FUNCIONES PRESIDENCIALES / JEFE DE GOBIERNO / SUPREMA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / DELEGACION DE FUNCIONES PRESIDENCIALES - Excepciones

El sistema jurídico colombiano las funciones presidenciales son múltiples y complejas, como que le compete al Presidente de la República no sólo ejercer funciones de jefe de Estado o de jefe de Gobierno, sino como suprema autoridad administrativa. Multiplicidad y complejidad que hacen entendible que muchas de esas funciones deban ser delegadas, cuando así lo permita el legislador, en los ministros o directores de los departamentos administrativos, los representantes legales de las entidades descentralizadas. superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Pero pese a que el art. 211 de la carta que regula la delegación de funciones presidenciales no distingue y podría dar a entender que todas las que enuncia el art 189 ibídem serían delegables por autorización de la ley, la conclusión no puede ser esta, porque existen funciones que por definición no puede ejercer sino el Presidente, en especial aquéllas que cumple en su papel de jefe del Estado y de gobierno, porque a través de ellas se cumple la política gubernamental. Así, no es concebible que dicho funcionario delegue, entre otras funciones inherentes a su carácter  de jefe de Estado y director del gobierno, el nombramiento y la remoción de sus ministros, o la dirección de las relaciones internacionales o de la fuerza pública o de las  operaciones de guerra; o la conservación y el restablecimiento  del orden público, o la permisión del tránsito de tropas extranjeras, o la formulación de políticas generales de administración de los servicios públicos domiciliarios, etc, etc, porque en ello va envuelto el programa de gobierno que juró cumplir. El Presidente no podrá despojarse del ejercicio de ciertas competencias, así autorice su delegación la ley; ley que sería inconstitucional por delegar funciones de suyo indelegables.

FORMULACION DE POLITICAS GENERALES DE ADMINISTRACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Indelegabilidad / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA / PODER REGLAMENTARIO - Diferencias / FACULTADES EXTRAORDINARIAS / COMPETENCIA COMPARTIDA

No es aceptable que la formulación de políticas generales de administración pueda ser delegada por su titular en cualquier otro funcionario, organismo, dependencia o agencia de inferior categoría. La formulación de políticas generales de administración, que no puede confundirse con el poder reglamentario que el Presidente ejerce como función propia en los términos del nl 11 del art. 189 de la carta, ni con el que desarrolla cuando el congreso le concede facultades extraordinarias, le compete, exclusivamente, al mencionado funcionario, con sujeción a la ley. Es así una competencia compartida con el legislador. Se habla de competencia compartida en sentido figurado, porque ni el Presidente podrá hacer la formulación de tales políticas por fuera de la ley ni el legislador, muttu proprio, podrá formularlas o quitárselas a aquél para conferírselas a otro organismo o funcionario administrativo de inferior categoría.

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS / COMPETENCIA - Restringida / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA / PODER REGLAMENTARIO - Diferencia / FACULTADES EXTRAORDINARIAS / COMPETENCIA COMPARTIDA

El artículo 370 interpretando en su conjunto y en relación con otras normas constitucionales, da a entender que la competencia del Presidente en el campo de los servicios públicos domiciliarios es restringida porque, de un lado, se reduce a la formulación de las políticas generales de administración o de control de eficiencia; y de otro, a ejercer el control, la inspección y vigilancia de las empresas de servicios públicos pero ni siquiera en forma autónoma, sino a través de la Superintendencia de Servicios Públicos. Estos poderes así enunciados muestran también que la potestad reguladora o normativa relacionada con la prestación de los servicios públicos en general o con los servicios públicos domiciliarios en particular, le compete por mandato de la carta al legislador (arts 150 nl  23 y 365), quien deberá señalar el régimen jurídico de tales servicios e indicar quiénes pueden prestarlos. Normas éstas que no permiten la "delegación" de su potestad legislativa o desconcentración.

COMPETENCIA LEGISLATIVA - Indelegalidad / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA / PODER NORMATIVO / FORMULACION DE POLITICAS GENERALES DE ADMINISTRACION / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS / COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES - Incompetencia / DELEGACION LEGAL - Inaplicabilidad

No es lógico ni jurídico pensar que cuando el constituyente le otorga al Presidente la facultad de señalar las políticas generales de administración de los servicios públicos domiciliarios, le está entregado a su vez el poder que le corresponde al legislador. Este, por definición, en el sistema jurídico colombiano no podrá "delegar" su competencia legislativa y sólo por excepción, como se expresó atrás, podrá hacerlo en los términos del nl 10 del art 150. Lo expuesto define o delimita a grandes rasgos el poder normativo del Presidente y muestra que en este campo no podía delegar en las comisiones de Regulación la potestad de formular las políticas generales de administración de los servicios públicos domiciliarios, así la ley 142 en su art. 68 haya permitido esa delegación. Es obvio que para que cualquier delegación opere, el supuesto sine quo non de la misma estará en la competencia que tenga el delegante. En suma, las Comisiones de Regulación no pueden ser delegatarias de la potestad que el constituyente le otorga, en forma exclusiva, al Presidente en su art. 370 de la constitución. En esa formulación éste compromete su responsabilidad política y no podrá liberarse de ésta a través del fácil mecanismo de la delegación, que desplaza dicha responsabilidad hacia el delegatario (art. 211).

