Bogotá D.C.                                                            

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Doctor

JULIO CÉSAR AGUILERA WILCHES

DIRECTOR EJECUTIVO

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO-CRA

Carrera  12 No. 97- 80 piso 2

BOGOTA D.C.       COLOMBIA

Asunto: Radicación: 16-123366- -4-0

Trámite: 396

Evento:  

Actuación: 440

Folios: 05

Referencia: Concepto de abogacía de la competencia (artículo 7, Ley 1340 de 2009)

Proyecto de Resolución: ?Por la cual se establecen los requisitos generales aplicables a los contratos que suscriban los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para el uso e interconexión de redes y para los contratos de suministro de agua potable e interconexión; se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente y se establecen las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión?.

Respetado Doctor:

En relación con la comunicación de la referencia, radicada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante, CRA) con el número 16-123366 del 12 de mayo de 2016, este Despacho rinde concepto sobre el proyecto de resolución puesto en consideración por ustedes, para lo cual se describirá el fundamento legal de la abogacía de la competencia y, a continuación, los aspectos relacionados con la regulación propuesta seguido  el análisis del proyecto de resolución desde la perspectiva de la libre competencia económica y la recomendación.

1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Capítulo 30 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, ?la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (?)?.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría derivarse del incumplimiento de una autoridad de regulación de las obligaciones derivadas del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 en los siguientes términos:

"El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo de regulación por expedición irregular del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2. REGULACIÓN PROPUESTA

El proyecto de resolución busca ajustar la normativa actual contenida en la Resolución CRA 608 de 2012 -en materia de uso e interconexión de redes para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, contratos de suministro de agua potable, contratos de interconexión, metodología para determinar la remuneración o peaje correspondiente, y las reglas para imponer servidumbre de interconexión-, con el nuevo marco tarifario de acueducto y alcantarillado para prestadores que atiendan áreas urbanas con más de cinco mil (5.000) suscriptores, establecida mediante Resolución CRA 688 de 2014.

Específicamente, el proyecto de resolución remitido por el regulador pretende establecer una nueva norma que recoja lo regulado por la Resolución CRA 608 de 2012 y lo adecúe con lo establecido en los artículos 60, 118, 119 y 120 de la Resolución CRA 688 de 2014. Las dos resoluciones mencionadas surtieron el trámite de abogacía de la competencia.

Encuentra la Superintendencia de Industria y Comercio que, respecto de los peajes de interconexión, se incorporan fórmulas que establecen de forma explícita cual será el costo máximo de los mismos, y se aclara cuáles valores deben descontarse para el cálculo en los subsistemas de transporte y distribución del sistema de acueducto, y en los subsistemas de transporte y recolección del sistema de alcantarillado. Entiende esta Superintendencia que estos cambios no son sustanciales, y constituyen elementos que le dan mayor claridad a la aplicación de la norma.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.2.30.6 del Decreto 1074 de 201

, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto regulatorio. Por consiguiente, se procede a realizar el correspondiente análisis en materia de competencia.

3. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE REGULACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

La Superintendencia de Industria y Comercio estudió los documentos remitidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y no encuentra que el proyecto de regulación remitido incorpore al ordenamiento jurídico alguna regla nueva que despierte preocupaciones desde la óptica de la libre competencia.

Sin embargo, esta Superintendencia considera que la iniciativa regulatoria remitida podría representar una oportunidad para mitigar el riesgo de ocurrencia de abusos de posición dominante de los potenciales proveedores, a través de estrategias de dilatación del período de arreglo directo entre las partes y de la actuación administrativa de imposición de servidumbres. En este sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio quiere aprovechar la oportunidad para hacer abogacía de la competencia tendiente a proponer mejoras regulatorias.

De acuerdo con el texto remitido, el artículo

 prevé una etapa de negociación entre las partes de los contratos de suministro de agua potable y/o interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado (Artículo 3 de la Resolución CRA 608 de 2012 que se mantiene sin modificaciones sustanciales en el proyecto de regulación). Adicionalmente, el artículo 1

 estipula -en los mismos términos del artículo 13 de la Resolución CRA 608 de 2012- que en caso de una negociación fallida las partes podrán solicitar directamente ante la CRA que inicie una actuación administrativa tendiente a imponer una servidumbre sobre la infraestructura del proveedor y a señalar el peaje correspondiente.

Como se reconoce en los documentos soporte allegados a la Superintendencia, en las zonas de expansión pueden existir potenciales proveedores que ostenten una posición dominante debido a su titularidad sobre la infraestructura necesaria para prestar los servicios públicos de acueducto y alcantarillad

, situación en la cual surgen incentivos por parte del dominante de obstaculizar el acceso a ese nuevo mercado a potenciales beneficiarios.

La ausencia de plazos para los períodos de negociación directa y para la toma de decisiones por parte de la CRA, más allá de los establecidos de manera general en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, facilita la adopción de estrategias dilatorias en la negociación de los acuerdos de interconexión y/o suministro por parte del proveedor dominante, situación ante la cual le es difícil al beneficiario reaccionar toda vez que no hay certidumbre sobre cual actitud arrojaría un resultado más expedito: esperar al proveedor o esperar a la decisión del regulador.

En efecto, la Superintendencia de Industria y Comercio recientemente sancionó a un agente por haber abusado de su posición de dominio al obstruir el acceso a su infraestructura a otro agente, mediante la imposición de un requisito de certificación de circunstancias constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor, que esta Superintendencia consideró muy difícil de cumpli. Si bien la mencionada obstrucción se dio una vez la CRA había impuesto una servidumbre, el mismo riesgo es trasladable al periodo de negociación directa y a la actuación administrativa de imposición de servidumbres, en donde también se pueden presentar conductas dilatorias y exigencia de requisitos que obstaculizan el flujo normal de la negociación.

Por esta razón, esta Superintendencia considera que la CRA podría aprovechar esta oportunidad para considerar la conveniencia de fijar límites temporales a la etapa de arreglo directo y a la actuación administrativa de imposición de servidumbres, los cuales sean razonables en atención a las características propias de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

Esta Superintendencia agradece a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico que al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita copia de la misma. Lo anterior con el fin de permitirle a esta Superintendencia hacer un seguimiento de la normatividad vigente, además de favorecer los mecanismos de cooperación interinstitucional que permitan alcanzar objetivos de vigilancia y regulación comunes, garantizando la libre competencia, el bienestar de los agentes y la eficiencia económica.

Atentamente,

GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA (E)

Elaboró: Giovanni Natera

Revisó: José Plata

Aprobó: Germán Bacca