CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

EXPEDIENTE No.      : 7110

FECHA               : Santafé de Bogotá D.C. , 20 de octubre 1995

CONSEJERO PONENTE  : Dr. DELIO GOMEZ LEYVA

ACTOR : UNION COLOMBIANA DE EMPRESAS

 PUBLICITARIAS "UCEP" Y OTRO.

AUTORIDADES NACIONALES

FALLO

La Unión Colombiana de Empresas Publicitarias "UCEP" y la Asociación Nacional de Anunciantes de Colombia "ANDA", a través de apoderado, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demandaron la nulidad del artículo 2o No. 1.4 del Acuerdo No. 71 de 1994, expedido por la Junta Administradora del Instituto Nacional de Radio y Televisión "INRAVISION".

EL ACTO ACUSADO.

La disposición acusada es del siguiente tenor:

"ACUERDO NUMERO 71 DE 1994

(Diciembre 21)

"Por el cual se fijan tarifas par ala prestación de servicios auxiliares, codificación, transfer, V.T.R. y utilización del segmento de cinta en el sistema digital de comerciales.

"La Junta Administradora del Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión, en ejercicio de sus facultades legales y en especial de las que les confiere el literal b) del artículo 18 de la Ley 14 de1991,

CONSIDERANDO:

"Que las tarifas para la prestación de Servicios Auxiliares de emisión al aire y de Producción de Inravisión, deben ser reajustadas para la vigencia de 1995,

ACUERDA:

"Artículo 2o. Por el cual se fijan tarifas para los servicios Auxiliares de emisión al aire.

............................

"1.4. V.T.R. de Comerciales.

"Las tarifas de Servicios de V.T.R. para la emisión de anuncios comerciales, promoción de programas de las empresas concesionarias de espacios y presentación y despedidas de programas, serán las siguientes :

" V.T.R. de Comerciales Nacionales $23.000.

" V.T.R. de Comerciales Extranjeros $69.000.

" V.T.R. de Comerciales Mixtos $46.000.

" V.T.R. de Promoción de programas de las empresas

concesionarias de espacios de televisión $ 7.000.

" V.T.R. de presentaciones y despedidas de programas

televisión $ 5.000.

"Parágrafo..........................................."

LA DEMANDA.

Los actores solicitan la nulidad de la disposición transcrita, por violación de los artículos 338 de la C.N. y 18 literal b) de la ley 14 de 1991, con base en las siguientes razones:

Después de exponer las nociones generales sobre poder tributario e ingresos del Estado, y de describir el servicio V.T.R., el cual fundamentalmente comprende dos fases, cuales son, el estudio, revisión y aprobación del comercial y la emisión del mismo. Efectuada de manera automática y reiterada en el tiempo, sostiene la parte actora que el servicio de V.T.R. hacer parte del servicio público de televisión.

Igualmente, sostuvieron que el servicio de V.T.R., está a cargo únicamente del Estado a través de Inravisión, y la fijación de las tarifas correspondientes a la prestación del mismo corresponde a la Junta Administradora de Inravisión en virtud de la ley 14 de 1991.

Afirman así mismo, que la contraprestación pecuniaria causada con motivo del servicio del V.T.R., es decir, la tarifa que debe pagarse, es una tasa pues a pesar del alcance contraprestacional referido al servicio disfrutado o utilizado por quien paga la suma de dinero a que haya lugar, lo cual lo identifica con el precio, tiene un elemento que lo hace sustancialmente diferente, cual es la coacción en la que se halla enmarcado dicho pago, pues sólo el Estado a través de Inravisión, presta el servicio V.T.R., y adicionalmente, la utilización del servicio no depende de la libre voluntad del programador, sino que es inevitable y forzosa en razón de que de otra manera, tendría que prescindir de la emisión de anuncios comerciales en el espacio correspondiente, y por ende renunciar al ingreso operacional básico par su subsistencia.

Así las cosas, y como tasa que es, ha de estar sometida a las condiciones de validez y legitimidad de los tributos que establece el artículo 338 de la C.N.

Es así como el tributo denominado "servicios de V.T.R." viola el principio de legalidad en la medida en que su establecimiento proviene de la discrecionalidad absoluta de Inravisión, pues tal organismo estableció el aludido tributo sin criterio ni parámetro alguno que atendiera las claras previsiones de la Constitución Nacional, según las cuales, las tarifas de las tasas pueden ser fijadas por las autoridades administrativas pero no a su libre criterio sino conforme a las reglas y parámetros que en el evento preciso de la tasa implican un límite de recaudación en función del costo del servicio y en reglas de reparto entre los asociados del importe por percibir.

