CONCEPTO DE ABOGACÍA 212300 de 2014

(noviembre 13)

<Fuente: Entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá

1000

Doctor

JULIO CÉSAR AGUILERA WILCHES

DIRECTOR EJECUTIVO

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO-CRA

Carrera 12 No. 97- 80 piso 2

BOGOTÁ D.C. COLOMBIA

Estimado Doctor:

En relación con su comunicación de la referencia, radicada con el número 14-212300 del 29 de octubre de 2014, este Despacho se permite rendir concepto frente al proyecto de resolución puesto a consideración por ustedes, para lo cual, i) en primer lugar, se describirá el fundamento legal de la abogacía de la competencia y, a continuación, los aspectos relativos a: ii) la regulación propuesta; iii) el análisis del Proyecto de Resolución desde la !perspectiva de la competencia; y iv) las conclusiones y recomendaciones.

1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 2897 de 2010, "la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (...)"

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría derivarse del incumplimiento de una autoridad de regulación de las obligaciones derivadas del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 en los siguientes términos:

"El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia. o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los Motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo de regulación por expedición irregular del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo"¹ .

Adicionalmente, en cuanto a la necesidad de que la autoridad de regulación manifieste de manera expresa, en los considerandos del acto administrativo, los motivos por los cuales decide apartarse de un concepto previo proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC), el Consejo de Estado señaló:

"La forma que exige el artículo 7 de la ley 1340 de 2009- que se reitera en los artículos 7 y 9 del decreto reglamentario 2987 de 2010-. para apartarse del concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio es la de manifestar "de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta" Por tanto, la motivación debe constar en la parte considerativa del acto regulatorio y no serán suficientes las explicaciones o constancias que se dejen en otro documento"².

2. REGULACIÓN PROPUESTA

El proyecto de resolución busca darle aplicación al parágrafo 2 del artículo 52³ y al parágrafo del artículo 53⁴ del Decreto 2981 de 2013, el cual reglamentó la prestación del servicio público de aseo.

La propuesta regulatoria define la metodología que permita calcular los kilómetros de vías y áreas públicas que debe barrer cada prestador de la actividad de recolección y transporte, en las áreas en donde exista confluencia de más de un prestador y haya controversia entre los competidores. Así mismo, la norma establece los criterios para que dichos prestadores realicen la actividad de barrido y limpieza^s.

Específicamente, la norma establece que los kilómetros a barrer por cada prestador dentro del área de confluencia serán proporcionales a los usuarios que cada uno de ellos tenga en dicha área. Posteriormente, una vez establecidos los kilómetros de barrido que debe garantizar cada prestador, se establecen unos lineamientos de distribución de tales kilómetros.

Por su parte, en línea con lo establecido en el artículo 53 del Decreto 2981 de 2013, el artículo 4 del proyecto de regulación clarifica las alternativas disponibles para que los prestadores delimiten los kilómetros a barrer cuando más de uno de éstos confluyen en una misma zona:

i) Mediante un acuerdo suscrito entre los prestadores en el cual se define, de común acuerdo, la metodología que resulte de la autonomía de la voluntad de las partes.

ii) Mediante un acuerdo suscrito entre los prestadores en el cual pacten voluntariamente aplicar la metodología establecida en el proyecto de regulación.

iii) Mediante la decisión de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante, CRA) que resuelva la controversia entre los prestadores.

3. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE REGULACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

En primer lugar, esta Superintendencia reconoce la existencia de una falla de mercado que justifica una intervención por parte del regulador. En este caso, la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas tiene características que lo hacen comparable a un bien público⁶, toda vez que el beneficio derivado de su prestación recae sobre todos los usuarios por igual, sin que sea posible discriminar su acceso entre los usuarios que pagan y no pagan.

Lo anterior puede generar varias situaciones, todas ellas inconvenientes por generar una potencial ineficiencia en la asignación de recursos y una afectación injustificada al consumidor. La primera de ellas es que podría suceder que todos los operadores barran toda la zona de confluencia y todos ellos le cobren al usuario, lo que implica una duplicidad en la prestación de un mismo servicio con el correspondiente sobrecosto para el usuario. La segunda opción es que ningún prestador realice el barrido y limpieza esperando que sea el otro que asuma la responsabilidad, pero que en todo caso se continúe facturándole a los clientes por un servicio no prestado. La tercera alternativa es que sólo uno de los prestadores asuma la responsabilidad del barrido y limpieza, pero sea otro el que cobre, caso en el cual el que realiza la actividad de barrido y limpieza estaría asumiendo un costo por el cual no sería compensado.

El Decreto 2981 de 2013 aborda esta falla del mercado, a través de la legitimación de acuerdos entre los prestadores que confluyen simultáneamente a una misma área. Específicamente, el artículo 53 de dicho decreto estipula que los prestadores deberán suscribir acuerdos de barrido, y en caso de no lograrse acuerdo, cualquiera de los prestadores puede acudir a la CRA para solicitar que sea el regulador el que dirima la disputa.