DELEGACION DE POTESTADES LEGISLATIVAS - Improcedencia / REGIMEN JURIDICO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS / COMPETENCIA / CONGRESO DE LA REPUBLICA

La competencia de las comisiones no proviene de la delegación de funciones presidenciales, sino de la ley 142 de 1994, o sea que esa competencia nace de la "delegación" de poderes legislativos. Pues bien, Tampoco la ley podía otorgar ese poder reglamentario a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, porque si esto fuera así se encontraría la sala frente a la delegación de potestades legislativas en un órgano o agencia de la administración (ni siquiera en el superior jerárquico), no autorizada por la carta política. No puede olvidarse que la constitución le asigna al legislador la competencia para fijar el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios (art. 365) y no permite ni explícita ni implícitamente su delegación.        NOTA DE RELATORIA: Sobre delegación de potestades legislativas cita la sentencia de julio 24 de 1997, Ponente Dr; MARIO ALARIO MENDEZ, Exp; 1570.

COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES - Extralimitación / REGIMEN LEGAL DE LOS SERVICIOS PUBLICOS / COMPETENCIA / CONGRESO DE LA REPUBLICA

La comisión al expedir la resolución 028 no formuló ninguna política general de administración. Baste leer su texto para corroborar este aserto, ya que esa resolución es un reglamento contentivo de un procedimiento gubernativo completo para la selección de los operadores de larga distancia, con poderes definitorios y de disposición de tanta trascendencia como los de otorgar títulos habilitantes para la prestación del servicio; disponer restricciones en el número de los concesionarios u operadores de larga distancia; definir las calidades de los operarios; señalar el procedimiento para la expedición de las licencias; fijar las reglas para la interconexión y el uso del espectro electromagnético; precisar el régimen tarifario, etc., etc. El enunciado mismo de la aludida resolución muestra que la comisión con ese acto invadió la órbita del legislador, único competente para definir el régimen legal de los servicios públicos domiciliarios, según el art. 365 de la constitución.

COMPETENCIA LEGISLATIVA - Indelegabilidad / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA / PODER NORMATIVO / FORMULACION DE POLITICAS GENERALES DE ADMINISTRACION / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS / COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES - Incompetencia / DELEGACION LEGAL - Inaplicabilidad

La Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, so pretexto acatar el mandato contenido en el literal d) del art. 74.3 de la mencionada ley, expidió dicha resolución con el fin de "reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión"; y al hacerlo creó un estatuto o reglamento de carácter general y obligatorio contentivo de un procedimiento administrativo especial derogatorio, no sólo del corriente señalado en el código administrativo, sino del regulado en la misma ley 142 en sus arts 106 y ss. En otras palabras, delegó el legislador en dicha comisión el poder reglamentario sobre materias de su resorte exclusivo, atinentes a la utilización y manejo del espectro electromagnético, el establecimiento de las fórmulas tarifarias para la operación del servicio de telecomunicaciones, el uso de redes de telecomunicaciones de propiedad del estado, los cargos de acceso e interconexión, el establecimiento de medidas generales para impedir abusos de posición dominante y de protección del usuario, etc; es decir, le transfirió a la Comisión el poder de legislar todo lo relacionado con la utilización de bienes estatales fiscales, tarifarios, de policía administrativa etc., etc. Cabe recordar aquí también que los procedimientos gubernativos reguladores de las actuaciones administrativas propias de los servicios públicos domiciliarios, son parte integrante de su régimen jurídico general y que éste, por mandato del art 365 por la carta, no lo puede expedir sino el legislador. En este orden de ideas, los arts 68 y 74.3 de la ley 142 deberán inaplicarse por ser violatorios de los arts 370, 189 nl. 11, 150 y 365 de la carta política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

  -  SECCION TERCERA  -

CONSEJERO PONENTE: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veinticinco (25) de mil novecientos noventa y siete (1997)

REF: EXPEDIENTE No. 11.857  -  ACCION DE NULIDAD

ACTOR: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

DEMANDADA: COMISION REGULADORA DE TELECOMUNICACIONES

Procede la sala a decidir el presente proceso, en el cual se demandó la nulidad de los arts 9, 25, 26 y 27 de la resolución 028 de 14 de diciembre de 1995 dictada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, “por la cual se reglamenta la concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio público de larga distancia nacional e internacional y del espectro electromagnético requerido, se señalan las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión, se establecen los requisitos generales para utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado, se fijan los cargos de acceso e interconexión, se expiden disposiciones para promover la competencia, se adoptan medidas para impedir abusos de posición demoninante y proteger al usuario y se dictan otras disposiciones”.

Narra el actor en su demanda que la mencionada Comisión expidió la resolución 028 el 14 de diciembre de 1995 y con ella reglamentó todo el proceso de concesión de licencias para los operadores del servicio público domiciliario de larga distancia nacional e internacional, la cual fué publicada en el Diario Oficial #42.687 de 16 de enero de 1996.

Señala el actor en su libelo que las normas impugnadas violan los arts 106 y ss de la ley 142, porque la Comisión no podía establecer un procedimiento especial para la expedición del acto administrativo unilateral de licencia, haciendo caso omiso del que trae la misma ley, ante la claridad del art 106.  Además, considera que se infringió también el art 370 de la constitución porque esta norma permite al Presidente señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, pero no ejercer, a través de las Comisiones de Regulación, funciones reglamentarias creadoras de procedimientos especiales, que son del resorte exclusivo del legislador.