Sostienen adicionalmente que el hecho de que se clasifiquen los comerciales en nacionales, extranjeros, mixtos y otros; demuestra la clara infracción dela Constitución, pues es evidente que el costo del "servicio de V.T.R." para Inravisión no es mayor o menor según la clase comercial.

Dado que el régimen de tarifas fue previsto en forma discrecional se desconoce también lo previsto en el literal b) de la ley 14 de 1991, que faculte a la Junta Administradora de Inravisión para fijar las tarifas, pues tal facultad no puede ir hasta el extremo de señalar dicha contraprestación económica de manera arbitraria, sino, se repite, deben ir en función del costo del servicio.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.

El apoderado de la parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, pues a su juicio, el pago que se hace a favor de Inravisión por concepto del servicio V.T.R., no es una tasa ya que tiene naturaleza contractual y corresponde a una parte del precio de la concesión con el que se retribuye un servicio indudablemente de carácter comercial en cuanto accesorio a la presentación de propagandas comerciales.

El hecho de que sea Inravisión el que señale el precio de los servicios que presta a los concesionarios en las cadenas comerciales no transforma este precio en tributo, pues finalmente la esencia del tributo consiste en la fuente del deber de pagar la respectiva contribución fiscal o parafiscal (la ley), y en su causa próxima, cual es la realización del hecho gravable.

En contraste, el precio de los servicios V.T.R. por tener como causa un contrato, ya de concesión, ya de asociación, y por constituir la contraprestación de un servicio comercial prestado a quien "explota" el servicio público de televisión mediante la presentación de a anuncios comerciales, no es un tributo.

Precisa así mismo, que Inravisión al tiempo que presta a la comunidad el servicio público de televisión, suministra diversos servicios de carácter comercial a los programadores y a otros interesados, lo cual se hace evidente en el artículo 9o de la Ley 14 de 1991 que enumera los actos y operaciones que realiza la entidad en desarrollo de su objeto.

Así las cosas, Inravisión está facultado por la ley para en la tarifa que cobra a los usuarios, que es un precio, agregar al costo del servicio un excedente que atienda al mejoramiento del servicio, o sea, una ganancia.

ALEGATOS DE CONCLUSION.

El apoderado de la parte demandada reitera que la obligación de pagar a Inravisión el servicio de V.T.R. para emisión de comerciales, tiene su origen en el contrato de concesión que así como da lugar al derecho a que se emitan los anuncios, también da lugar al derecho a que se emitan los anuncios, también da lugar a la obligación de pagar el servicio correspondiente. Reitera así mismo los argumentos expuestos con ocasión de la contestación de la demanda.

El apoderado de la parte actora sostiene que el servicio de V.T.R. no corresponde a los servicios auxiliares y actividades comerciales que por ley pueda ejecutar Inravisión, pues su prestación entraña una típica función administrativa que tiene una relación directa con el servicio público de televisión, ya que la gestión de Inravisión al aprobar y emitir un comercial es fruto de la congestión que implica el sistema mixto de televisión, pues todo lo que conlleva la aprobación y emisión de propagandas y la difusión de los mensajes a través de un medio de tanta influencia en la comunidad, como lo es la televisión, no es en absoluta una actividad comercial.

Sostiene así mismo que el V.T.R. no tiene naturaleza de renta contractual pues otorgada una concesión a los particulares, en este caso, de los espacios de televisión, lo cual tiene evidentemente como contrapartida un precio, el Estado puede conservar a su cargo funciones administrativos las cuales al ser retribuidas no constituyen el precio de la concesión sino erogaciones adicionales que en el caso del V.T.R. son de naturaleza tributaria.

Reitera por último, los demás argumentos expuestos en la demanda.

El Ministerio Público representado en ésta oportunidad por el Procurador Octavo Delegado ante la Corporación, propugna por que se denieguen las súplicas de la demanda, pues en el asunto que se somete a consideración del Consejo de Estado no se está creando ningún tributo, sino que se está fijando la tarifa correspondiente al uso del servicio de V.T.R. y que a su juicio constituye una tasa.

