CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

EXPEDIENTE No. : 5422

FECHA : Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho de abril de

mil novecientos noventa y nueve

CONSEJERO PONENTE: Dr. LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ACTOR: Eduardo Quijano Aponte y otra

<TESIS - RELATORÍA CONSEJO DE ESTADO>

USO DEL ESPACIO PUBLICO - Permiso para Instalación de Redes de Servicios Públicos o de Telecomunicaciones / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Otorgamiento de Licencia para uso del Espacio Público / INSTALACION DE REDES DE SERVICIOS PUBLICOS - Titular de la Propiedad

Si bien en el artículo 1o. del Decreto parcialmente acusado se establece que la autorización para el uso del espacio público en la Ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., "para la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos y de telecomunicaciones, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público, conforme al artículo 26 de la Ley 142 de 1994..(..) se otorgará por medio de un acto administrativo denominado "licencia de uso del espacio público para la prestación de servicios públicos domiciliarios y de telecomunicaciones"", de tal determinación no puede concluirse que ella viole en forma flagrante los artículos 26, 28 y 184 de la Ley 142 de 1994, pues se hace notar que dicho acto se fundamenta en lo dispuesto en la primera de las citadas normas legales, que impone a quienes prestan servicios públicos en los municipios la sujeción "a las normas generales sobre planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público..", igualmente determina que "los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes o servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público" y que "las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer o limitar la competencia", de lo cual es evidente que, en principio, las autoridades municipales están habilitadas por la ley para conceder permisos a dichas empresas para usar el espacio público en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público, lo cual constituye el objeto de la reglamentación contenida en el decreto parcialmente acusado. En consecuencia, tal aspecto y alcance de las normas cuya violación se aduce, solo será posible dilucidarlo previo un detenido estudio y análisis propio de la sentencia que defina la controversia planteada, y en momento alguno en esta incipiente etapa del proceso. De otra parte, al haberse dispuesto en el artículo 4o. del citado decreto que las instalaciones físicas, las obras de ingeniería y sus anexidades, tales como postes, ductos y canalizaciones, "..pertenecerán a la empresa de servicios públicos que las hubiese construido, o por cuya cuenta hubiesen sido construidas, en los términos previstos en el artículo 524 del Acuerdo 06 de 1990", en manera alguna implica la violación manifiesta de los artículos 63 de la Carta Política y 682 del Código Civil, toda vez que a lo normado en dicho acto no es posible atribuírsele la virtualidad de haber determinado que es el bien de uso público y el subsuelo el que pertenece a las empresas, sino dichas instalaciones físicas, "que no forman parte del espacio público ni del suelo o el subsuelo sino que se instalan dentro de los mismos".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho de abril de mil novecientos noventa y nueve

Consejero Ponente: Doctor LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Ref.: Expediente núm. 5422

Actor: Eduardo Quijano Aponte y otra

<RECURSO DE APALACIÓN>

Procede la Sección Primera a resolver recurso de apelación interpuesto por la parte actora  contra el auto de 19 de marzo de 1998, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en cuanto negó la solicitud de decretar la suspensión provisional de los efectos de varios artículos del Decreto 1192 de 22 de diciembre de 1997, "Por el cual se reglamentan los permisos para el uso del espacio público para efectos del establecimiento de redes de servicios públicos y de telecomunicaciones en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C.", expedido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., cuya declaratoria de nulidad total o parcial se impetra en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A.

I.- LOS ACTOS ACUSADOS

A continuación se transcribe el contenido íntegro de los artículos 1o., 4o., 13 y 14 del citado  Decreto 1192 de 1997, cuya declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, se impetra total o parcialmente, subrayando en cada uno de ellos el texto respecto del cual se solicita decretar la medida precautelativa que fue negada por el a quo mediante el auto recurrido en apelación:

"Artículo 1o.- El presente decreto tiene como objeto la reglamentación del permiso por el cual se autoriza el uso del espacio público en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C para la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos y de telecomunicaciones, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos y otros bienes de uso público, conforme al artículo 26 de la Ley 142 de 1994.

"El permiso se otorgará por medio de un acto administrativo denominado 'licencia de uso del espacio público para la prestación de los servicios públicos domiciliarios y de telecomunicaciones' (…)".

