CONCEPTO DE ABOGACÍA 141443 DE 2015

(julio 16)

<Fuente: Entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C.,

Doctor

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

DIRECTOR EJECUTIVO

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO-CRA Carrera 12 No. 97- 80 piso 2

BOGOTA D.C. COLOMBIA

Referencia: Concepto de abogacía de la competencia (artículo 7, Ley 1340 de 2009)

Proyecto de Resolución: "Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaría al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones".

Estimado Doctor:

En relación con su comunicación de la referencia, radicada con el número 15-141443 del 19 de junio de 2015, este Despacho se permite rendir concepto frente al proyecto de resolución puesto a consideración por ustedes, para lo cual, en primer lugar, se describirá el fundamento legal de la abogacía de la competencia y, a continuación, los aspectos relativos a la regulación propuesta y al análisis del Proyecto de Resolución desde la perspectiva de la competencia.

1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Capítulo 30 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, "la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (...)".

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría derivarse del incumplimiento de una autoridad de regulación de las obligaciones derivadas del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 en los siguientes términos:

"El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo de regulación por expedición irregular del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo"¹.

Adicionalmente, en cuanto a la necesidad de que la autoridad de regulación manifieste de manera expresa, en los considerandos del acto administrativo, los motivos por los cuales decide apartarse de un concepto previo proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC), el Consejo de Estado señaló:

"La forma que exige el artículo 7 de la ley 1340 de 2009- que se reitera en los artículos 7 y 9 del decreto reglamentario 2987 de 2010-, para apartarse del concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio es la de manifestar "de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta". Por tanto, la motivación debe constar en la parte considerativa del acto regulatorio y no serán suficientes las explicaciones o constancias que se dejen en otro documento².

2. REGULACIÓN PROPUESTA

Con la propuesta normativa bajo estudio, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) busca actualizar el marco tarifario del servicio público de aseo en cumplimiento de los artículos 125 y 126 de la Ley 142 de 1994, para los prestadores que atiendan áreas urbanas con más de 5.000 suscriptores.

Una versión previa del proyecto de resolución del marco tarifario del aseo fue objeto de análisis de abogacía de la competencia, y se expidió el respectivo concepto el día 29 de agosto de 2014 con el radicado 14-78507-7. En el mencionado concepto de abogacía se recomendó lo siguiente: "se recomienda armonizar los artículo 4 y 6 de la regulación propuesta, con el fin de que sea clara la posibilidad de que un prestador tenga más de un área de prestación de servicio en un mismo municipio y la alternativa de establecer tarifas distintas en cada área de prestación, siempre y cuando no se supere el precio techo".

En la versión enviada el 19 de junio de 2015, objeto del presente concepto de abogacía, se aclara que un prestador puede tener más de un área de prestación de servicio dentro un mismo municipio. Sin embargo, en cuanto a los costos de recolección y transporte de residuos sólidos, el texto propuesto establece que se tendrá en cuenta el costo promedio de las diferentes áreas de prestación de servicio, en caso de que un prestador tenga más de una dentro de un mismo municipio.

En el artículo 4 del proyecto remitido se menciona lo siguiente:

"ARTÍCULO 4. Definiciones. Área de Prestación del Servicio – APS: Área geográfica del municipio en la cual la persona prestadora de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables presta el servicio" (Resaltado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 6 estipula lo siguiente:

"ARTÍCULO 6. Área de prestación del servicio - APS. El área de prestación del servicio deberá ser reportada al municipio y consignarse en el contrato de condiciones uniformes. En el evento en que la persona prestadora de la actividad de recolección y trasporte de residuos sólidos no aprovechables tenga más de un área de prestación del servicio en un mismo municipio, en el Contrato de Condiciones Uniformes (CCU) sólo deberá constar aquella en la que se encuentra ubicado el suscriptor correspondiente.

Parágrafo. En virtud del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es responsabilidad del municipio garantizar la prestación del servicio público de aseo en todo el municipio, incluidas aquellas áreas que no sean reportadas como áreas de prestación del servicio por alguna persona prestadora" (Resaltado fuera de texto).

Por su parte, en cuanto al costo de recolección y transporte cuando un prestador tiene más de un área de prestación de servicio dentro de un mismo municipio, el parágrafo 8 del artículo 28 establece:

"Si la persona prestadora cuenta con más de un APS en el mismo municipio, con diferente CRT, deberá calcular un Costo de Recolección y Transporte de residuos sólidos promedio, de acuerdo con la siguiente fórmula:

Donde:

CRT: Costo promedio de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos de las APS de la persona prestadora j en un mismo municipio (pesos de diciembre de 2013/tonelada).

CRT: Costo de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos en el APSz (pesos de diciembre de 2013/tonelada).

QRT₂: Promedio de toneladas recolectadas y transportadas en el APS del servicio z de la persona prestadora j del semestre que corresponda (toneladas/mes), de acuerdo con lo definido en el ARTÍCULO 4.

z: Número de APS de servicio de la persona prestadora j, donde z={1,2,3,4,.,n)"

Por último, dentro de los otros cambios que se realizan en esta versión de la propuesta, se destaca el Valor base de remuneración del aprovechamiento (VBA), que en la versión bajo análisis se calcula como un promedio ponderado por toneladas de la suma del Costo de Recolección y Transporte (CRT) y el Costo de Disposición Final (CDF) de los prestadores de residuos no aprovechables.

3. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE REGULACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

La SIC estudió los documentos remitidos por la CRA y convocó una reunión con el regulador para comprender las razones por las cuales se determinó que el costo de recolección y transporte, en los casos en que un prestador tiene más de área de prestación de servicio en un mismo municipio, será un promedio y no un valor individual por área.

Sobre este punto en específico la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones (ANDESCO), señaló: "En el parágrafo 8 del artículo 28 se establece un promedio para el CRT cuando un mismo prestador tiene varias APS. Se solicita a la Comisión indicar para que se utiliza dicho promedio teniendo en cuenta que la idea de tener diferentes áreas de prestación en un municipio es precisamente tener costos de referencia diferentes"³.

El proceso de discusiones internas le permitió a la SIC entender que la decisión de no reconocer costos de recolección y transporte diferentes por área de prestación de servicio, a un mismo prestador en un mismo municipio, se justifica en los principios de neutralidad y no discriminación de usuarios contenidos en el artículo 9.8 de la Ley 142 de 1994.

Por consiguiente, esta Superintendencia no tiene recomendaciones que presentarle a la CRA frente a esta última versión remitida con el fin de agotar el trámite de abogacía de la competencia.

Atentamente,

GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

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1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

2 Ibid.

3 Aportado en el CD del folio 2 de la Carpeta Pública No. 01 del Expediente 15-141443.