Precisa que el acto en virtud del cual se fijaron las tarifas se expidió en ejercicio de una facultad legal, motivo por el cual no puede ser anulado.

Sostiene igualmente que no hay violación del artículo 338 de la C.N. pues la Constitución no señala las reglas a las que deben sujetarse las autoridades administrativas en la expedición de los actos que fijen las tarifas ya que las limitaciones a que hace mención dicha norma están dirigidas al Congreso, las Asambleas y los Concejos.

La única limitación constitucional en materia de tarifas impuesta a las autoridades administrativas es que las mismas no se pueden fijar sin autorización legal, autorización ésta que previamente existía y debía ser ejercida, dado que la ley obliga salvo la existencia de graves vacíos o de inconstitucionalidad ostensible, lo cual no se cumple en el presente caso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Con el fin de determinar si el acto acusado viola o no los textos normativos invocados por la parte actora, y por ende, si procede o no su nulidad, debe la Sala precisar si el pago de la tarifa de V.T.R. a cargo de los concesionarios de espacios de televisión es de naturaleza tributaria, más exactamente, un tasa, o es un precio, es decir, un ingreso no tributario.

De acuerdo con parte de la doctrina, el precio es un ingreso pecuniario, no definitivo, de contrapartida directa, personal y de total equivalencia al costo económico de loa bienes y servicios así vendidos en el mercado.

Adicionalmente, se considera como característica del precio el hecho de ser voluntario para quien lo paga, pues se sufraga en la medida en que se demande determinado bien o servicio. Tal elemento no desaparece por el hecho de que la producción y distribución de los bienes se haga un régimen de monopolio u oligopolio, pues su adquisición depende de la iniciativa de quien los demanda, así el consumidor no tenga opción diferente de adquisición.

La característica principal del precio está en la existencia de una contrapartida, directa y de total equivalencia, entre el valor pecuniario entregado y el costo económico del bien o servicio que se recibe a cambio, costo éste que involucra la ganancia del propietario de los medios de producción empleados.

Ahora bien, el hecho de que tal ganancia o beneficio lo obtenga un ente público, no puede alterar la índole económica financiera del precio, y aún más, el hecho de que la entidad contable del servicio.

La tasa es un medio financiero cuyo elemento esencial característico es la existencia de una contrapartida de parcial equivalencia, personal y directa, por cuanto el ente gestor no puede realizar una ganancia neta a puede inclusive tener pérdida, por lo cual no se compensa todo el costo económico de la producción sino únicamente el costo contable, y por ello, el beneficio que deberá recibir el empresario, de ser posible, lo obtiene el usuario o consumidor.

Así las cosas, el servicio al usuario se hace en parte gratuito, que no le compensa a la empresa un beneficio rentable, y en parte oneroso, por cuanto el usuario compensa parcialmente el costo económico de producción.

Es de anotar que igualmente la jurisprudencia de la Corporación ha precisado en forma reiterada las características de la tasa a que la Sala ha hecho mención. (Exp. 2630, Consejero Ponente Dr. Carmelo Martínez Conn, providencia del 28 de junio de 1991; Exp. 2864, Consejero Ponente: Dr. Jaime Abella Zárate, providencia del 15 de junio de 1990, al igual que en las providencias del 13 de marzo de 1963, Consejero Ponente: Dr. Gabriel Rojas Arbeláez y del 22 de febrero de 1968, Consejero Ponente Dr. Alfonso Meluk).

A las características que se han expresado, la jurisprudencia pública satisfaga incidentalmente una necesidad pública al lado de la necesidad privada, no es óbice para que el ingreso obtenido sea considerado como precio y para la entidad pueda obtener una utilidad neta.

La concurrencia de necesidades colectivas con las individuales no altera, como se dijo, la naturaleza del ingreso denominado precio, pues lo que importa es la preponderancia de la satisfacción pública o privada en la gestión y prestación de ciertos bienes y servicios.

Es así como ha expresado la doctrina que la satisfacción de necesidades colectivas asumidas como públicas preponderantemente esenciales, se financie con el impuesto; la de necesidades colectivas asumidas como publicas proponderantemente generales con la tasa; y la de necesidades preponderantemente individuales con el precio.