"Artículo 4o.- Las instalaciones físicas, las obras de ingeniería y sus anexidades tales como postes, ductos canalizaciones, pertenecerán a la empresa de servicios públicos que las hubiere construido, o por cuya cuenta hubieren sido construidas, en los términos previstos en el artículo 52.4 del Acuerdo 6 de 1990. El Distrito no podrá realizar actos de disposición sobre tales bienes, pero ejercerá sobre las mismas las funciones de control y planeación urbanística previstas en las normas sobre la materia".

"Artículo 13.- A partir de la vigencia del presente Decreto toda nueva red que comprenda los sistemas de distribución, administración, transmisión y acometida de los servicios públicos domiciliarios de energía y de telecomunicaciones en barrios correspondientes a zonas de conservación histórica y a los estratos 4, 5 y 6 deberá hacerse en forma subterránea.

"Artículo 13.- Inciso Segundo: Igualmente está prohibida la instalación de postes para la conducción de redes en los andenes o separadores de las avenidas y vías arterias".

"Artículo 14.- La licencia dará lugar al pago de un canon al Distrito por la utilización del espacio público, según el servicio de que se trate, por los siguientes valores:

"1. Para servicios de telefonía pública conmutada local y demás servicios de telecomunicaciones que se presten en Santafé de Bogotá la suma de que trata el Acuerdo 21 de 1997".

II.- LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL

En escrito separado de la demanda los accionantes solicitaron decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, con fundamento en las razones que se sintetizan a continuación (fls.114 a 121 Cdno. Ppal.):

1.- El artículo 1o. del Decreto 1192 de 1997 viola el artículo 84 de la Carta Política y los  artículos 26, 28 y 186 de la Ley 142 de 1994, pues de la simple lectura del citado acto se advierte que "… el ejecutivo distrital pretende crear un nuevo tipo de permiso y/o licencia para la construcción de redes de servicios públicos domiciliarios, que no contempló por ninguna parte la ley 142 de 1994, ley que por el contrario, con el fin de promover la entrada de nuevos operadores a prestar estos servicios, quiso darles todo tipo de estímulos y que al reglamentar de manera general esta actividad quiso proteger a los posibles nuevos operadores, precisamente de las reglamentaciones de todo tipo que con el fin de crear barreras o desacelerar la entrada de la competencia, pudieran expedir los entes territoriales que son en últimas los propietarios de las empresas que hasta entonces venían prestando los servicios públicos en forma monopolística".

Por lo anterior, "…los alcaldes no pueden ampararse en facultades genéricas para imponer  nuevas obligaciones o exigir el cumplimiento de nuevos requisitos no contemplados en la legislación al momento en que las empresas de servicios públicos domiciliarios adquirieron su derecho a la construcción de redes, en los términos del artículo 28 de la ley 142 de 1994".

Así, pues sólo una ley que modifique lo establecido en la Ley 142 de 1994 podrá cambiar las  circunstancias en ella establecidas, y permitir la imposición de nuevos requisitos, para la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios, por lo cual dicho acto no es el instrumento que pueda modificar la indicada ley, en razón de una parte, a la jerarquía de las normas y, de otra, por cuanto la administración distrital incurre en un grave conflicto de intereses al hacerlo. Todo lo anterior, máxime si con normas como la establecida en el Parágrafo 2o. del Decreto parcialmente acusado, se discrimina a los nuevos operadores de los servicios.

2.- El artículo 4o. del Decreto 1192 de 1997 viola el artículos 63 de la Constitución Política,  en el cual se establece en forma expresa que los bienes de uso público tienen características intrínsecas ya que los codifica como inalienables, imprescriptibles e inembargables.

De tal manera que de conformidad con las disposiciones vigentes en el Distrito Capital,  contenidas en el Acuerdo 06 de 1990 y sus decretos reglamentarios, las instalaciones físicas, las obras de ingeniería y sus anexidades tales como postes, ductos y canalizaciones, son parte integrante de los bienes de uso público, de los cuales se predican las características indicadas en el artículo 63 de la Constitución.

Por lo anterior, es evidente que al disponerse en dicho acto ".. que la propiedad de las  instalaciones y obras de ingeniería antes mencionadas pasan automáticamente a ser propiedad de las empresas de servicios públicos hoy independizadas del patrimonio del distrito y en posible trance de privatizarse, se están no sólo desconociendo sino vulnerando características esenciales que van estrechamente ligadas al concepto de 'bien de uso público' lo cual tiene repercusiones no sólo jurídicas sino económicas ya que se está despojando al Estado de bienes que por derecho le pertenecen y siempre deben estar afectos al uso y disfrute de todos los habitantes del territorio nacional"

También se viola el artículo 682 del Código Civil, pues "a pesar de que las empresas de  servicios deban tramitar los permisos que les permita la instalación de su infraestructura en zonas 'de uso público' no se convierten en propietarias de dichas zonas ya que éstas siguen manteniendo esa naturaleza; es por ello que una disposición reglamentaria como es el Decreto 1192 de 1997, de la Alcaldía Mayor de Bogotá, no puede desconocer la norma citada del Código Civil pues como se desprende de la lectura de ambas disposiciones hay evidentemente una contradicción que deberá resolverse en favor de la norma de superior jerarquía".

