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CONCEPTO DE ABOGACÍA 213813 DE 2016

(septiembre 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C.                              

1000

Doctor

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Carrera 12 No. 97- 80 piso 2

BOGOTA D.C.    COLOMBIA

Asunto: Radicación: 16-213813- -2-0

Trámite: 396

Evento:

Actuación: 440

Folios: 6

Respetado Doctor:

En relación con su consulta sobre el proyecto de resolución de referencia, radicada en la Superintendencia de Industria y Comercio con el No. 16-213813 el día 19 de agosto de 2016, este Despacho rinde concepto sobre el proyecto de resolución remitido. Con tal fin, en primer lugar, se describirá el fundamento legal de la abogacía de la competencia, posteriormente se expondrán los aspectos relativos a la regulación propuesta y finalmente, se presentará su análisis desde la perspectiva del derecho de la libre competencia económica.

1.1.1.1.1.1.1.1.1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Capítulo 30 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, "(...) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. (...)".

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría tener el incumplimiento por parte de una autoridad de regulación de las obligaciones señaladas en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, en los siguientes términos:

"El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo de regulación por expedición irregular del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo"[1].

1.1.1.1.1.1.1.1.1. REGULACIÓN PROPUESTA

El proyecto de resolución " Por la cual se definen los parámetros para la estimación de la cantidad de residuos sólidos cuando no se cuenta con pesaje, en el marco del parágrafo 3° del artículo 42 de la Resolución CRA 720 de 2015" (el adelante el "Proyecto"), tiene como objeto establecer condiciones particulares con respecto al parágrafo 3 del artículo 42 de la Resolución de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) 720 de 2015, donde se establece que las personas prestadoras del servicio público de aseo que atienden municipios en áreas urbanas y de expansión urbana con más de cinco mil suscriptores[2], deben contar con una báscula de pesaje de residuos sólidos a más tardar un año contado desde el inicio de la vigencia de la formula tarifaria contenida en dicha resolución_.

El Proyecto determina que el prestador cuenta con treinta (30) días calendario, a partir de la entrada en vigencia de la norma, para presentar una solicitud a la CRA, con copia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, donde se establezca el tiempo de obtención de recursos[4], instalación y puesta en operación de la báscula. La fecha límite para contar con una báscula en operación será el día primero de abril de 2017[5]. El Proyecto además establece que la báscula debe ser comprada por la prestadora de la actividad final en el relleno sanitario.

El Proyecto determina que, vencido el plazo para la presentación de la solicitud de establecida en el artículo 2 sin que ésta sea presentada, el prestador de servicio de aseo "no podrá continuar cobrando los costos de disposición final y de tratamiento de lixiviados en la tarifa del servicio público de aseo hasta tanto el relleno sanitario cuente con báscula de pesaje en operación"[6]; al igual que en los casos que se incumpla el cronograma para la "adquisición, instalación y puesta en operación de la báscula"_.

Así mismo, establece las reglas provisionales para estimar la cantidad de residuos sólidos que se reciben, durante el periodo comprendido entre la entrada en vigencia del Proyecto y la fecha límite para la puesta en operación de la báscula.

1.1.1.1.1.1.1.1.1. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE REGULACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

El Proyecto podría afectar el servicio público de aseo en áreas urbanas y de expansión urbana con más de cinco mil suscriptores, toda vez que obliga a los prestadores del servicio a adquirir una balanza para el pesaje de residuos sólidos y lixiviados, impidiéndoles cobrar los costos de disposición final en aquellos casos que no la compren o que incumplan los plazos para ello.

La Guía para la Evaluación de la Competencia de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) advierte que:

"Algunas veces las regulaciones tienen el impacto no planeado de elevar los costos que enfrentan algunos proveedores con respecto a otros. Una fuente de asimetría en los costos son las regulaciones que innecesariamente requieren el uso de una tecnología de producción en lugar de otra"[8].

En este caso, se elevan los costos de aquellos prestadores del servicio público de aseo que no empleaban una báscula propia en el desarrollo de sus actividades, toda vez que la regulación los obliga a comprarla; de manera que se limitan las posibilidades con las que cuentan los prestadores para estructurar la operación de su negocio.

De la literalidad del Proyecto se entiende que los prestadores del servicio no podrían mediante arrendamiento o leasing, contar con la báscula para la operación y tampoco podrían contratar con un tercero el pesaje; toda vez que la báscula debe ser comprada por el prestador del servicio.  

Este tipo de regulación termina favoreciendo a aquellos prestadores del servicio que estructuraron su negocio con una báscula de pesaje propia, mientras afecta a aquellos que no lo hicieron, limitando las diferentes alternativas para prestar el servicio y aumentando el costo de entrada para los prestadores del servicio, lo cual no parece justificado.

De igual manera, establecer la imposibilidad de cobrar los costos de disposición final y de tratamiento de lixiviados en la tarifa del servicio público de aseo por parte de los prestadores del servicio que no adquieran una báscula o quienes incumplan el cronograma presentado, resulta una medida que refuerza el beneficio en favor de quienes cuentan con una báscula propia y que afecta a quienes no operan de tal forma, toda vez que ellos continuarán realizando la actividad de disposición final y tratamiento pero sin la contraprestación debida.

