CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

EXPEDIENTE No. : ACU-479

FECHA : Santafé de Bogotá, D.C., veintidós de octubre de

mil novecientos noventa y ocho.

CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

ACTOR : WILTON J. MOLINA SIADO.

<TESIS - RELATORÍA CONSEJO DE ESTADO>

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Finalidad / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Requisitos / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Renuencia / ACTO TEMERARIO - Inexistencia / RENUENCIA - Inexistencia / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Cumplimiento de Disposiciones Legales

De conformidad con el art. 87 de la Carta Política, la acción de cumplimiento constituye un importante mecanismo constitucional de protección y aplicación de los derechos, la cual se caracteriza por permitir que judicialmente se exija a las autoridades públicas, la realización o el cumplimiento de un deber omitido que se encuentra claramente previsto en la ley o un acto administrativo. Esta acción ha sido desarrollada por la ley 393 de 1997, de la cual se deducen los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere: a. Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. b. Que el mandato sea imperativo, inobjetable y que esté radicado en cabeza de autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a las cuales se reclama su cumplimiento (art. 5o. y 6o.). c. Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8o.) d. No procederá la acción cuando exista otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que de no proceder se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejercite la acción. Solicita la sociedad recurrente que se declare que hacia el futuro no puede ser sujeto de la acción de cumplimiento, por cuanto estima que "es una persona jurídica autónoma, empresa de servicios públicos sometida al régimen jurídico del derecho privado". La sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A.E.S.P. " es una empresa de servicios públicos privada, constituida bajo la forma de las sociedades anónimas. Se sujetará a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, como lo establece su estatuto societario elevado a escritura pública. La actividad general de las empresas de servicios públicos domiciliarios, tanto de naturaleza pública como privada, está regulada por el derecho privado y controvertida ante la justicia ordinaria, igualmente dichas empresas están sujetas a la ley, como la ley 142 de 1994, y en el ejercicio de sus funciones pueden proferir actos administrativos susceptibles de ser justiciables ante la jurisdicción contencioso administrativa. La petición formulada por la sociedad demandada es improcedente: primero, porque a través de la acción instaurada no es posible acceder a esa clase de peticiones que resultan exóticas en el derecho colombiano, para decir lo menos y, en segundo lugar, dicha empresa actúa en ejercicio de funciones públicas como es la prestación de los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, y por ende, está sujeta al cumplimiento de las disposiciones legales. El tribunal declaró la improcedibilidad de la acción de cumplimiento por falta de constitución de renuencia de la empresa al deber omitido, decisión que no fue objeto de impugnación por ninguna de las partes, por lo cual la Sala se abstiene de realizar algún pronunciamiento. El hecho que la acción no le haya prosperado al actor no permite calificar esta situación como un acto temerario, circunstancia que se presenta en el evento previsto en el artículo 28 de la precitada ley 393 de 1997, como es el caso en que sin motivo justificado, la misma persona presente ante varios jueces la misma acción de cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Santafé de Bogotá, D.C., veintidós de octubre de mil novecientos noventa y ocho.

CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

Ref: Expediente No. ACU-479

Actor: WILTON J. MOLINA SIADO.

………………………………………….

<IMPUGNACIÓN>

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P., en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 27 de mayo de 1998 y adicionada el 18 de junio del mismo año, por medio de la cual se rechazó por improcedente la demanda que, en ejercicio de la acción de cumplimiento, instauró el señor WILTON J. MOLINA SIADO y se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1.- LA DEMANDA.-

El 27 de abril de 1998, el señor WILTON J. MOLINA SIADO impetró acción de cumplimiento  en contra de la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P., con el propósito de que se le ordene lo siguiente:

"…se restablezcan y cumplan los deberes, obligaciones y derechos del Distrito de Barranquilla, establecidos en los Acuerdos 0023/91 y 0016 y 0031/92, emanados por el Concejo Distrital de Barranquilla, para ello se dejará sin efectos las actas que conllevaron a la irregularidad en especial la No. 14 del 1 de julio de 1997 y las del proceso privado de ventas de acciones realizadas mediante actas de Junta Directiva en los años comprendidos 1996 y 1997". (fl. 4 C.1)