3.- Los incisos primero y segundo del artículo 13 del Decreto 1192 de 1997 violan el artículos  82 de la Carta Política, en el cual se establece el deber del Estado de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual debe prevalecer sobre el interés particular; en efecto, "a pesar de que la misma Constitución consagra en forma expresa el derecho, al uso del espacio público cuando esté de por medio una actividad de interés general como es 'la prestación de los servicios públicos domiciliarios' el inciso primero del artículo 13 del Decreto 1192 de 1997, por el contrario, prohibe el uso del mismo cuando se trate de instalar parte de la red de telecomunicaciones en forma aérea".

También viola el artículo 313, numeral 7, del Ordenamiento Constitucional, que se refiere a  las funciones de los concejos municipales, en cuanto a ellos les corresponde reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

Es así como,"…el inciso primero del artículo 13 del Decreto 1192 de 1997 al prohibir de una  manera tan abierta la posibilidad de que las empresas de servicios públicos domiciliarios ejerzan una actividad permitida hasta hoy por las normas sobre los usos del suelo en un determinado departamento o distrito, equivale a introducir modificaciones que solo están autorizadas a ciertas autoridades locales en este caso a los Concejos Municipales".

Con estas disposiciones se vulneran adicionalmente los artículos 35 y 37 de la Ley 142, pues  según estas normas "Las empresas de servicios están habilitadas y autorizadas expresamente por la ley en mención para usar el espacio público tal y como lo venían haciendo las empresas operadoras existentes, derecho y prerrogativa que no puede desconocer ni menos vulnerar una disposición de carácter distrital". En este orden de ideas resulta lógico, que se requiere de una ley modificatoria de la Ley 142 de 1994 para limitar o prohibir en cualquier forma el uso del espacio público para la prestación de servicios públicos domiciliarios en cualquier parte del territorio nacional.

4.- El artículo 14 del Decreto 1192 de 1997 es violatorio de los artículos 150 y 313 de la  Carta Política, pues desconoce por un lado, que en virtud del principio de legalidad de las contribuciones fiscales (impuestos, tasas o contribuciones fiscales o parafiscales) es al Congreso a quien le corresponde establecer las mismas, y, por otra parte que es competencia de los concejos municipales votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y gastos locales. En efecto, "no existe en la actualidad ley alguna que autorice a los municipios y menos al Distrito Capital para hacer algún cobro por el uso del espacio público para la prestación de servicios públicos domiciliarios ni nada que se le parezca como hecho generador. Por ello y frente a este vacío, cualquier reglamentación que en este sentido expidan los Alcaldes carece de sustento legal".

También viola los artículos 287 de la Constitución Política y 24 de la Ley 142 de 1994, pues  la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, al pertenecer al grupo de las entidades territoriales, es cierto que goza de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites que le imponen la Constitución y la ley, pero ello no puede traducirse en que la mencionada autonomía le permita, como efectivamente lo hizo en el artículo 14 del Decreto demandado, "crear una contribución fiscal distrital, gravando únicamente a las empresas de servicios públicos y no a otras personas jurídicas o naturales o entidades que realicen actividades industriales y/o comerciales corrientes".

III.- EL AUTO IMPUGNADO

Mediante la decisión que es objeto del recurso, el tribunal de origen denegó la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto acusado, con fundamento, en síntesis, en los argumentos que se resumen a continuación (fls. 124 y 125 Cdno. Ppal.):

El a quo hace notar que de conformidad con el artículo 152 del C.C.A, modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, se necesita que se cumplan los siguientes requisitos:

"1.- Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida;

"2.- Si la Acción es de Nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamentos de la misma por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud;

"3.- Si la acción es distinta de la de nulidad…".

En el caso de autos, la medida fue solicitada y sustentada en escrito separado, presentado  antes de que la demanda fuera admitida.

En consecuencia, debe determinarse si se presenta la manifiesta infracción de alguna de las  disposiciones invocadas como fundamento de la misma, artículo por artículo conforme fue solicitada.