A este respecto anota el demandante:

“Dicho de otra forma: la COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES so pretexto de reglamentar la “concesión de licencias” de que trata el art 74.3 literal d) de la ley 142 de 1994, no puede entrar a fijar un procedimiento especial para la expedición de este tipo acto administrativo unilateral, haciendo caso omiso del que trae la misma ley, ante la claridad del artículo 106 transcrito anteriormente.  Resalto las locuciones utilizadas por esta norma: dice “todos aquellos procedimientos”, por lo cual no deja campo para interpretaciones o excepciones que no sean de creación legal, y luego se refiere a los actos administrativos unilaterales “a que de origen el cumplimiento de esta ley”, por lo tanto, la “concesión de licencias” del artículo 74.3 literal d) de esa ley, obviamente está incluido en esa hipótesis legal.

“No existe por ningún lado la posibilidad de fijar como procedimiento para la expedición de licencias el de una subasta al mejor postor, fijando una base mínima arbitraria cualquiera, sea de un peso o de US$150 millones de dólares, ni tampoco la de fijar unos términos y un procedimiento distinto del previsto en la ley.

“En cuanto al procedimiento, cabe anotar que el contenido en los artículos 106 a 115 de la ley 142 de 1994 es muy cercano al del Código Contencioso Administrativo, típico de los actos unilaterales, mientras que el creado por la Resolución 28 de 1995 es cercano al de la licitación de la ley 80 de 1993, típico de los contratos.  Es manifiesta la violación a la ley, y así solicito la declare el H. Consejo de Estado.

“Es conveniente definir en este momento el alcance del verbo “reglamentar” que trae el artículo 74.3 literal d) de la ley 142 de 1994.  Es evidente que debe entenderse dentro del contexto de la jerarquía de las normas jurídicas y el de la clara diferenciación entre la función legislativa y la administrativa.  La COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES puede expedir ciertos reglamentos de inferior jerarquía a la ley y al decreto reglamentario, cuya finalidad es la ejecución de la ley, circunscritos a cumplir la ley.  No tiene competencia para excepcionar el cumplimiento de unas normas legales, so pretexto de reglamentar otras.

“Una dependencia ministerial como la COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES hace parte de la administración y en tal medida sus funciones y actos son administrativos, y jamás pueden equivaler a la ley.  En materia de servicios públicos domiciliarios el lindero entre la ley y la administración está dado expresamente por el artículo 370 de la Constitución que reserva a la ley su regulación y al Presidente (en tanto que es la suprema autoridad administrativa) le otorga las funciones de señalar “las políticas de administración y control de eficiencia” de estos servicios, y en ningún caso le está permitiendo ejercer otras funciones de regulación como las de crear procedimientos especiales que excusen la ley o cosa por el estilo.  No se puede sostener que otorgar un permiso. O incluso celebrar un contrato, mediante una subasta pública cuya base sean US$150 millones, es una política de administración o de eficiencia de un servicio público.  Esta decisión es típicamente legislativa que no puede adoptarse por el reglamento de una unidad administrativa especial.”(fls 18 y 19)

Arguye igualmente el actor que si por “concesiones de licencias” para efectos del art 74.3 de la ley 142 de 1994 se entiende el contrato de concesión, los arts 9, 25 a 27 de la resolución 028 serían también nulos porque violan el art 24, nl 1º de la ley 80 de 1993.  En este sentido anota:

“b) Cargo subsidiario:

“Suponiendo en vía de discusión, que la expresión “concesión de licencias” del artículo 74.3 literal d) de la ley 142 de 1994 se entienda como “contrato de concesión” definido por el inciso 4º. del artículo 32 de la ley 80 de 1993, en el que el Estado permite el uso del espectro electromagnético a cambio de una remuneración, (utilización parcialmente necesaria para el servicio público de larga distancia pues en muy buena medida se lleva a cabo a través de redes físicas), encontramos entonces que los artículos 8 y 25 a 27 de la Resolución 28 de 1995 son también ilegales, pues en este caso debe aplicarse el procedimiento de licitación pública previsto en la ley 80 de 1993 en vista del mandato del artículo 24 numeral 1º. que textualmente dice: “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través licitación o concurso públicos…” salvo que la ley expresamente contemple un procedimiento diferente.

“Toda excepción es de interpretación restrictiva, es decir, no puede aplicarse por analogía.  De allí que cuando el ordinal 1º del artículo 24 transcrito habla de “siempre”, necesariamente debe existir una norma de carácter legal que contemple la excepción.

“Al no haber norma legal que diga que el contratista de la concesión de licencias para prestar el servicio público de larga distancia se debe seleccionar mediante subasta, es obvio que debe hacerse mediante licitación pública, por lo que no es válido que la COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES proceda, so pretexto de reglamentar la concesión de licencias de larga distancia, establezca la subasta como procedimiento de contratación eludiendo el de la licitación.

“Los artículos 25 a 27 de la Resolución 28 de 1995 son además violatorios del artículo 11 de la ley 80 de 1994, pues la dirección de las licitaciones está a cargo del Ministerio de Comunicaciones en este caso, y la COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES no puede suplantarlo y proceder a expedir un cronograma y a limitar su competencia en cuanto a los términos y contenido del pliego de condiciones.

“c) Conclusiones:

“Es clara entonces la violación de las normas de superior jerarquía citadas, por parte de los artículos 9º, 25 26 y 27 de la Resolución 28 de 1995 acusada, pues está creando un procedimiento especial para el otorgamiento de licencias diferentes de que trae la misma ley 142 de 1994, y si se acepta en vía de discusión que las licencias son un contrato de concesión de bienes del Estado, entonces violan la ley 80 de 1993, pues está creando por medio de un acto administrativo una excepción a la regla general de la licitación pública que ordena la ley.

“Por estas razones, solicito al consejo de Estado decretar la nulidad pedida” (fl. 19)

Admitida la demanda, la sala denegó la suspensión provisional mediante auto de 7 de junio de 1996; decisión que fué mantenida luego en el proveído de julio 25 que confirmó la decisión anterior.