Sin embargo, a la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante. SIC) le surgen varias preocupaciones derivadas de la regulación de este mecanismo, entre otras posibles que puedan aparecer con el paso del tiempo por el simple hecho de obligar a que competidores negocien sobre aspectos del mercado.

La primera de ellas es que la norma propuesta podria dar pie para que surjan confluencias de voluntades entre los prestadores que lleven a una repartición de mercado, lo cual entraría en conflicto con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que prohíben los acuerdos entre competidores para repartir los mercados.

La segunda duda se refiere a los riesgos que pueden surgir del hecho de que dos competidores deban sentarse a negociar por imposición de la regulación, sobre la actividad de barrido y limpieza. Esta situación podría fomentar el intercambio de información sensible y/o facilitar escenarios para que las empresas coludan en otras actividades del servicio público de aseo.

La tercera inquietud surge a partir de la potencial asimetría entre las partes que se sientan a negociar. En este sentido, el prestador del servicio con mayor poder de mercado puede utilizar su posición para obtener un acuerdo favorable a sus intereses. Alternativamente, el prestador entrante podría dilatar la negociación con el prestado incumbente, para que sea este último quien asuma la carga mientras se firma el acuerdo.

Una última preocupación se refiere a los problemas que se pueden generar en caso en que un prestador sea el que recauda y, a su vez, sea renuente a pagarle el excedente al otro prestador de acuerdo a diferencias en los kilómetros efectivamente barridos.

Esta lista de preocupaciones no pretende ser exhaustiva. Simplemente, busca resaltar posibles escenarios que tiendan a afectar la libre competencia como resultado de la implementación del mecanismo: i) contenido en el Decreto 2981 de 2013; y ii) regulado de acuerdo con el proyecto de resolución que se somete a consulta.

4. RECOMENDACIÓN

De acuerdo con lo anterior, la SIC invita a la CRA a que se tomen estas inquietudes de la Superintendencia como un punto de partida para iniciar un diálogo interinstitucional entre las autoridades involucradas, con el fin de explorar alternativas al problema de la falla de mercado que salvaguarde los intereses del mercado, de la libre competencia, de los prestadores y, como fin último, de los usuarios.

Esta Superintendencia agradece a la CRA que al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita copia de la misma con los ajustes finales que le sean hechos. Lo anterior con el fin de permitir a este Despacho hacer un seguimiento de la non^-natividad vigente, además de favorecer los mecanismos de cooperación interinstitucional que permitan alcanzar objetivos de vigilancia y regulación comunes, garantizando la libre competencia, el bienestar de los agentes y la eficiencia económica.

Atentamente,

GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA

SUPERINTENDENTE^-DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

* * *

1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

2 Ibíd.

3 "Parágrafo 2. Cuando en un área confluya más de un prestador, estos serán responsables de la actividad de barrido y limpieza en proporción al número de usuarios que cada prestador atienda en dicha área.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico determinará la metodología del cálculo de los kilómetros a barrer por cada prestador en función del número de usuarios que cada uno atienda en el área de confluencia".

4 "Las personas prestadoras deberán suscribir acuerdos, de barrido y limpieza en los que se determinen las vías y áreas públicas que cada persona prestadora vaya a atender en el respectivo municipio, sin perjuicio de que en el mismo acuerdo se convenga que solo uno de ellos sea quien atiende la totalidad del área. En los mismos acuerdos se podrá establecer la forma de remunerarse entre los prestadores de las mencionadas actividades.

(.)

Parágrafo. En el evento que no se logre un acuerdo entre las personas prestadoras en los términos previstos en el presente artículo, cualquiera de ellas podrá solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la resolución de dicha controversia, en los términos del artículo 73, numeral 73.9 de la Ley 142 de 1994".

5 Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Documento de Trabajo. "Por la cual se presenta el proyecto de Resolución "Por fa cual se establece una metodología que permita calcular los kilómetros de barrido que corresponden a cada prestador en los casos en que se deben resolver controversias suscitadas entre los prestadores del servicio público de aseo que realicen la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en una misma área de confluencia". Octubre de 2014. Página 5. Aportado al CD incluido en el folio 8 del Expediente.

6 Un bien público es aquel que presenta dos características: es no rival, lo que implica que el consumo de una persona no disminuye la cantidad del bien que puede ser consumido por otros; y es no excluyente, lo que significa que no es posible evitar que un individuo consuma una unidad del bien. Universidad Carlos III de Madrid. Microeconomía 1. 2006. [en línea]. [Consultado 11 nov. 20141. Disponible en <httoliwww,ecomc3m.est-aschrage/Microl_archivos/Tenna%205%20Fal las%20de%20Mercado.pdf>