa

Fuente: $UI - SSPD. Información tomada de "Estudio Sectorial Acueducto y Alcantarillado 2006 - 2009", Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Página 15.

Si bien en 2009 se cuentan muchos operadores en el sector, dado su importante crecimiento en los últimos años, es necesario señalar que éstos se concentran en las poblaciones pequeñas de no más de 10.000 habitantes, que corresponden a 445 municipios del país. De acuerdo con las estadísticas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el 88% (1.694) de los operadores se ubica en tales municipios, que corresponden a su vez al 6% de la población nacional.²

ESTADO REGULATORIO ACTUAL

La interconexión es una obligación a los propietarios de una red de servicios públicos, de compartir su red con otros prestadores del servicio, que se considerarían insumos esenciales. (Art 28 ley 142 de 1994) esta interconexión está limitada por la capacidad misma de la red y los requerimientos técnicos propios para la operación del servicio (Artículos 25 y 26 Ley 142 de 1994), En caso que no haya acuerdo entre las partes interesadas, la Comisión de Regulación puede imponer una servidumbre de acceso a la empresa prestadora propietaria de la ley (Art. 28 Ley 142 de 1994).

Por otro lado, el contrato de suministro de agua potable tiene como objetivo adquirir por parte de un prestador del servicio de agua potable agua tratada por parte de otro prestador de servicios

En el servicio público de acueducto, se prevé que las partes pueden negociar un contrato de interconexión (Definidos en la ley 142 de 1994 Art 39.4), para compartir instalaciones de acueducto y alcantarillado, con el fin que una empresa prestadora beneficiaría pueda transportar el agua a través de la red de conducción o distribución de un prestador. (Resolución 07 de 1994).

Respecto al servicio público de alcantarillado, el contrato de interconexión tiene por objeto permitir que una empresa beneficiaría pueda transportar o verter sus vertimientos líquidos a través de la red de otro prestador (resolución 04 de 1995).

La actual regulación sobre los requisitos mínimos del contrato de interconexión, y los montos aplicables a los mismos, se encuentran en las resoluciones CRA 07 de 1994, 04 de 1995, y 151 de 2001. Los mínimos actuales para el contrato de interconexión son los siguientes:

Obligaciones empresa beneficiaría (Para acueducto Artículo 4 Resolución 07 1994 y para Alcantarillado Artículo 5 Resolución 04 de 1995)

- Garantizar la calidad del agua potable permitiendo la empresa transportadora que exija un mínimo de calidad que sea equivalente a la que usa en su propia red y permitir el acceso a su red para inspecciones y verificaciones.

- Asumir el costo del control de calidad y cantidad del agua inyectada en la red del transportador Asumir el costo de conexión al sistema de la entidad transportadora. Pagar la tarifa por peaje por el uso de la red del transportador.

- Suscribir un contrato de respaldo con la empresa prestadora del servicios público domiciliario de acueducto que tenga capacidad de asegurar el suministro a sus usuarios en caso que se suspenda la interconexión.

Por su parte las obligaciones de la Empresa Prestadora actuales (Acueducto Artículo 5 Resolución 07 1994 y Alcantarillado Artículo 6 Resolución 04 de 1995) son:

- Inspeccionar controlar y vigilar los sistemas de producción y conducción de la empresa beneficiaría.

- Controlar las entradas y salidas del agua de su propia red, suspender la inyección del agua de la empresa beneficiaría en caso que no sea potable o no cumpla con sus obligaciones, garantizando en todo caso el acceso del recursos a los usuarios de la entidad beneficiaría.

- Llevar registros de operaciones y control de los sistemas de producción y conducción del agua potable de la empresa beneficiaría.

Por otro lado, respecto al término mínimo de negociación antes de poder solicitar una servidumbre de acceso, la posibilidad de negarse a la interconexión, el término de fijación de los términos contractuales y la determinación de la factibilidad de la conexión la regulación actual contempla:

Respecto al primero, el régimen actual consagra un término de solicitud de interconexión de 30 días hábiles contados a partir de la radicación del documento de solicitud de la empresa potencialmente beneficiaria (Articulo 2.3.1.8 Resolución 151 de 2001)

Respecta a la negociación a la conexión, la negativa a la misma debe estar fundamentada sobre "criterios técnicos demostrables" y se otorga un plazo de 90 días para la definición de los términos del contrato de interconexión.