La Nación  -  Ministerio de Comunicaciones  -  contestó la demanda y se opuso a la declaración de la nulidad impetrada.  En su escrito, que obra a folios 88 y ss, desarrolla, en su orden, los siguientes puntos: a) La titularidad del Estado sobre los servicios públicos de telecomunicaciones; b) el alcance de estos servicios públicos; c) la libertad para la prestación del servicio público de telefonía de larga distancia; d) la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para reglamentar el otorgamiento o la concesión de licencias para sus operadores, por ser el órgano competente para establecer el procedimiento destinado a otorgar el título habilitante para la prestación del servicio; y e) el carácter especial y propio del procedimiento de concesión de licencias.

Durante el trámite del proceso conceptuó el ministerio público.  Así, la señora procuradora sexta delegada estimó que no debía accederse a la nulidad propuesta (a fls 121 y ss).

Por su lado, la nación insistió en sus puntos de vista.  De ese escrito se destacan los siguientes apartes:

“3.1.5 El alcance de la facultad de reglamentar.

“La facultad de reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de los operadores del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional, es amplia y comprende tanto el procedimiento como los términos y condiciones que lo rigen.

“Es más, esta facultad no es ni puede ser entendida como una repetición de la norma superior  -  como parecía interpretarlo el actor  -  pues ello sería inútil e innecesario.  Por el contrario, el ejercicio de esta facultad comporta la definición de las normas que la administración considere necesarias para la aplicación y ejecución de la ley, naturalmente ejercida dentro del marco jurídico superior que desarrolla.

“La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones al expedir las normas que desarrollan el procedimiento, los requisitos, las condiciones y los términos para la concesión de las licencias, obra con fundamento en las facultades delegadas por el Presidente de la República, conforme disposición expresa del Legislador (Cfr. Decreto Reglamentario 1524 de 1994, concordante con los artículos 68 y 74.3 de la Ley 142 de 1994).

“3.1.6. Conclusiones del Cargo Principal

“De los argumentos expuestos se concluye claramente:

1. Que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones sí tiene competencia para establecer un procedimiento especial destinado a reglamentar el otorgamiento de concesiones del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional y que dicha facultad deviene de los artículos 68, 74.3 d) y f) de la Ley 142 de 1994, concordantes con el Decreto 1524 de 1994.
2. Que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es una unidad administrativa especial, dotada de independencia administrativa, técnica y financiera por expresa disposición legal (Cfr. artículo 69, Decreto 1640 de 1994).
3. El hecho de que el otorgamiento de concesiones para prestar el servicio público de telefonía de larga distancia nacional e internacional corresponda al Ministerio de Comunicaciones, nada tiene que ver con la naturaleza jurídica unilateral o bilateral del título.
4. La previsión constitucional a cuyo tenor los servicios públicos pueden ser prestados por los particulares, no comporta que tal prestación sea libre  -  por cuanto está siempre sometida a regulación, control y vigilancia del Estado (Cfr. artículos 365, 367 y 370 Constitución Política) - , ni limita las facultades de intervención y regulación que corresponden a la Ley.  En efecto, si bien tal posibilidad de prestación por particulares constituye desarrollo del principio general de la libre empresa, por tratarse del cumplimiento de una finalidad esencial del Estado, el ejercicio de esta actividad está precisamente sometido a la Constitución y a la ley, según lo consagra aquélla (Cfr. artículo 333 y 334) y se desprende del artículo 10 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios.
5. Fué la propia Ley 142 de 1994 la que facultó expresamente a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para reglamentar la concesión de licencias y establecer las tarifas por concepto de las mismas, sin fijar términos ni límites para el ejercicio de dicha facultad, distintos de los preceptos generales establecidos en ella (Cfr. artículo 74.3 letras d y f).
6. La naturaleza y el alcance de una facultad como la citada se enmarcan dentro de los postulados de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política para dictar normas de carácter general y abstracto que desarrollen y permitan la ejecución de la ley.  En esta condición no se trata de la expedición de actos administrativos unilaterales originados en el cumplimiento de la Ley 142, sino de la determinación de reglas generales aplicables a la concesión de las licencias para la prestación del servicio de telefonía de larga distancia.
7. La expedición de este reglamento escapa a la aplicación de los procedimientos consagrados en el Capítulo II del Título VII de la Ley 142 de 1994, entre otras razones, porque la potestad prevista en el artículo 74.3 letra d) comporta necesariamente la fijación de un procedimiento que naturalmente no puede ser igual o someterse al que ya ha establecido la Ley para otro tipo de actos (particulares y concretos).  En la página 10 del escrito de contestación de la demanda se hizo referencia expresa al contenido de cada uno de los artículos de dicho capítulo, para concluir que, sólo por la naturaleza, objeto y alcance de los mismos, estos sólo son aplicables a los actos administrativos de carácter particular, subjetivo o concreto que dicte la Comisión.

“Además de lo anterior, llama la atención que el actor, al citar el artículo 106 de la Ley 142, omite referirse a las exclusiones que la misma norma hace de los procedimientos especiales, como lo resaltó el H. Consejo de Estado en el auto admisorio de la demanda.