1.- El tribunal de origen considera que no es manifiesta la violación del artículo 186 de la Ley  142 de 1994 por el artículo 1o. del Decreto 192 de 1997 en consideración a que el artículo 26 de la misma ley consagra los permisos municipales y en su inciso final dispone:

"Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la Ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia".

2.- Tampoco es manifiesta la violación de los artículos 63 de la Constitución Política y 682 del  Código Civil con lo previsto en el artículo 4o. del Decreto, toda vez que no es el bien de uso público ni el subsuelo el que pertenece a las empresas, sino las instalaciones físicas, obras de ingeniería y sus anexidades como postes, ductos y canalizaciones, cosas que no forman parte del espacio público ni del subsuelo sino que se instalan dentro de los mismos.

3.- Respecto de la violación del artículo 82 de la Constitución Política y los artículos 33 y 57  de la Ley 142 de 1994 por parte del artículo 13 en cuanto limita la instalación de redes aéreas en los barrios correspondientes a las Zonas de Conservación Histórica y a los estratos 4, 5 y 6, no es manifiesta habida cuenta de que, de conformidad con el inciso primero del ya citado artículo 26 de la Ley 142 de 1994, se tendrían que estudiar las normas generales sobre planeación urbana que rigen para tales zonas, a las cuales deben sujetarse quienes prestan servicios públicos.

4.- Respecto del inciso segundo del artículo 13 del Decreto 1192 de 1997, considera el a quo  que por las razones explicadas anteriormente, tampoco es evidente la violación de las mismas.

5.- Finalmente, frente a la presunta violación de los artículos 150, 313 y 287 por parte del  artículo 14, al establecer un canon por la expedición de las Licencias que compense la utilización del espacio público, es menester decir que no aparece manifiesta por cuanto se requiere estudiar si ese canon corresponde a un impuesto, tasa o contribución fiscal o parafiscal, estudio propio del fallo y no de la medida precautelativa impetrada.

IV.- LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En su escrito de apelación el recurrente fundamenta su desacuerdo con el acto impugnado,  en los argumentos que se sintetizan a continuación (fls. 152 a 155 Cdno Ppal):

1.- Establece el tribunal en la providencia impugnada que no pueden ser de recibo los  argumentos expuestos para solicitar la suspensión provisional del artículo 1o. del Decreto 1192 de 1997, y para ello cita a manera de sustento el inciso final del artículo 26 de la Ley 142 de 1994, olvidando el tribunal que como se manifestó en el escrito de suspensión, el distrito al crear mediante decreto un nuevo permiso para la instalación de servicios públicos domiciliarios, adicional y distinto a los establecidos por la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos desconoce en forma flagrante el contenido de los artículos 26, 28 y 186 de la Ley 142 de 1994, así como del artículo 84 del ordenamiento Constitucional, normas todas de superior jerarquía y que no se pueden omitir, por cuanto como allí claramente se indica estas normas regulan de manera general las actividades de construcción de redes para servicios públicos y no podía imponerse entonces uno nuevo, independientemente de que la entidad (el IDU) lo negara o no, como indica el párrafo citado por el tribunal.

2.- Igualmente considera el tribunal que no es procedente la solicitud de suspensión  provisional del artículo 4o. del citado Decreto, pues en manera alguna se violan los artículo 63 de la Constitución Política y 682 del Código Civil, toda vez que no es el bien del uso público ni el suelo ni el subsuelo el que pertenece a las empresas, sino las instalaciones físicas, cosas que no forman parte del espacio público como tal sino que se instalan dentro de los mismos, sin embargo como bien lo establece en la providencia están ubicados en el suelo y en el subsuelo; y por lo tanto sí son bienes de uso público de propiedad del distrito, ya sea por accesión o por el hecho de que ni siquiera fueron construidas por las empresas de servicios públicos (art. 129 del Acuerdo 7 de 1979 y art. 524 Acuerdo 06 de 1990) sino por los urbanizadores que posteriormente efectuaban la entrega de esas obras al distrito bajo la figura de la cesión, cesión que se justifica cuando bienes pertenecientes al patrimonio privado pasan al patrimonio público, pero en manera alguna cuando la beneficiaria de la cesión es otra entidad de derecho privado, para el caso, las empresas de servicios públicos domiciliarios que se constituirían así en propietarias de dichos bienes.