La Superintendencia de Industria y Comercio considera que si bien la existencia de una báscula resulta necesaria para determinar el peso de los residuos sólidos y lixiviados en el servicio de aseo, no es necesario que la báscula sea adquirida por los prestadores del servicio, pues lo importante es que la báscula se encuentre disponible independientemente del negocio jurídico celebrado para tal efecto.

1.1.1.1.1.1.1.1.1. RECOMENDACIÓN

De acuerdo con lo expuesto, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia recomienda a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico:

§ No establecer como obligatoria la compra de la báscula y, en consecuencia, redactar el Proyecto de tal manera que quede claro que los prestadores del servicio deben contar con una báscula, independientemente de la forma legal en que ella sea obtenida.

Por último, teniendo en cuenta que en el presente caso esta Superintendencia consideró procedente la formulación de una recomendación en relación con el Proyecto regulatorio remitido, es importante resaltar lo manifestado por el Consejo de Estado en cuanto a la carga motiva que surge en cabeza del regulador que decida apartarse de las sugerencias no vinculantes de la Superintendencia de Industria y Comercio:

"La forma que exige el artículo 7 de la ley 1340 de 2009 (...), para apartarse del concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio es la de manifestar "de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta". Por tanto, la motivación debe constar en la parte considerativa del acto regulatorio y no serán suficientes las explicaciones o constancias que se dejen en otro documento".

Esta Superintendencia agradece a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico que al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita copia de la misma. Lo anterior con el fin de permitirle a la Superintendencia de Industria y Comercio hacer un seguimiento de la normatividad vigente, además de favorecer los mecanismos de cooperación interinstitucional que permitan alcanzar objetivos de vigilancia y regulación comunes, garantizando la libre competencia, el bienestar de los agentes y la eficiencia económica.

Atentamente,

JORGE ENRIQUE SANCHEZ MEDINA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

Elaboró: Camilo Romero

Revisó: Ismael Beltrán Prado

Aprobó: Jorge Enrique Sánchez Medina

NOTAS AL FINAL:

[1] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

[2] Resolución CRA 720 de 2015 "ARTÍCULO 1. Ámbito de Aplicación. La presente resolución establece el régimen tarifario y la metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de las actividades de disposición final, transferencia y aprovechamiento que se encuentren en el área rural, salvo las excepciones contenidas en la ley, especialmente las señaladas en el parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

(...)".

[3] Artículo 76 Resolución CRA 720 de 2015 "Vigencia de la Fórmula Tarifaria. La fórmula tarifaria tendrá una vigencia de cinco (5) años contados a partir del 1° de abril de 2016, fecha máxima desde la cual comenzarán a aplicarse las tarifas resultantes de la metodología contenida en la presente resolución, e iniciará el cobro de las mismas a los suscriptores del servicio público de aseo".

[4] Folio 3 expediente 16-213813, artículo 2 del Proyecto regulatorio:

Determinación del plazo (meses) = <QUOTE>

Donde:

CDF: Costo máximo adoptado por tonelada en el sitio de disposición final de acuerdo con lo definido en el artículo 28 de la Resolución CRA 720 de 2015 a precios de junio de 2016, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII del Título II de la Resolución CRA 720 de 2015.

CTL: Costo adoptado de Tratamiento de lixiviados por tonelada de acuerdo con lo definido en el artículo 32 de la Resolución CRA 720 de 2015 a precios de junio de 2016, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII del Título II de la Resolución CRA 720 de 2015.

(QRS) ¯: Promedio mensual del semestre que corresponda de las toneladas de residuos recibidas en el relleno sanitario definido en el artículo 3 de la presente resolución.

[5] Folio 3 expediente 16-213813, artículo 2 del Proyecto regulatorio "Artículo 2°. Obligación de presentar solicitud a la CRA. Cuando la persona prestadora de la actividad de disposición final en relleno sanitario no cuente con báscula de pesaje, deberá presentar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico?CRA con copia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a más tardar treinta (30) días calendario después de la entrada en vigencia de la presente resolución, solicitud en la cual determinará el plazo en el que se recaudarán los recursos para la compra, instalación y puesta en operación de la báscula...

(...)

Dicho plazo no podrá ser superior al primero (1º) de abril de 2017

(...)"

[6] Cfr. "Parágrafo 1. En caso de que la persona prestadora de la actividad de disposición final que no cuon báscula de pesaje en el relleno sanitario y que treinta (30) días calendario después de la entrada en vigencia de la presente resolución no haya presentado su solicitud ante la CRA, no podrá continuar cobrando los costos de disposición final y de tratamiento de lixiviados en la tarifa del servicio público de aseo hasta tanto el relleno sanitario cuente con báscula de pesaje en operación".

[7] Cfr. "Parágrafo 2. En caso de que la persona prestadora incumpla con el cronograma para la adquisición, instalación y puesta en operación de la báscula, no podrá continuar cobrando los costos de disposición final y de tratamiento de lixiviados en la tarifa del servicio público de aseo hasta tanto el relleno sanitario cuente con báscula de pesaje en operación".  

[8] Organization for Economic Co-operation and Development ?OECD-. Competition Assessment Toolkit, Competition Law and Policy. OECD Publishing. París, 2007, Versión en Español, pág. 16.

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