“3.2. Al Cargo Subsidiario

“Tal como se señaló en la contestación de la demanda, para desvirtuar el cargo subsidiario basta citar el artículo 33 de la Ley 80 de 1993, que expresamente excluye del procedimiento de la licitación la concesión de los servicios y las actividades de telecomunicaciones y referirse al tantas veces citado artículo 74.3 literal d) de la Ley 142 de 1994, del cual se deduce que, en materia del servicio de larga distancia nacional e internacional, la facultad de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es reguladora y quien ejecuta el procedimiento es el Ministerio de Comunicaciones, tal como lo ha previsto dicha Comisión en la Resolución impugnada, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 67.8 de la Ley 142 de 1994 y 3 numeral 14 del Decreto Ley 1901 de 1990”. (fls 138 a 140)

Para resolver, SE CONSIDERA:

En el sistema jurídico colombiano las funciones presidenciales son múltiples y complejas, como que le compete al Presidente de la República no sólo ejercer funciones de jefe de Estado o de jefe de gobierno, sino como suprema autoridad administrativa.

Multiplicidad y complejidad que hacen entendible que muchas de esas funciones deban ser delegadas, cuando así lo permita el legislador, en los ministros o directores de los departamentos administrativos, los representantes legales de las entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.

Pero pese a que el art 211 de la carta que regula la delegación de funciones presidenciales no distingue y  podría dar a entender que todas las que enuncia el art 189 ibídem serían delegables por autorización de la ley, la conclusión no puede ser esa, porque existen funciones que por definición no puede ejercer sino el Presidente, en especial aquéllas que cumple en su papel de jefe del Estado y de gobierno, porque a través de ellas se cumple la política gubernamental.

Así, no es concebible que dicho funcionario delegue, entre otras funciones inherentes a su carácter de jefe de Estado y director del gobierno, el nombramiento y la remoción de sus ministros, o la dirección de las relaciones internacionales o de la fuerza pública o de las operaciones de guerra; o la conservación y el restablecimiento del orden público, o la permisión del tránsito de tropas extranjeras, o la formulación de políticas generales de administración de los servicios públicos domiciliarios, etc, etc, porque en ello va envuelto el programa de gobierno que juró cumplir.

Los ejemplos enunciados muestran cómo el Presidente no podrá despojarse del ejercicio de ciertas competencias, así autorice su delegación la ley; ley que sería inconstitucional por delegar funciones de suyo indelegables.

Dentro de las funciones presidenciales no incluidas en el catálogo que trae el art 189 están las especiales que contempla el art 370 de la carta, ya que le “corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.(subrayas fuera de texto).

Pues bien.  Para la sala estas funciones, pese a la delegación que de las mismas permite la ley 142 de 1994 en las Comisiones de Regulación (art 68), son indelegables; lo que permite, por contera, afirmar que los arts 68 y 74.3, que importan para la definición de este proceso, son inconstitucionales y por ende, inaplicables en los términos del art 4º de la constitución.

A este respecto, se anota:

1. La formulación de políticas.

No es aceptable que la formulación de políticas generales de administración pueda ser delegada por su titular en cualquier otro funcionario, organismo, dependencia o agencia de inferior categoría.

La formulación de políticas generales de administración, que no puede confundirse con el poder reglamentario que el Presidente ejerce como función propia en los términos del nl 11 del art 189 de la carta, ni con el que desarrolla cuando el Congreso le concede facultades extraordinarias, le compete, exclusivamente, al mencionado funcionario, con sujeción a la ley.  Es así una competencia compartida con el legislador.

Dichas políticas corresponden o están ligadas al programa de gobierno que se comprometió a desarrollar aquél al tomar posesión de su cargo.  Son así, en el fondo, el desarrollo de la concepción política que lo llevó al poder.

Se habla de competencia compartida, en sentido figurado, porque ni el presidente podrá hacer la formulación de tales políticas por fuera de la ley ni el legislador, mottu proprio, podrá formularlas o quitárselas a aquél para conferírselas a otro organismo o funcionario administrativo de inferior categoría.

El hecho de que esa formulación deba hacerse con sujeción a la ley no varía el enfoque precedente, ni quiere significar que la facultad misma pueda ser delegada, porque por ley para estos efectos habrá que entender sólo la que fija el marco normativo que permite el enunciado de esas políticas y no una vía para que otro organismo diferente las formule.

El mismo artículo 370 interpretado en su conjunto y en relación con otras normas constitucionales, da a entender que la competencia del Presidente en el campo de los servicios públicos domiciliarios es restringida porque, de un lado, se reduce a la formulación de las políticas generales de administración o de control de eficiencia; y de otro, a ejercer el control, la inspección y la vigilancia de las empresas de servicios públicos pero ni siquiera en forma autónoma, sino a través de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Estos poderes así enunciados muestran también que la potestad reguladora o normativa relacionada con la prestación de los servicios públicos en general o con los servicios públicos domiciliarios en particular, le compete por mandato de la carta al legislador (arts 150 nl 23 y 365), quien deberá señalar el régimen jurídico de tales servicios e indicar quiénes pueden prestarlos.  Normas éstas que no permiten la “delegación” de su potestad legislativa o desconcentración, como se explicará luego.

Por excepción el Presidente podrá ejercer los poderes legislativos, o bien cuando el congreso le otorgue facultades extraordinarias en los términos del nl 10 del art 150 de la constitución, o cuando ejerce las facultades que ésta le otorga en los estados de excepción (arts 212 y ss).

No es lógico ni jurídico pensar que cuando el constituyente le otorga al Presidente la facultad de señalar las políticas generales de administración de los servicios públicos domiciliarios, le está entregando a su vez el poder que le corresponde al legislador.

Este, por definición, en el sistema jurídico colombiano no podrá “delegar” su competencia legislativa y sólo por excepción, como se expresó atrás, podrá hacerlo en los términos del nl 10 del art 150.

