CONCEPTO 507 DE 2011

(agosto 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20111330534381

Fecha: 23-08-2011

Bogotá, D.C.,

CONCEPTO-SSPD-OJ-2011-507

Doctor

ELMER PULGARÍN PEREZ

AGUAS SAN JERÓNIMO E.S.P.

Gerente

Calle 21 No. 8-78

San Jerónimo - Antioquia

Ref. Su solicitud de concepto¹

Respetado doctor Pulgarin.

La consulta versa sobre la transformación de una Empresa Industrial y Comercial del Estado en una Sociedad por Acciones Simplificada, en lo concreto expresa la consulta: “Es posible transformar a la empresa de servicios públicos domiciliarios Aguas de San Jerónimo E.S.P que es una Empresa Industrial y Comercial de naturaleza pública del orden municipal en una Sociedad por Acciones Simplificada(S.A.S)?
Vale la pena aclarar, previa resolución a la consulta; que el presente documento tiene como fundamento el Artículo 25² del Código Contencioso Administrativo, es decir, que la respuesta al derecho de petición formulado en la modalidad de consulta, como en el presente caso, es general y abstracta, que en ningún caso compromete la responsabilidad de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ya que no es vinculante y no hace referencia a un caso particular y concreto.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero³ del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁴, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁵ esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación previa.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos a su inquietud en los siguientes términos:

Esta Oficina Asesora Jurídica ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de que a través de la forma jurídica de una sociedad por acciones simplificada, se asuma la prestación de los servicios públicos domiciliarios, siempre que se cumplan con las condiciones previstas en la ley; en este sentido, nos permitimos ratificar la línea conceptual que a través de conceptos de esta Oficina Asesora Jurídica SSPD-2011-403 y SSPD-2010-054 y que usted puede consultar en la página web de la entidad www.superservicios.gov.co, se han desarrollado y que en lo pertinente citamos para su mayor comprensión:

“El régimen anotado, remite en lo no previsto por él a las disposiciones del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994). En ese contexto, frente a los aspectos no regulados de manera expresa en la Ley 142 de 1994, habrá que remitirse necesariamente al régimen jurídico previsto por el legislador para las Sociedades Anónimas, que se encuentra en el Código de Comercio.

Así, en lo que tiene que ver con el número de socios, la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9 y 19.12 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural no determinado de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios. En ese contexto, por ejemplo, y dado el silencio de la Ley 142 de 1994 frente al número de socios necesarios para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios, habrá de acudirse al Código de Comercio que exige un mínimo de cinco (5) socios para la constitución de sociedades anónimas.

De igual forma habrá que interpretarse otros aspectos que no se encuentren expresamente regulados en la Ley de 1994.

En ese contexto, si bien es posible constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios en la forma de una sociedad anónima simplificada, la empresa que se constituya deberá, en primer lugar, adaptarse a las exigencias especiales contenidas en la Ley de 1994; en segundo lugar, a todas las supletorias de la Ley 142 de 1994 contenidas en el Código de Comercio en los capítulos relativos a las sociedades anónimas y, sólo en tercer lugar, a los regímenes especiales que se expidan en materia de sociedades simplificadas cuando no existan previsiones expresas sobre alguna materia tanto en la Ley 142 de 1994 como en el Código de Comercio.

En consecuencia, si bien es posible que una empresa de servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones y al Código de Comercio en lo que se refiere a sociedades anónimas”.

En este orden de ideas, la posibilidad de conformar empresas de servicios públicos domiciliarios bajo la forma de sociedad por acciones simplificada en jurídicamente viable, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el Código de Comercio y la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de la EICE, corresponde al Alcalde o Gobernador, según corresponda, presentar al Concejo Municipal o a la Asamblea Departamental, el proyecto de Acuerdo u Ordenanza mediante el cual se autorice ya sea la transformación o la liquidación de la actual Empresa Industrial y Comercial, para la constitución de la nueva sociedad que entra a reemplazarla bajo la forma de SAS.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección:http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1Reparto No. 1214. Radicado No. 20115290384652

Preparado por: DIANA GONZALEZ FRANCO – Asesora Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ– Coordinadora Grupo de Conceptos.

TEMA:TRANSFORMACION DE EICE EN SAS

Ratificación línea conceptual SSPD-2011-403; SSPD-2010-054

2ARTICULO 25. CONSULTAS. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días. Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

3PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

4Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

5Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.