3.- Se equivoca el a quo al negar también la suspensión provisional del artículo 13 del Decreto en comento por cuanto al considerar como lo hizo, que el citado artículo al limitar la instalación de redes aéreas en los barrios correspondientes a las zonas de conservación histórica y a los estratos 4, 5 y 6, no desconoce en forma manifiesta lo establecido por los artículos 82 de la Constitución Política y 33 y 57 de la Ley 142 de 1994 habida cuenta que de conformidad con el inciso primero del artículo 26 de la precitada ley se hace necesario estudiar las normas generales sobre planeación urbana que rigen para tales zonas, a las cuales deben sujetarse quienes presten servicios públicos. Al respecto hay que decir que la disposición acusada sí contraría en forma ostensible las normas citadas como violadas por ella, toda vez que estas normas permiten a las empresas prestadoras de servicios públicos hacer uso de zonas del espacio público en la instalación y construcción de sus redes por lo cual es absolutamente ilegal prohibir la instalación de postes máxime si adicionalmente este es un tipo del uso del suelo autorizado por las normas del suelo vigentes en la ciudad y que por mandato de la Constitución en su artículo 317 numeral 7, la competencia para cualquier cambio de uso le corresponde exclusivamente a los Concejos municipales, lo cual no ocurrió en este caso, frente a lo cual no se explica como el tribunal hace notar que para los fines de la suspensión provisional del citado artículo se hace necesario estudiar las normas vigentes para saber si estas lo permiten o no, cuando lo que se alega en la demanda es que el Alcalde se extralimitó en su competencia puesto que él no es competente para expedir este tipo de normas.

4.- Solicita que los argumentos expuestos en el numeral anterior se tengan también en  cuenta como fundamento de su impugnación respecto de la solicitud de suspensión provisional del inciso segundo del artículo 13 del Decreto 1192 de 1997.

5.- Finalmente en cuanto a lo manifestado por el tribunal en el numeral 5o. de su providencia,  expresa que el análisis mismo sobre la naturaleza del canon establecido para la utilización del espacio público regulada en el artículo 14 del Decreto 1192 de 1997 escapa a la finalidad misma de la solicitud de suspensión provisional, pues independientemente de la denominación que se le de a este cobro, la Constitución es clara al disponer en su artículo 150, concordado con lo dispuesto en los artículos 287 y 313 del mismo ordenamiento, que es al Congreso a quien corresponde establecer las contribuciones fiscales y parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley, por lo tanto en Colombia no existe posibilidad alguna de que los municipios y distritos ejerzan autonomía absoluta en materia tributaria, pues esta se encuentra en cabeza del Congreso de la República, y se necesitaría la existencia de una ley previa para que en virtud de ella se autorizara a dichas entidades territoriales a imponer contribuciones fiscales y parafiscales.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Luego del análisis de los fundamentos de la solicitud de suspensión provisional, de los expresados por el a quo para denegar tal solicitud y de los argumentos del recurso de apelación, la Sala considera lo siguiente:

1.- El Decreto 1192 de 1997, contentivo de los actos respecto de los cuales se solicita  decretar la suspensión provisional de sus efectos, se expidió por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá "en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales en especial de las que le confieren la Ley 388 de 1997 y el artículo 38 del Decreto1421 de 1993, previas las siguientes consideraciones:

"Que la Constitución Política en su artículo 82 obliga a las autoridades a garantizar la integridad del espacio público y su destinación al uso común, con prevalencia sobre el interés particular;

"Que de acuerdo con el inciso 2o. del citado artículo 82, las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística con facultad de regular el uso del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés general;

"Que el artículo 80 de la Constitución señala que le compete al Estado planificar el manejo y el aprovechamiento de los recursos naturales, entre ellos el suelo y el subsuelo y prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de daños causados;

"Que al tenor del artículo 38, numeral 16 del Decreto 1421 de 1993 compete al Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, propender por la protección del espacio público y su destinación al uso común;

"Que por el Acuerdo 06 de 1990, el Concejo Distrital adoptó el estatuto para el ordenamiento físico del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, estableciendo las normas generales de definición y demarcación del espacio público y su utilización;

"Que la Ley 142 de 1994 estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios y, en particular, definió lo concerniente a las funciones de todo prestador, estableciendo que los mismos deben sujetarse a las normas sobre planeación urbana, circulación y tránsito, uso del espacio público y seguridad y tranquilidad ciudadanas;

"Que en virtud de las funciones que les competen a las autoridades municipales tienen facultad de exigir a todo prestador de servicios públicos domiciliarios, garantías adecuadas a los riesgos que implica la prestación del servicio;