Lo expuesto define o delimita a grandes rasgos el poder normativo del Presidente y muestra que en este campo no podía delegar en las Comisiones de Regulación la potestad de formular las políticas generales de administración de los servicios públicos domiciliarios, así la ley 142 en su art 68 haya permitido esa delegación.  Es obvio que para que cualquier delegación opere, el supuesto sine quo non de la misma estará en la competencia que tenga el delegante.

En suma, las Comisiones de Regulación no pueden ser delegatarias de la potestad que el constituyente le otorga, en forma exclusiva, al Presidente en el art 370 de la constitución.  En esa formulación éste compromete su responsabilidad política y no podrá liberarse de ésta a través del fácil mecanismo de la delegación, que desplaza dicha responsabilidad hacia el delegatario (art 211).

b) Delegación de potestades legislativas.

Pero se dirá, entonces, que la competencia de las Comisiones no proviene de la delegación de funciones presidenciales, sino de la ley 142 de 1994, o sea que esa competencia nace de la “delegación” de poderes legislativos.

Pues bien.  Tampoco la ley podía otorgar ese poder reglamentario a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, porque si esto fuera así se encontraría la sala frente a la delegación de potestades legislativas en un órgano o agencia de la administración (ni siquiera en el superior jerárquico), no autorizada por la carta política.

No puede olvidarse que la constitución le asigna al legislador la competencia para fijar el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios (art 365) y no permite ni explícita ni implícitamente su delegación.

Para la sala la creación de las Comisiones de Regulación, dotadas de poderes legislativos amplios, no fué más que otra desafortunada copia del sistema anglosajón, hecha sin beneficio de inventario, con olvido no sólo de que el régimen constitucional colombiano vigente desde 1991 es diferente al de los EEUU, como también lo es el principio de la separación de poderes que rige en uno y otro país.  En el aludido sistema, con una constitución diferente a la nuestra, la delegación de poderes legislativos encuentra su respaldo en múltiples precedentes, entre los cuales pueden citarse Mistretta vs United States, Amalgamated Meat Cutters vs Connally, Amalgamated Meat Workers y Buttfielders Stranaham, tomados de la obra “Derecho Administrativo y ley uniforme de Procedimientos Administrativos” del profesor Demetrio Fernández Q (Forum 1993, pág 599 y ss).

En Colombia, se repite, esa posibilidad no se da en la constitución; y la jurisprudencia de la corporación ha sido clara a ese respecto, tal como puede verse en el fallo de 24 de julio de este año (Proc 1570, ponente Dr. Mario Alario M), del cual se destacan los siguientes apartes:

“La competencia, se ha dicho, es la aptitud de cada órgano para producir actos jurídicos, es atribuida por ley previa y es irrenunciable e indelegable, es decir, que debe ejercerse por el órgano que la tenga atribuida, aun cuando puede la ley establecer supuestos en que puede ser trasladada.  Y se determina en función de la materia, atribuyendo al órgano determinados asuntos; en función del territorio dentro del cual puede el órgano ejercer su competencia material, que será el de la Nación o el que corresponda según la división general del territorio o determine la ley para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado; y en función del tiempo, cuando se señalan las oportunidades dentro de las cuales puede actuar.  Entonces, sólo cuando en un órgano concurren los elementos señalados, puede válidamente dictar actos administrativos, que en caso contrario serán nulos, viciados de incompetencia.

“Es así que, según lo establecido en los artículos 6º y 121 de la Constitución, ninguna autoridad puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.  Y según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo son nulos los actos administrativos proferidos por funcionario u organismo incompetente, entre otros motivos de nulidad”.

“…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….

“Corresponde al Congreso hacer las leyes, según lo dispuesto especialmente en los artículos 114 y 150 de la Constitución.  Esta atribución es indelegable, pues no está permitida su delegación.  Sólo excepcionalmente, en forma transitoria y precisa y cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje, puede el Congreso otorgar al Presidente de la República la potestad de cumplir algunas de las funciones que ejerce mediante leyes, según lo establecido en el numeral 10 del referido artículo 150.

Cabe hacer aquí la siguiente reflexión: si el legislador sólo por excepción puede delegar su poder en el Presidente (art 150 nl 10), no tendría sentido que pudiera hacerlo sin límites en un organismo o agencia jerárquicamente inferior a éste y a sus ministros, salvo en lo que respecta con las asambleas departamentales, según el nl 5 de ese mismo art 150.

Tan consciente fué el anterior gobierno de lo débil que era la competencia de las Comisiones que trató de otorgarla por la doble vía de la delegación y de la desconcentración y con apoyo en la supuesta formulación de políticas generales; y para el efecto dictó un exótico decreto (el 1524 de 1994), en el cual mezcló, como tratando de cubrir todos los obstáculos, los arts 370, 189 nls 11, 14 y 16 y 211 de la constitución, con los arts 68 y 105 de la ley 142 de 1994 y el 23 de la 143 del mismo año.  Es decir, de un lado delegación de funciones presidenciales y de otro, desconcentración de poderes legislativos, para la creación de un super órgano, con poderes en la práctica superiores a los que poseen los dos sedicentes delegantes.

Siguiendo las ideas precedentes, se anota:

La Comisión al expedir la resolución 028 no formuló ninguna política general de administración.  Baste leer su texto para corroborar este aserto, ya que esa resolución es un reglamento contentivo de un procedimiento gubernativo completo para la selección de los operadores de larga distancia, con poderes definitorios y de disposición de tanta trascendencia como los de otorgar títulos habilitantes para la prestación del servicio; disponer restricciones en el número de los concesionarios u operadores de larga distancia; definir las calidades de los operarios; señalar el procedimiento para la expedición de las licencias; fijar las reglas para la interconexión y el uso del espectro electromagnético; precisar el régimen tarifario, etc., etc.

