CONCEPTO DE ABOGACÍA 254921 DE 2015

(diciembre 07)

<Fuente: Entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C.

1000

Doctor

JULIO CÉSAR AGUILERA WILCHES

DIRECTOR EJECUTIVO

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO CRA

Carrera 12 No. 97- 80 piso 2

BOGOTÁ D.C. COLOMBIA

Referencia: Concepto de abogacía de la competencia (artículo 7 de la Ley 1340 de 2009)

Proyecto de Resolución: "Por la cual se modifica, adiciona y aclara la Resolución CRA 688 de 2014"

Respetado Doctor:

En relación con su comunicación de la referencia, radicada con el número 15-254921 del 26 de octubre de 2015, este Despacho rinde concepto frente al proyecto de resolución puesto a consideración, para lo cual, en primer lugar, se describirá el fundamento legal de la abogacía de la competencia y, a continuación, los aspectos relativos a la regulación propuesta, el análisis del proyecto de resolución y, finalmente, la recomendación.

1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Capítulo 30 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, "la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (...)".

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría derivarse del incumplimiento de una autoridad de regulación de las obligaciones derivadas del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 en los siguientes términos:

"El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación él no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo de regulación por expedición irregular del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo^"1.

2. REGULACIÓN PROPUESTA

El proyecto de resolución puesto a consideración por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante, CRA) busca modificar la Resolución CRA 688 de 2014 por medio de la cual se estableció la metodología tarifaria para los servicios de acueducto y alcantarillado, regulación que surtió el trámite de abogacía de la competencia. En dicha oportunidad, mediante comunicación número 14-40627-6, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC) expidió el respectivo concepto de abogacía de la competencia, el cual tuvo como única recomendación que se incluyera una actualización periódica del cálculo de la frontera de productividad a través de la metodología de Análisis Envolvente de Datos (DEA, por sus siglas en inglés), con el fin de que se pueda incentivar a las empresas a reducir su precio techo, beneficiando así a los consumidores².

Según la CRA, la intención de hacer las modificaciones planteadas surgió debido a comentarios recibidos durante el proceso de socialización y capacitación de la Resolución CRA 688 de 2014, proceso que la CRA inició una vez expedida la norma citada con el fin de que prestadores, ciudadanos y demás personas interesadas pudieran conocer más a fondo la metodología tarifaria³.

En atención a que la mayoría de los cambios propuestos corresponden a ajustes y aclaraciones respecto de las fórmulas del marco tarifario, y a la recomendación que la SIC hizo en citado concepto de abogacía previo, únicamente se explicarán los cambios que la propuesta normativa pretende introducir respecto del DEA.

En el proyecto regulatorio remitido, la CRA busca modificar la metodología para determinar el puntaje de eficiencia comparativa (P_DEA), mediante ajustes a los artículos 26 y 33, así como al Anexo II de la Resolución CRA 688 de 2014. En el texto proyectado se estipula que el regulador calculará el PDEA para las Áreas de Prestación del Servicio (APS) con base en los datos reportados al SUI (Sistema Único de Información de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD) por aquellos prestadores que cumplan con los parámetros mínimos de inclusión⁴, siempre y cuando los valores declarados no presenten datos atípicos. Esto se hará teniendo en cuenta un listado de 22 empresas específicas pertenecientes al primer segmento (numeral 8 del Anexo II)⁵.

Teniendo en cuenta que la presentación de datos consistentes es esencial para la correcta estimación del P_DEA, la regulación proyectada prevé tres alternativas diferentes dependiendo de si los prestadores alleguen o no datos atípicos, además de cumplir con los parámetros de inclusión:

- Si cinco (5) o más prestadores allegan datos típicos, se aplicará la metodología del DEA y se estimará el P_DEA únicamente a tales empresas. Al resto de prestadores se les remunerarán los menores costos de aquellas empresas que sí fueron tenidos en cuenta en el modelo.

- Si cuatro (4) o menos prestadores allegan datos típicos, se premiarán a esas empresas con un P_DEA del 100%. Al resto de prestadores se les remunerarán los menores costos resultantes de aquellas empresas que sí presentaron datos consistentes.