Adicionalmente, el precio implica un cambio radicalmente oneroso en cuanto erogación de determinada suma de dinero "equivalente a su costo económico de producción pues excluye de determinado bien o servicio no sólo a quien no quiere sino a quien no puede adquirirlo.

De otra parte, la tasa ha sido definida como una erogación pecuniaria, no definitiva, de contrapartida directa, personal y de parcial equivalencia limitada por lo máximo al costo agrega como elemento constitutivo de la tasa, el elemento de la voluntariedad (Exp. 2864 Consejero Ponente : Dr. Jaime Abella Zárate) pues las tasas dependen de la solicitud o demanda del servicio por parte del usuario mediante su pago, y el ente público se limita a desarrollar en favor de quien lo solicita, mediante su pago la actividad respectiva.

Tal característica, a juicio de la Sala, no desaparece por la imposibilidad del usuario de escoger entre servicios públicos que satisfagan determinada necesidad pública, pues en definitiva toda tasa seria obligatoria ya que éstos servicios por lo general, constituyen monopolios que dejan sin opción al usuario del bien servicio.

Ahora bien, la utilización del V.T.R. (Video Tape Recorder) o grabadora de cinta fonóptica, se materializa en la emisión de las comerciales de acuerdo con una ordenación efectuada de manera automática por medio de un sistema computarizado que funciona a través de dos máquinas de propiedad de Inravisión, y que se traduce en la práctica en la utilización de los equipos o aparatos pertenecientes a Inravisión, y operados por técnicos suyos con que se ruedan las cintas de las propagandas comerciales que emiten el aire dentro de los programas televisivos.

Para la sala, no existe la menor duda que a nivel nacional, el V.T.R. únicamente es prestado por el Estado a través de Inravisión y que solamente puede ser prestado a las empresas concesionarias de espacios de televisión o programadoras, en razón precisamente de la concesión que les ha sido otorgada,, programadoras que a su vez cobran a los distintos anunciantes por permitirles "pautar o anunciar" en los espacios a ellos concedidos y que para lograr su emisión en el espacio de que se trate deben pagar a Inravisión las tarifas a que haya lugar.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en la ley 42 de 1985, norma vigente en algunos aspectos a la fecha de expedición del acto acusado, el Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión es una persona jurídica de derecho público, transformada en entidad asociativa de carácter especial, que por mandato de la ley 14 de 1991, ley que sirvió de fundamento al acto que se demanda, tiene por objeto desarrollar y ejecutar los planes y programas que el gobierno nacional adopte sobre el servicio público de televisión y operar la radiodifusión oficial.

En desarrollo de su objeto, y dado que por mandato del artículo 4o de la Ley 42 de 1985, todos los canales radioelectricos que Colombia utiliza o pueda utilizar en ramo de las telecomunicaciones son de propiedad exclusiva del Estado, a quien corresponde la prestación del servicio público de televisión, puede Inravisión según el literal e) del artículo 9o de la ley 14 de 1991, utilizar directamente los espacios de televisión, dar los en concesión a particulares, o asociarse con éstos para transmitir programas televisivos.

Pero dicha entidad, en desarrollo de su objeto, puede también ejecutar otras actividades, dentro de los cuales cabe mencionar por la importancia que tiene en el sub judice, la prevista en el literal d) del artículo 9o de la ley 14 de 1991, según el cual corresponde a Inravisión.

"Prestar a otras empresas o personas, en forma remunerada y con carácter comercial, los servicios de estudios, de laboratorios de cinematografía de grabación fonóptica y magnética y los demás servicios que la entidad este en capacidad de ofrecer por razón de sus actividades".

A juicio de la Sala, el V.T.R. es un servicio auxiliar que presta Inravisión a las programadoras de televisión que puede ser perfectamente equiparado con servicios tales como los de estudios o grabación pues lo que determina que un servicio sea auxiliar es precisamente su carácter de adicional o complementario a un servicio principal, en este caso, el de televisión, y que Inravisión está en capacidad de ofrecerlo así no existan en el mercado otras entidades o empresas que puedan prestarlo.

Así las cosas, no comparte la Sala el razonamiento de la parte actora en el sentido de que los servicios auxiliares de que da cuenta el literal d) del artículo 9o. De la ley 14/91, se caracterizan porque el interesado está en libertad teórica y práctica de utilizarlos o no, pues además de que tal precisan no parece provenir de la norma aludida, ya que la misma se refiere en general a "los demás servicios que la entidad está en capacidad de ofrecer por razón de sus actividades", la circunstancia de que el V.T.R. se preste en condiciones de monopolio no desdibuja la noción en mención.