Finalmente, el Artículo 2.3.1.7 de la resolución 151 de 2000, establece que el valor del peaje, entendido como la remuneración al proveedor por el uso de sus instalaciones, se calculará por metro cúbico y deberá cubrir los costos eficientes de inversión, operación y mantenimiento asociados con el transporte de dicho volumen de agua. Al igual que prohíbe la discriminación en precios de empresas en condiciones análogas.

Dentro del volumen calculado para efectos del peaje se incluyen las pérdidas de agua dentro del sistema de conducción y distribución del operador.

ANÁLISIS DEL ARTICULADO

El proyecto pretende hacer ajustes a la regulación del acceso de instalaciones esenciales mediante las siguientes medidas.

1- En su Artículo 3 elimina los términos mínimos de negociación de contratos previstos en el Artículo 2.3.1.8 Resolución 151 de 2001 y establece que deben hacerse en un término "razonable"

Al respecto atendiendo a que se suprimieron los plazos que establecía la anterior regulación, se recomienda dejar un plazo máximo con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio.

2- En su artículo 4 se establecen como requisitos para la interconexión:

a) la realización por parte del Beneficiario de un Estudio Técnico y Económico que contemple

i) Estimación y evaluación de alternativas de abastecimientos que prueben que el contrato de interconexión es la opción de menor costo y vulnerabilidad sin que ocasione desmejoramiento de las condiciones del proveedor (dueño de la red)

ii) Proyección de la demanda determinando el horizonte de la demanda y pérdidas aceptables para efectos de determinar los puntos de conexión en la red del proveedor.

iii) Estudio de modelación hidráulica y de calidad del agua donde se pruebe que la interconexión es la alternativa de mínimo costo, en escenarios actuales y futuros del sistema.

iv) Descripción y estimación de las inversiones necesarias de la mejor alternativa diferente a la interconexión.

iv) Descripción y estimación de los costos de conexión.

b) El proveedor por su parte debe establecer mediante estudios lo siguiente:

i) determinación de los costos de infraestructura para realizar la conexión.

ii) determinación de los costos de conexión

iii) Para el caso de los contratos de interconexión, establecer los niveles de pérdidas de agua, discriminados en pérdidas técnicas y pérdidas comerciales

iv) Estudio de modelación hidráulica y calidad del agua que prueba que la opción de interconexión es la opción de mínimo costo, consideran escenarios actuales y futuros del sistema.

c) El proveedor debe contar con excedentes de capacidad dentro de su sistema.

d) El proveedor no está en la obligación de ampliar su capacidad instalada salvo acuerdo entre las partes.

e) Deberá establecerse un sistema de macromedición en los puntos de acceso de la red del beneficiario y del proveedor para poder facturar los volúmenes del agua.

Está Delegatura considera importante que en la regulación se clarifique que los costos de los estudios descritos anteriormente sean compartidos tanto por el productor como por el beneficiario, tal como lo señala la CRA en el "Documento Preliminar^"" presentado a esta Entidad, donde se da respuesta a los comentarios recibidos respecto de la Resolución en mención. Esta claridad es necesaria a fin de que tales requisitos no se conviertan en un desestimulo tanto para el beneficiario como para el proveedor. Adicionalmente, al compartirse el costo de tales estudios, se evitaría que el proveedor pudiera negarse a entregar información al beneficiario.

3- En el Artículo 6 se establecen como obligaciones del contrato de interconexión o suministro

i) Para el Beneficiario.

- Asumir los costos de conexión al sistema salvo acuerdo de las partes.

- Asumirlos costos de control operación y seguimiento de la calidad en los puntos de acceso al sistema del proveedor.

Para los contratos de interconexión:

- Garantizar que el agua inyectada al sistema del proveedor cumpla con las normas legales y no desmejore la calidad del agua del proveedor, por lo cual las partes pueden tomar en conjunto medidas para monitorear el cumplimiento de ésta obligación

- Permitir la inspección de las instalaciones al proveedor.

- El beneficiario debe entregar en el sistema del proveedor el agua que requiera su demanda en el punió de entrega sin asumir las pérdidas propias del proveedor.