- Si todos los prestadores allegan datos atípicos, se aplicarán los costos eficientes que define el regulador en la misma resolución.

Igualmente, se busca añadir el numeral 7 del Anexo II, el cual estipula un plazo máximo de dos (2) meses para que los prestadores de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado revisen la información que cargaron al SUI.

A pesar de que el regulador diligenció de manera negativa la totalidad de las respuestas contenidas en la Resolución 44649 de 2010, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.2.2.30.6 del Decreto 1074 de 2015⁶, la CRA decidió consultarlo con la SIC. Por consiguiente, se procede a continuación a realizar el correspondiente análisis en materia de competencia.

3. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE REGULACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

El análisis de los documentos remitidos por la CRA le permitió a la SIC identificar dos temas sobre los cuales es oportuno pronunciarse: i) la necesidad de asegurar que los agentes reportarán información veraz al Sistema Único de Información (SUI) de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD); y ii) la conveniencia de actualizar periódicamente el cálculo de los puntajes DEA. Sobre cada uno de estos puntos la SIC realizará recomendaciones.

3.1. Posibilidad de que los agentes reporten información errónea al SUI

Debido a que la información que los prestadores reportan al SUI es esencial para la correcta estimación de los puntajes DEA, se pueden generar incentivos para los que prestadores reporten datos atípicos, lo cual afectaría el funcionamiento óptimo del mercado y, en última instancia, al consumidor. Si bien es cierto que las tres alternativas que se explicaron anteriormente fueron elaboradas por la CRA con el fin de incentivar a los agentes a que se abstengan de allegar datos atípicos, existe el riesgo de que la ausencia de información veraz lleve al reconocimiento de costos mayores a los verdaderamente eficientes del sector, como podría suceder en los casos en los que cuatro (4) o menos prestadores sean quienes alleguen datos típicos y resulten beneficiarios de un P_DEA del 100%.

En el mismo sentido, la SIC observa que no se encuentra en el proyecto de acto administrativo una definición sobre datos atípicos que garantice seguridad jurídica al administrado. Al ser la información veraz el eje central de la metodología aquí comentada, tanto la CRA como los prestadores deberían tener claridad sobre las características deseables de la información para que la regulación cumpla su fin.

3.2. Conveniencia de actualizar periódicamente el cálculo de los puntajes DEA

La SIC considera que los presupuestos que dieron origen a la recomendación del concepto de abogacía No. 14-40627-6 del 19 de mayo de 2014, emitido por esta Superintendencia como antecedente de la Resolución CRA 688 de 2014, siguen vigentes, en el sentido de que sería conveniente que la CRA realice una revisión periódica de la frontera de productividad de los prestadores de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, toda vez que esto puede mejorar la estimación de la frontera de productividad y, por consiguiente, disminuir el precio techo que los prestadores están autorizados a cobrarle a los usuarios.

Como se explicó en el concepto del 2014, la actualización del cálculo del DEA, con base en un período de tiempo que atienda al dinamismo del sector para introducir mejoras en sus procesos productivos, sería positivo para que se trasladen a los consumidores las correspondientes eficiencias.

4. RECOMENDACIONES

De acuerdo con el análisis realizado, la SIC le hace a la CRA las siguientes recomendaciones:

i) En razón a que la información que se reporte al SUI es muy importante para la aplicación de la metodología tarifaria, se establezca una consecuencia jurídica de carácter administrativo sancionador para aquellos prestadores que reporten datos atípicos. En caso de que esta consecuencia ya esté establecida en una ley, se recomienda que en la resolución se haga claridad sobre él, procedimiento que seguirá la CRA para poner a la autoridad de vigilancia y control en conocimiento del correspondiente incumplimiento.

ii) Que se defina de manera expresa en la resolución el significado de datos atípicos, toda vez que del incumplimiento de esta obligación regulatoria deberían resultar consecuencias de carácter administrativo sancionador.

iii) Que se establezca una revisión y actualización periódica del cálculo de la frontera de productividad del DEA y de los correspondientes puntajes DEA, con la intención de que las eficiencias logradas por los prestadores sean transferidas a los usuarios.

