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CONCEPTO DE ABOGACÍA 78507 DE 2014

(agosto 29)

<Fuente: Entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C.

1000

Doctor

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO Carrera 12 No. 97- 80 piso 2

BOGOTÁ D.C. COLOMBIA

Asunto: Radicación:14-78507- -7-0
Trámite:396
Evento:
Actuación:440
Folio: 06

Referencia: Concepto de abogacía de la competencia (artículo 7, Ley 1340 de 2009)

Proyecto de Resolución: Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo en áreas urbanas que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones".

Estimado Doctor:

En relación con su comunicación de la referencia, radicada con el número 14-78507 del 28 de julio de 2014, este Despacho se permite rendir concepto frente al proyecto de resolución puesto a consideración por ustedes, para lo cual, i) en primer lugar, se describirá el fundamento legal de la abogacía de la competencia y, a continuación, los aspectos relativos a: ii) la regulación propuesta; iii) el análisis del Proyecto de Resolución desde la perspectiva de la competencia; y iv) las conclusiones y recomendaciones.

1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 2897 de 2010, "la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (...)".

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría derivarse del incumplimiento de una autoridad de regulación de las obligaciones derivadas del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 en los siguientes términos:

"El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación él no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo de regulación por expedición irregular del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo"1.

2. REGULACIÓN PROPUESTA

La resolución propuesta le da aplicación al artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que establece una vigencia de las fórmulas tarifarias de cinco arios. El proyecto de regulación definitivo recopila a las Resoluciones CRA 643 y 664 de 2013, y busca actualizar y modificar las fórmulas para el cálculo de la tarifa del servicio público de aseo que deben cumplir los prestadores que atiendan en áreas urbanas con más de 5.000 suscriptores. Según los artículos 2 y 3 del proyecto, se tratará de un régimen de libertad regulada, con una metodología de precio techo.

Dentro del proyecto de regulación se incluyen costos que con la normatividad actual no se le reconocen a los prestadores, además de eliminar costos innecesarios y corregir el cálculo de otros.

2.1. OBJETIVOS DE LA REGULACIÓN

- Actualizar el marco tarifario del servicio público de aseo en cumplimiento de los artículos 125 y 126 de la Ley 142 de 1994, para los prestadores que atiendan áreas urbanas con más de 5.000 suscriptores.

- Modificar aspectos puntuales de las fórmulas para calcular las tarifas.

- Mejorar las condiciones de prestación del servicio público de aseo, en beneficio de los usuarios.

3. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE REGULACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Con el fin de evaluar el posible impacto de la regulación proyectada en la competencia y los consumidores, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, la "Superintendencia" o la "SIC") enfocará su análisis en los tres puntos siguientes: i) el beneficio al consumidor derivado de la determinación de descuentos asociados a estándares de calidad del servicio; ii) el reconocimiento de nuevos costos a los prestadores, pese a generar una presión alcista en la tarifa, está justificada debido a que corresponde a costos en los que en la actualidad los prestadores incurren sin que sean transferidos a los usuarios; y iii) la importancia de aclarar el alcance de la definición de área de prestación del servicio para evitar posibles interpretaciones que limiten la dinámica competitiva.

3.1. LA ADOPCIÓN DE DESCUENTOS ASOCIADOS ESTÁNDARES DE CALIDAD DEL SERVICIO ES BENÉFICA PARA LOS CONSUMIDORES

Esta Superintendencia considera positivo que la CRA introduzca un régimen de descuentos asociados a estándares de calidad en la prestación del servicio público de aseo, toda vez que esto mitiga los incentivos de los prestadores de reducir costos en detrimento de la calidad del servicio, protegiendo al consumidor.

El mencionado régimen de descuentos está definido en el título IV del proyecto de resolución, que en el artículo 55 indica:

"El objeto del presente título es determinar los descuentos asociados al cumplimiento de las metas de calidad de servicio público de aseo, definidos bajo el concepto de integralidad tarifaria, con el fin de generar incentivos económicos para que los prestadores de este servicio incrementen su eficacia en lo que respecta a la calidad del servicio".

A su vez, los indicadores de calidad se definen en el Capítulo II de dicho Título 1V, y se refieren a la frecuencia de la recolección, al horario de la misma y al incumplimiento de reclamos comerciales por facturación. Los descuentos asociados a dichos indicadores se establecen en el Capítulo III del Título IV, y se complementan en el Anexo IV.

En un esquema de regulación de tarifas a través de un precio tope, los prestadores del servicio público, como cualquier agente racional, tienen incentivos para maximizar su utilidad a partir de la reducción de sus costos. En este sentido, los estándares de calidad suelen ir de la mano de esquemas regulatorios porque buscan proteger a los consumidores de una eventual disminución de la calidad motivada por el incentivo a reducir costos2.

En consecuencia, esta Superintendencia observa de manera positiva la iniciativa de la CRA consistente en establecer nietas para el cumplimiento de unos estándares de calidad so pena de los descuentos arriba explicados, a los cuales se deben sujetar los prestadores del servicio público de aseo.

3.2. EL RECONOCIMIENTO DE NUEVOS COSTOS A LOS PRESTADORES Y SU JUSTIFICACIÓN

La SIC reconoce que la inclusión de nuevos costos en el marco tarifario propuesto posiblemente conllevarán a una presión alcista sobre la tarifa final al usuario, Sin embargo, tal situación se encuentra justificada por razones de política pública y normatividad y acompañada de la eliminación de otros costos.