"Que los artículos 345 y 359 del Acuerdo 06 de 1990, contienen el régimen de las reglamentaciones urbanísticas a que deben someterse los prestatarios de los servicios públicos domiciliarios;

"Que la Ley 388 de 1997 y en especial el artículo 133, faculta a las autoridades municipales y distritales para que efectúen los ajustes necesarios sobre normas urbanísticas;

2.- En relación con la primera censura que se formula al auto apelado a la cual se hizo atrás  referencia, para la Sala es claro que no tiene vocación de prosperar, pues si bien en el artículo 1o. del decreto parcialmente acusado se establece que la autorización para el uso del espacio público en la Ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C., "para la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos y de telecomunicaciones, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público, conforme al artículo 26 de la Ley 142 de 1994…(…) se otorgará por medio de un acto administrativo denominado 'licencia de uso del espacio público para la prestación de servicios públicos domiciliarios y de telecomunicaciones'", de tal determinación no puede concluirse que ella viole en forma flagrante los artículos 26, 28 y 184 de la Ley 142 de 1994, pues se hace notar que dicho acto se fundamenta en lo dispuesto en la primera de las citadas normas legales, que impone a quienes prestan servicios públicos en los municipios la sujeción "a las normas generales sobre planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público…"; igualmente determina que "los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes o servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público". y que "las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer o limitar la competencia", de lo cual es evidente que, en principio, las autoridades municipales están habilitadas por la ley para conceder permisos a dichas empresas para usar el espacio público en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público, lo cual constituye el objeto de la reglamentación contenida en el decreto parcialmente acusado.

En consecuencia, tal aspecto y alcance de las normas cuya violación se aduce, solo será  posible dilucidarlo previo un detenido estudio y análisis propio de la sentencia que defina la controversia planteada, y en momento alguno en esta incipiente etapa del proceso.

2.- En cuanto al segundo argumento de la apelación, la Sala considera que también adolece  de vocación de prosperar, ya que al haberse dispuesto en el artículo 4o. del citado decreto que las instalaciones físicas, las obras de ingeniería y sus anexidades, tales como postes, ductos y canalizaciones, ".. pertenecerán a la empresa de servicios públicos que las hubiese construido, o por cuya cuenta hubiesen sido construidas, en los términos previstos en el artículo 524 del Acuerdo 06 de 1990", en manera alguna implica la violación manifiesta de los artículos 63 de la Carta Política y 682 del Código Civil, toda vez que a lo normado en dicho acto no es posible atribuírsele la virtualidad de haber determinado que es el bien de uso público y el subsuelo el que pertenece a las empresas, sino dichas instalaciones físicas, "que no forman parte del espacio público ni del suelo o el subsuelo sino que se instalan dentro de los mismos" como lo concluyó el a quo en el auto apelado.

3.- En lo que se refiere a los argumentos de inconformidad del apelante frente al hecho de  que el tribunal de origen no hubiera accedido a decretar la suspensión provisional de los incisos primero y segundo del artículo 12 del Decreto 1192 de 1997, la Sala comparte las razones que adujo el a quo para denegar la medida precautelativa solicitada, pues es incuestionable que para adoptar cualquier determinación sobre los cargos que se le imputan a tales regulaciones, necesariamente se tendrían que estudiar juiciosamente las normas generales sobre planeación urbana que rigen en el Distrito Capital para la instalación de redes aéreas en los barrios correspondientes a las Zonas de Conservación Histórica y a los estratos 4,5 y 6.

4.- En lo que atañe a la violación de los artículos 150, 313 y 287 de la Carta Política que le  atribuye el apelante al artículo 14 del Decreto parcialmente acusado, al establecer un canon por la expedición de la licencia por la utilización del espacio público, luego de confrontar dicho acto con las referidas normas constitucionales, la Sala no observa que aquel incurra en la violación manifiesta, por cuanto sólo en la sentencia que ponga fin al proceso será posible determinar si dicho canon reviste el carácter de impuesto, tasa, contribución fiscal o parafiscal, cuyo establecimiento le corresponde al legislador.

En las anteriores circunstancias ha de procederse a confirmar el auto recurrido.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1.- CONFIRMASE el auto recurrido en apelación, proferido el 19 de marzo de 1998 por el  Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

2.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las  anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha ocho de abril de mil novecientos noventa y nueve.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Presidente

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

MANUEL S. URUETA AYOLA