- En el caso de alcantarillado que incluyan el acceso al sistema de tratamiento y disposición final dé aguas residuales, debe garantizarse que el sistema tenga capacidad para procesar tales, vertimientos.

ii) Para el proveedor las obligaciones son las siguientes

- Controlar las entradas y salidas de sus sistema y los mecanismos de control.

- Garantizar la calidad del agua con base en las normas legales y técnicas.

- Suspender la inyección de agua del beneficiario si esta no es potable.

- Suspender la inyección de agua si el agua del beneficiario no cumple con el estándar mínimo pactado entre las partes.

Respecta al seguimiento al estándar de calidad del agua, ha de tenerse en cuenta que el seguimiento del mismo ha de estar sujeto a condiciones verificadles previas, ya que la utilización; del estándar de calidad del agua del proveedor como condición dentro del contrato puede convertirse también en una barrera de entrada a potestad del proveedor. La Superintendencia reconoce en todo caso, que la calidad del agua es un objetivo de la CRA que puede ser superior a las normas de competencia.

Igualmente, se suprime la obligación del beneficiario de asumir las pérdidas del proveedor en el transporte del agua (que estaba establecido como mínimo de contratación en la resolución 1511 dé 2000, esto es importante para la liquidación del peaje de interconexión y el contrato de suministró, dado que dicho valor se encuentra incluido en la estimación de costos de operación y no podrá ser superior al 5% de la cantidad de agua transportada para efectos del contrato de interconexión.

4- En el Articulo 7 se establece el deber de todos los prestadores del servicio de acueducto y alcantarillado de establecer su capacidad máxima, restando de su capacidad instalada los compromisos de suministro o interconexión que hayan pactado con anterioridad y para todas las actividades de la red, Esto se complementa con lo previsto en el Art 8 que obliga al registro de dicha capacidad mediante su reporte al Sistema de Información de la Superintendencia de Servicios públicos.

Este establecimiento de la capacidad máxima de manera previa y obligatoria reduce la discrecionalidad del proveedor a la hora de establecer la capacidad de su infraestructura para realizar una interconexión o para la imposición de una servidumbre, lo cual se considera que es un paso necesario para regular el acceso a dicho insumo esencial.

5- En cuanto a los costos de suministro de agua potable (Artículo 9), de interconexión a subalternas de producción, transporte y/o distribución de agua potable (Artículo 10), así como los ele interconexión a subsistemas de recolección, transporte, tratamiento y/o disposición final de aguas residuales (Artículo 11), el proyecto de Resolución plantea un sistema de costos máximos similar, que considera las particularidades de cada una de las actividades, sobre los cuales deben realizarse las negociaciones entre los proveedores y los beneficiarios.

Cabe anotar que la diferencia entre el costo máximo del suministro de agua potable y el costo máximo de los contratos de interconexión radica en que el costo máximo de suministro de agua es el costo de las actividades del subsistema de producción del proveedor, mientras que en los contratos de interconexión se cargará los costos de producción transporte o distribución de agua del proveedor.

En este punto las empresas de servicios públicos³ manifestaron su inconformidad por el riesgo de que al ser asociado únicamente para el contrato de suministro de agua el costo del sistema de producción, se genera un incentivo en el sistema al permitir que personas compren el agua en diversos puntos de acceso, sin que asuman los costos relacionados con los sistemas usado; por el proveedor en el transporte del agua hasta el lugar donde opere el suministro.

Sobre el punto, la CRA, considera que el contrato de suministro de agua no incluye los cargos que le son propios al contrato de interconexión, razón por la cual, si se desea transportar o distribuir el agua a un punto de acceso más cercano al usuario, deben usarse ambas figuras donde se contemplan dichos costos por parte de la empresa proveedora.

En este sentido, al Superintendencia considera que es razonable esta distinción y que no aféctalo genera el incentivo que arguyen las empresas de servicios públicos.

Específicamente, indica que el proveedor debe establecer los costos de cada una de las actividades del subsistema que sea objeto del contrato de suministro y/o de interconexión con el beneficiario, de conformidad con la metodología tarifaria vigente y un estudio de costos aplicado por el proveedor que considere aspectos críticos de las actividades que se negocian en el despectivo contrato.