El enunciado mismo de la aludida resolución muestra que la Comisión con ese acto invadió la órbita del legislador, único competente para definir el régimen legal de los servicios públicos domiciliarios, según el art 365 de la constitución.

1. El procedimiento gubernativo especial en la ley 142

El proceso de expedición de los actos administrativos definitivos o actuación administrativa y su control dentro del seno de la misma administración a través de los recursos de vía gubernativa (reposición y apelación) forman parte del código de lo contencioso administrativo, dentro del cual su normatividad correspondiente constituye su prima parte.

Dicho estatuto es así de carácter general, entendiendo esta nota en el sentido de que deberá aplicarse a todas aquellas materias que no poseen procedimientos especiales; lo que permite afirmar también que su carácter es subsidiario y no de regulador íntegro de la materia (art 1º del c.c.a.).  Así, los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales (mineros, agrarios, tributarios, etc, etc) se regirán por éstas, pero en lo no previsto se aplicarán las normas del citado código que les sean compatibles.

De acuerdo con el nl 2 del art 150 de la carta le compete al legislador la expedición de los códigos y ni siquiera éste podrá investir al Presidente de la República para que por la vía de las facultades extraordinarias los expida, tal como lo tiene señalado la Corte Constitucional, en especial en su sentencia 252 de 26 de mayo de 1994.  De este fallo se destacan los siguientes apartes:

“El Gobierno al hacer uso de las facultades, no se limitó a modificar los estatutos a que aludían las facultades, sino que expidió un nuevo Código Contencioso Administrativo.

“En el libro primero de dicho código, destinado a los procedimientos administrativos, se regularon tanto las actuaciones administrativas como la vía gubernativa, en los siguientes aspectos fundamentales: campo de aplicación, objeto de las actuaciones administrativas, principios orientadores, clases de actuaciones, derecho de petición en interés general y en interés particular, derecho de petición de informaciones, derechos de formulación de consultas, actuaciones administrativas iniciadas en cumplimiento de un deber legal y de oficio, adopción de decisiones, decisiones discrecionales, silencio administrativo, publicaciones, comunicaciones y notificaciones de actos administrativos, la vía gubernativa, la firmeza de los actos administrativos, el agotamiento de la vía gubernativa, el carácter ejecutivo de los actos administrativos, su ejecución por el obligado, la pérdida de fuerza ejecutoria, la revocación directa y la intervención del ministerio público en lo relativo al ejercicio y efectividad del derecho de petición.

“Los libros dos a cuatro del código, se ocupan del control jurisdiccional de la actividad administrativa, la organización y funciones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y del procedimiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

“La unidad temática y sistemática del código claramente pone de presente la voluntad del legislador extraordinario de regular en un todo, tanto la actuación estatal destinada a la producción de un acto administrativo, como la fase correspondiente a su control, a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

“Como puede observarse, a diferencia de la normatividad anterior que únicamente se ocupaba de regular el procedimiento administrativo a partir del momento en que se expedía el acto, es decir, la vía gubernativa contentiva de los recursos gubernativos, y el derecho de petición como el único mecanismo para dar iniciación a la actuación administrativa, el Código Contencioso Administrativo actualmente vigente contiene una regulación ordenada, sistemática e integral de los procedimientos administrativos.

“Advierte el inciso 2º. del art. 1º del código que «los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles», con lo cual quiso indicar que el referido estatuto sólo se ocupa de regular lo concerniente a lo que podríamos denominar el procedimiento administrativo ordinario y que al lado de éste existían los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales, como los dictados en materia agraria, tributaria, minera, de recursos naturales renovables, de propiedad industrial, y los procedimientos especiales en los asuntos del orden distrital, departamental y municipal, reglamentados a través de actos administrativos contenidos en ordenanzas y acuerdos de las asambleas y los concejos, en los asuntos que constitucionalmente sean de su competencia (artículos 187, 197 y 199 de la Constitución Política de 1886, y 300, 313 y 322 de la C.P., en lo pertinente).

“Lo anterior a juicio de la Corte lleva a la conclusión de que los procedimientos administrativos, ordinarios o especiales, constituyen una materia que es propia de la regulación del Código Contencioso Administrativo, aunque como se ha visto, dicho código no se ocupó de regular los procedimientos especiales en las actuaciones administrativas a nivel nacional; igualmente el código, para no afectar la autonomía de las entidades territoriales, dejó abierta la posibilidad de la existencia de procedimientos administrativos especiales en el orden distrital, departamental y municipal.

“Con el fin de unificar, organizar y sistematizar la materia procesal específica a una materia del derecho, tradicionalmente los códigos de procedimiento se han ocupado de regular conjuntamente tanto el proceso ordinario como los procesos especiales.  En tal virtud, los procedimientos administrativos especiales no obstante que el Código Administrativo los excluye de su normatividad, seguramente por su proliferación, no constituyen naturalmente una materia ajena a éste.  Por lo tanto, es imperioso que hagan parte integral del código, con el fin de facilitar su conocimiento y consulta y de salvaguardar el derecho de defensa de los administrados.

“Estima la Corte, que a partir de la expedición de la Constitución de 1991, con la salvedad hecha en relación con los procedimientos especiales que pueden existir en el orden distrital, departamental y municipal, todo procedimiento administrativo especial debe regularse a través de la ley, e incorporarse al Código Contencioso Administrativo como lo exige, con fines de sistematización, el aparte final del art 158 de la C.P., que dice: «la ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un sólo texto que incorpore las modificaciones aprobadas».