La Superintendencia de Industria y Comercio es consciente que la regulación propuesta puede generar incrementos en la tarifa final al usuario debido a que incluirá costos adicionales como lo son el Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS), el Costo de Poda de Árboles, y la remuneración al aprovechamiento. Sin embargo, esta Superintendencia entiende que se trata de costos que con la normatividad vigente no están siendo cobrados a los usuarios sino que son asumidos por los municipios. Esto implica que la norma propuesta se ajusta a la realidad al incluir en la tarifa todos los costos en los que incurren los prestadores para la correcta prestación del servicio, estableciendo fórmulas concretas y detalladas para cada uno de los nuevos costos reconocidos.

Además, el Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS) incluye una serie de actividades del servicio que fueron adicionadas por el Decreto 2981 de 2013, corte de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas, limpieza de playas costeras o ribereñas, y la compra, instalación y mantenimiento de cestas en vías y áreas públicas3. A su vez, la remuneración al aprovechamiento encuentra su justificación en el Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional y en el citado Decreto 2981 de 20134,

De otro lado, el proyecto de resolución no sólo incluye nuevos costos que no se le reconocen hoy en día a los prestadores, sino que también ajusta los costos actuales y excluye algunos, corno por ejemplo la eliminación del Costo de Transporte por Tramo Excedente que incluye el marco tarifado vigente (Resolución CRA 351 de 2005), incluido dentro del Costo de Recolección y Transporte (CRT)5,

Por lo tanto, esta Superintendencia reconoce que la actualización tarifaria al incluir costos que antes no se reconocían a los prestadores es justificada, además de eliminar costos innecesarios o calculados de forma incorrecta.

3.3. ES IMPORTANTE ACLARAR SI UN PRESTADOR DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO PUEDE TENER MÁS DE UN ÁREA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO EN UN MISMO MUNICIPIO

El artículo 4 del proyecto de resolución establece las definiciones de términos para una mejor comprensión de la regulación propuesta. En dicho artículo se estipula que el área de prestación del servicio-APS "corresponde a las áreas geográficas del municipio en las cuales la persona prestadora presta el servicio público de aseo". La redacción parece sugerir que todas las zonas geográficas que sean atendidas por una persona en un mismo municipio constituyen una sola área de prestación del servicio.

Sin embargo, el artículo 6 del proyecto, por su parte, estipula lo siguiente: "El área de prestación del servicio deberá ser reportada al municipio y consignarse en el contrato de condiciones uniformes. En el evento en que la persona prestadora tenga más de un área de prestación del servicio en un mismo municipio, en el Contrato de Condiciones Uniformes (CCU) sólo deberá constar aquella en la que se encuentra ubicado el suscriptor correspondiente". Esto implica el riesgo de que se interprete una aparente contradicción entre el artículo 4 y el artículo 6, ya que éste último acepta la posibilidad de varias áreas de prestación del servicio al interior de un municipio y atendidas por un mismo prestador.

En consecuencia, interpretar los artículos 4 y 6 de la regulación propuesta, en el sentido de considerar que un municipio es equivalente a una sola área de prestación, implicaría que un prestador no podría definir tarifas distintas en cada una de las zonas geográficas de un mismo municipio en las que presta el servicio público de aseo. Lo anterior, restringiría la posibilidad de un agente de competir (e.g. bajar la tarifa) en áreas donde la rivalidad por el mercado así lo requiera. Esta situación generaría una distorsión a la competencia, ya que un prestador que ya opera en el mercado se podría ver amenazado por otro prestador con intención de operar en la misma zona, sin contar con las herramientas necesarias para competirle, lo cual va en desmedro no solo del prestador amenazado sino de los consumidores, al privarse de una competencia efectiva entre los prestadores del servicio y un posible menor precio.

Para despejar estas dudas, se agendó una reunión en las instalaciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), en la cual le fue aclarado a esta Superintendencia que, en efecto, un prestador si puede tener más de un área de prestación del servicio en un mismo municipio y cobrar una tarifa distinta en cada una de ellas, siempre y cuando no supere el precio techo definido en la norma.

Sin embargo, la SIC considera conveniente hacer claridad sobre esta posibilidad en el texto de la futura regulación, para evitar discusiones o inconvenientes derivados de la interpretación de la norma. Por esta razón, se sugiere a la CRA armonizar la redacción de los artículos 4 y 6 del proyecto regulatorio.

4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Esta Superintendencia considera positiva la actualización tarifaria del servicio público de aseo que hace la CRA, en cumplimiento del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, y considera que el posible riesgo de incremento en la tarifa se encuentra justificado.

Adicionalmente, tal y como se mencionó anteriormente, se recomienda armonizar los artículos 4 y 6 de la regulación propuesta, con el fin de que sea clara la posibilidad de que un prestador tenga ti de un área de prestación del servicio en un mismo municipio y la alternativa de establecer tarifas distintas en cada área de prestación, siempre y cuando no se supere el precio techo.

Atentamente,

GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

Elaboró: Giovanni Natera

Revisó: José Plata

Aprobó: Germán Banca

*.*.*

1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

2 Irastorza, Veronica. Benchnnarldng for Distribution Utilities: A Probiematic Approach to Defining Efficiency. The Electricity Journal, 2003. pág. 31.

3 Documento de Trabajo General Página 61.

4 Ibíd. Págs. 122-122.

5 Ibíd. Págs. 74-75.

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