En este orden de ideas, y siendo el V.T.R. un servicio auxiliar que a nivel nacional presta Inravisión, puede ser prestado por dicho organismo "en forma remunerada y con carácter comercial" art, 9o ley 14/91, es decir con ánimo de lucro, lo que a su juicio de la Sala significa ni más ni menos que la contraprestación que paga el usuario de ese servicio es un precio.

El hecho de que los concesionarios de televisión no tengan la libertad de elegir si contratan o no el servicio V.T.R., ni tampoco puedan libremente escoger la compañía con la cual van a celebrar dicho acuerdo, no quiere decir que el pago recibido por Inravisión no sea un precio, pues además de que la citada entidad puede fijar el valor del servicio en función de una ganancia legalmente permitida, el hecho de que el servicio sea monopolio estatal no transforma el precio en otro tipo de ingreso, tal y como a espacio lo preciso la Sala.

De otra parte, la circunstancia de que para el concesionario sea obligatorio contratar el servicio de V.T.R. con Inravisión no implica que la contraprestación

que dicho organismo reciba sea una tasa pues como también se precisó, no es inherente al concepto en mención la obligatoriedad en el pago.

Adicionalmente, la tasa como especie de tributo que es, sólo tiene creación por mandato legal, en tanto que el pago que recibe Inravisión por el servicio de V.T.R. si bien tiene su justificación última en la ley, ya que es ésta la que le permite prestar varios servicios a los usuarios, tiene su causa próxima con el contrato de prestación de servicios auxiliares celebrado en desarrollo de la concesión de un espacio de televisión, entre la programadora y la citada entidad.

En ese sentido, observa la Sala que se trata de una renta contractual, pero no como parte del precio de la concesión, como lo sostiene la parte demandada, sino como prestación directa y completa del servicio auxiliar de V.T.R. en razón de que aun cuando dicho servicio no puede tener ocurrencia sin la existencia del contrato de concesión de espacios de televisión, no por tal motivo entra a ser parte de la concesión misma, y por ende a estar involucrado su pago del precio de la concesión.

De otra parte, cabe precisar que si bien es cierto la emisión de anuncios comerciales a través de los espacios de televisión tiene una gran incidencia en la comunidad dados los mensajes que se transmiten y difunden y la gran audiencia de este medio audiovisual, no por estas razones puede olvidarse que la emisión de propagandas antes de efectuarse con el fin de beneficiar directamente a la comunidad busca financiar a las programadoras, motivo por el cual el servicio de la emisión delos anuncios comerciales se presta para satisfacer las necesidades de los concesionarios de espacios de televisión aun cuando en forma inmediata tal servicio tenga incidencia colectiva.

De consiguiente y dado que la necesidad que en forma primordial se busca satisfacer con el V.T.R., es de carácter particular, tal circunstancia, es un argumento más para fortalecer la posición de la parte demandada en el sentido de que se está en presencia de un precio. Sobre el particular, la Sala se remite a las nociones precisadas al momento de analizar el precio como ingreso no tributario.

Así las cosas, y dado que el acto acusado se ajusta a la ley, pues fue precisamente expedido en desarrollo de la función atribuida a la Junta Administradora de Inravisión, consistente en adoptar el régimen de tarifas del Instituto, la sala estima que no procede la nulidad solicitada, máxime si se tiene en cuanta que en la fijación de los precios por el servicio de V.T.R. podía la entidad demandada tener en cuenta además del costo del servicio, la utilidad o ganancia propia de las actividades que se realizan con ánimo de lucro y que tienen como contraprestación un precio.

De otra parte y dado que el precio que deben pagar las programadoras de televisión no tiene naturaleza tributaria, no hay lugar siquiera a la violación del artículo 338 de la Constitución Nacional, pues adicionalmente, tal pago no tiene la naturaleza de tasa, tal como lo sostiene la parte actora.

Así las cosas no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda, y en consecuencia, el acto acusado no debe desaparecer del ordenamiento jurídico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA.

DENIEGANSE las súplicas de la demanda

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Presidente de la Sala

JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

DELIO GOMEZ LEYVA

CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS ALBERTO FLOREZ ROJAS

Secretario