Se infiere de lo transcrito que los procedimientos administrativos hacen parte del código administrativo y los especiales constituyen materia esencial y básica de su primera parte (como excepciones que son del procedimiento general establecido en el mismo código) hasta el punto que no podrán expedirse, a partir de la vigencia de la carta del 91, sino por el legislador.

Muestra lo hasta aquí expuesto que el procedimiento regulado en la ley 142 en sus arts 106 y ss para la expedición de actos administrativos que la desarrollen, no presenta objeción alguna, puesto que el legislador puede señalar, dada la naturaleza de ciertos asuntos, procedimientos propios diferentes al régimen general establecido en el código administrativo.

Pero si por este aspecto no existe reparo alguno, no sucede igual con el procedimiento especial que por autorización de la misma ley expidió la Comisión mediante la resolución 028 para el otorgamiento de las licencias a los operadores de telefonía de larga distancia nacional e internacional, porque ese procedimiento no lo podía establecer sino la ley.

Tan consciente de esto fué el legislador que en los arts 106 y ss de la ley 142 se reguló un procedimiento gubernativo propio para la expedición de actos unilaterales que la desarrollen, con matices diferentes a los previstos en el régimen del c.c.a.

La Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, so pretexto acatar el mandato contenido en el literal d) del art 74.3 de la mencionada ley, expidió dicha resolución con el fin de “reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión”; y al hacerlo creó un estatuto o reglamento de carácter general y obligatorio contentivo de un procedimiento administrativo especial derogatorio, no sólo del corriente señalado en el código administrativo, sino del regulado en la misma ley 142 en sus arts 106 y ss.

En otras palabras, delegó el legislador en dicha Comisión el poder reglamentario sobre materias de su resorte exclusivo, atinentes a la utilización y manejo del espectro electromagnético, el establecimiento de las fórmulas tarifarias para la operación del servicio de telecomunicaciones, el uso de redes de telecomunicaciones de propiedad del Estado, los cargos de acceso e interconexión, el establecimiento de medidas generales para impedir abusos de posición dominante y de protección del usuario, etc., etc; es decir, le transfirió a la Comisión el poder de legislar todo lo relacionado con la utilización de bienes estatales fiscales y de uso público, ciertos aspectos fiscales, tarifarios, de policía administrativa etc., etc.

Cabe recordar aquí también que los procedimientos gubernativos reguladores de las actuaciones administrativas propias de los servicios públicos domiciliarios, son parte integrante de su régimen jurídico general y que éste, por mandato del art 365 de la carta, no lo puede expedir sino el legislador.

En este orden de ideas, los arts 68 y 74.3 de la ley 142 deberán inaplicarse por ser violatorios de los arts 370, 189 nl 11, 150 y 365 de la carta política.

Al inaplicarse estas normas, con apoyo en el art 4º de la constitución, y sólo para el caso, serán nulos los arts impugnados de la resolución 028 y así se declarará.  Artículos que se refieren, en su orden, a “la fórmula de tarifa inicial por la concesión”, “cronograma del procedimiento para la concesión”, “contenido de los términos de referencia” y “requisito general para participar”.

El sólo enunciado de las normas impugnadas corrobora el porqué de la decisión anulatoria que aquí se tomará y la incompetencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para reglamentar dichos extremos.  Aunque en apariencia el cronograma que señala el art 25 no sería nulo, en el fondo sí lo es porque desarrolla el procedimiento especial creado por la Comisión en la resolución aquí impugnada.

Esta declaratoria no contradice lo sostenido en el auto de suspensión provisional, porque allí se hizo sólo el estudio preliminar, de primer intento de las normas impugnadas y no se expusieron las razones de fondo que justifican ahora la decisión final de este asunto.

La inaplicación del art 74.3 de la ley 142, relacionado con el poder que por el mismo se le otorgó a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, deja a salvo o reafirma la posición de la parte demandante, para la cual la expedición de las licencias de los operadores de larga distancia nacional e internacional deberá acudirse, mientras el legislador no disponga lo contrario, al procedimiento que en forma general contemplan los arts 106 y ss de la ley 142.

Advierte la sala que siguiendo la jurisprudencia de la Sala Plena, contenida entre otros, en los fallos de 14 de enero de 1991 (Proc S - 157, ponente Dr. Carlos Gustavo Arrieta P), 23 de julio de 1996 (Proc S - 612, ponente Dr. Juan Alberto Polo F) y 19 de noviembre de 1996 (Proc A - 508, ponente: Dr. Juan Alberto Polo F) sobra indagar sobre la vigencia o no del acto impugnado, ya que frente a los actos de carácter general tampoco se aplicará la tesis de la sustracción de materia.  Sobre el punto la sala se remite a la citada jurisprudencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

INAPLICANSE los art 68 y 74.3 lit d) de la ley 142 de 1994 por razones de inconstitucionalidad en cuanto, el primero, se refiere a la delegación para la formulación de políticas generales de administración en materia de servicios públicos domiciliarios; y el segundo, en su integridad salvo el extremo “y señalar fórmulas de tarifas que se cobrarán por concesión”.

DECLARASE la nulidad de los art 9, 25, 26 y 27 de la resolución 028 de 1995 dictada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y PUBLÍQUESE EN LOS ANALES

CARLOS BETANCUR JARAMILLO JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Presidente Sala

RICARDO HOYOS DUQUE JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

Secretaria