En el caso del suministro de agua potable, la interconexión a subsistemas de transporte de agua potable y aguas residuales, incluyen:

- Los costos de operación, inversión y tasas ambientales en los que incurre el proveedor, relacionados con cada una de las actividades definidas en la metodología tarifaria; y

- El costo máximo debe igualar el costo medio de largo plazo, calculado como la suma de los costos medios de operación, inversión y tasas ambientales (en el caso del suministro de agua potable). Estos a su vez deben ser calculados con base en los costos de prestación por actividad del proveedor.

El proyecto de resolución define una metodología común para el cálculo de los costos medios de operación asociados al suministro de agua potable, la interconexión al subsistema de transporté de agua potable y de aguas residuales. El costo máximo en estos casos debe corresponder al costo medio de operación de cada una de las actividades que hagan parte del respectivo contrato.

Tales costos pueden obtenerse de dos maneras:

a) Utilizando las disposiciones que se definan en la metodología general tarifaria que establezca o la Comisión, ó

b) Hasta la expedición de dicha metodología el proveedor podrá efectuar una estimación detallada de los costos de operación para cada una de las actividades asociadas al contrato, de acueducto con su estudio de costos vigente; o podrá aplicar un porcentaje de los costos totales de operación del sistema de acueducto o de alcantarillado según sea el caso, de acuerdo con las fórmulas expuestas en los Artículo 9, 10 y 11.

Además, el proyecto de resolución define unos criterios para el cálculo de los costos medios de inversión, los cuales deben corresponder con el estudio de costos vigentes del proveedor y otros criterios específicos, en cuanto a la proyección de la demanda, la tasa de descuento que debe utilizarse y el nivel de porcentaje máximo de pérdidas que puede considerarse.

Otras metodologías para el cálculo de los costos medios de largo plazo que se deben considerar en la negociación del contrato, se consideran para la interconexión a subsistemas de distribución y producción de agua potable, así como a los subsistemas de recolección y tratamiento y/o disposición final de aguas residuales.

Al verificar los criterios establecidos en la Resolución 151 de 2001 para el cálculo de las tarifas de los peajes, se concluye que en este proyecto de Resolución la CRA busca el fortalecimiento de la competencia en el sector de agua y alcantarillado, toda vez que, con el objetivo de impedir un posible abuso de posición de dominio, se establecen costos máximos para la determinación del peaje, basados en una metodología objetiva y verificable, sin que ello afecte la viabilidad financiera de los proveedores. La regulación de estos costos máximos hace más claras entonces las reglas de juego para todas las empresas que actualmente participar, en el mercado y favorece la entrada a otras que ahora pueden calcular unos costos de entrada más realistas. No obstante, queda pendiente analizar la metodología general tarifaria que expida la Comisión.

6- El Artículo 12 del proyecto establece que los costos de conexión son negociables entre las partea y deben incluir como tales los siguientes:

a) Costos de Medición de la cantidad y calidad del agua.

b) Condiciones técnicas de los puntos de acceso a la red del proveedor,

c) Equipos necesarios para la conexión con la red del proveedor.

d) Costos de administración imprevistos y utilidad (AIU) y;

e) Costos de los estudios técnicos de la conexión.

El propósito de esta disposición es reducir el margen de negociación de las partes respecto a que debe asumir el beneficiario en el contrato de interconexión. Evitando que asuma obligaciones accesorias diferentes a las que estrictamente se requieren para el desarrollo de contrato de interconexión. Esto reduce la discrecionalidad del proveedor en desarrollo del contrato.

CONCLUSIONES:

El proyecto contemplado en la resolución 582 de 2011 tiene medidas que al reducir la incertidumbre en la negociación (respecto a costos de los contratos de suministro e interconexión) facilitan el acceso a las redes de acueducto por parte de potenciales beneficiarios, lo cual es un avance a las condiciones generales previstas en la resolución 04 de 19$5, 07 de 1994 y la 151 de 2000.

Sin embargo, es preciso clarificar que los requisitos, en particular los estudios técnicos y económicos deberían ser compartidos para garantizar que el abastecimiento del servicio se de en las mejores condiciones de calidad y precio para el usuario final, y sin que se generen barreras artificiales al mercado o se refuerce el poder de negociación para alguna de las partes.

CARLOS PABLO MÁRQUEZ ESCOBAR

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

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1 Ver Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. "Estudio Sectorial Acueducto y Alcantarillado 2006 -2009"

2 Ibíd. Página 14.

3 Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Empresas Públicas de Medellín.