Por último, teniendo en cuenta que en el presente caso esta Superintendencia consideró procedente la formulación de recomendaciones en relación con el proyecto regulatorio remitido, es importante resaltar lo manifestado por el Consejo de Estado en cuanto a la carga motiva que surge en cabeza del regulador que decida apartarse de las sugerencias no vinculantes de la SIC:

"La forma que exige el artículo 7 de la ley 1340 de 2009- que se reitera en los artículos 7 y 9 del decreto reglamentario 2987 de 2010-, para apartarse del concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio es la de manifestar "de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta". Por tanto, la motivación debe constar en la parte considerativa del acto regulatorio y no serán suficientes las explicaciones o constancias que se dejen en otro documento"⁷,

Esta Superintendencia agradece a la CRA que al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita copia de la misma. Lo anterior con el fin de permitir a la SIC hacer un seguimiento de la normatividad vigente, además de favorecer los mecanismos de cooperación interinstitucional que permitan alcanzar objetivos de vigilancia y regulación comunes, garantizando la libre competencia, el bienestar de los agentes y la eficiencia económica.

Atentamente,

JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

Elaboró: Giovanni Natera

Revisó: José Plata

Aprobó: José Plata

*.*.*

1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

2 "Esta Superintendencia ve con beneplácito la actualización tarifaria que hace la CRA, en cumplimiento del artículo 126 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, tal y como se anotó en el numeral anterior, recomienda que el proyecto de resolución objeto de estudio se acompañe de una revisión y actualización periódica de la estimación de la frontera de productividad a través del DEA". Superintendencia de Industria y Comercio, concepto de abogacía de la competencia No. 14-40627-6 del 19 de mayo de 2014.

3 Aportado a folio 4 de la Carpeta Pública No. 01 del Expediente 15-254921.

4 Dichos parámetros de inclusión, establecidos en el Anexo II del proyecto normativo, son los siguientes:

"-Continuidad mayor al 95%. Se tomará del artículo 2.4.229 Formulario continuidad en la oferta del servicio de acueducto del Anexo de la Resolución No. SSPD 2010300048765 de 14 de diciembre de 2010.

- IRCA menor a 5%. Se tomará el reporte Registro IRCA consolidado anual por prestador que realizan las autoridades sanitarias departamentales al Instituto Nacional de Salud (INS) en función de sus actividades de inspección, vigilancia y control.

- Micromedición efectiva mayor al 80%. Se tomará del artículo 2.3.7 Formato facturación acueducto del Anexo de la Resolución No. SSPD 2010300048765 de 14 de diciembre de 2010".

5 Las 22 empresas del primer segmento, incluidas en el numeral 8 del Anexo II, son las siguientes: 1. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P; 2. Empresas Públicas de Medellín E.S.P; 3. Empresas Municipales de Cali E.I.C.E E.S.P.; 4. Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P.; 5. Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P.; 6. Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P.; 7. Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.; 8. Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P.; 9. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P; 10. Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P; 11. Aguas de Manizales S.A. E.S.P; 12. Empresas Públicas de Neiva E.S.P.; 13. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio E.S.P.; 14. Empresas Públicas de Armenia; 15. Compañía del Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta S.A. ESP; 16. Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P.; 17. Empresa de Obras Sanitarias de Pasto Empopasto S.A. E.S.P.; 18. Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P; 19. Aguas de la Sabana S.A. E.S.P.; 20. Proactiva Aguas de Tunja S.A. E.S.P.; 21. Empresa De Servicios Públicos de Valledupar S.A. Emdupar S.A. E.S.P.; 22. Centroaguas S.A E.S.P.

6 "Artículo. 2.2.2.30.6. Reglas aplicables para informar sobre un proyecto de acto administrativo. La autoridad que se proponga expedir un acto administrativo con fines regulatorios que pueda tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados aplicará las siguientes reglas:

1. Cuando la respuesta al conjunto de las preguntas centrales contenidas en el cuestionario resulte negativa, podrá considerar que el proyecto de regulación no plantea una restricción indebida a la libre competencia. En consecuencia, no tendrá que informarlo a la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, si la autoridad decide informarlo para los fines del artículo 70 de la Ley 1340 de 2009, corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio evaluar si se pronuncia o no"

(...).

7 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.