2.- LOS HECHOS.-

Los fundamentos fácticos la de petición fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente  manera:

"Que a través del Acuerdo No. 0023 del 6 de junio de 1991, emanado del Concejo de Barranquilla, se autorizó al Alcalde mayor de la ciudad para que en representación del Municipio, participara como accionista en la creación de una sociedad anónima de economía mixta del orden municipal en la cual sería accionista mayoritario.

"Que en los literales a) y d) del artículo 5 del acuerdo se estableció que la duración de la concesión sería de 20 años, condición que fue ratificada en el inciso 2 del artículo 1o. del Acuerdo 0031 de noviembre 27 de 1992.

"Que la participación accionaria del Municipio de Barranquilla en la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo S.A. E.S.P., "…no será en ningún caso superior al 89% ni inferior al 85% del capital social y la participación accionaria del sector privado no podrá se (sic) superior al 15% del capital social, condición esta (sic) ratificada nuevamente en el inciso 2 del Art. 1 del Acuerdo No. 016 de sep. 21 de 1992".

"Que en la Administración del Alcalde Edgard Georg, se vulneraron las condiciones y derechos del Distrito, puesto que sin pedir autorización legal (mediante acuerdo distrital), se disminuyó la participación del distrito del 88.20% al 32.27724%. Que "… en la actualidad el Distrito posee 9.680.818 MM de acciones, a razón de 1.000 pesos c/u, o sea que el capital del Distrito es de aproximadamente $10.000.000.000 M.M., de pesos patrimonio que ya es propiedad de la Triple A.A.A., del sector privado (INASSA e Aguas de Barcelona), con la maniobra de la disminución accionaria del Distrito se le a (sic) causado una lesión enorme al Estado que constituye el atraco del siglo, porque así como está constituida actualmente la Triple A.A.A., producto de sus ilegales reformas estatutarias, el Distrito jamás (sic) podrá recuperar sus derechos por lo siguiente:

"a) A la Sociedad le cambiaron su naturaleza de ser una empresa de economía mixta a ser una empresa privada, véase Acta No. 14 de julio de 1.997, modificatoria de los estatutos, constitutiva de la E.P. No. 2806/97, Notaría 3o. de Barranquilla.

"b) La concesión de 20 años, de la explotación de los servicios públicos, paso (sic) ha (sic) ser de duración indefinida.

"c) El Distrito perdió los privilegios que ostentaba de decisión y dirección.

"1. Decisión: Es minoría, no tiene ninguna ingerencia.

"2. Dirección: No se ostenta la Presidencia de la Junta Directiva, porque está (sic) la puede ostentar cualquiera de los tres de la mayoría o sea "INASSA e AGUAS DE BARCELONA".

"3. La Junta Directiva de la Triple A.A.A., sostiene que ella fue autónoma para hacer todas esas reformas porque la Sociedad se rige por el derecho privado y lo que decida la Asamblea General de Accionistas (mayoría de la Junta Directiva "INASSA) y la Ley 142/94, Statu jurídico que nadie la refuta lo (sic) que disiente uno (sic) es la errónea interpretación amañada que del derecho privado la hiciera la Triple A.A.A., par a justificar su arbitrariedad que de paso dejó sin patrimonio al Distrito y a la ciudadanía usuaria del servicio".

"Agrega el accionante que el artículo 38 de la Ley 153 de 1987 preceptúa que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, por lo que las condiciones y derechos plasmados en los Acuerdos 023 de 1991 y 016 de 1992, están vigentes si es exigible su cumplimiento, como fue la voluntad de que el Distrito tuviera la mayoría accionaria, ostentar la Presidencia de la empresa y la de ser una Sociedad de Economía Mixta." (fls. 61 a 63 C.1)

3.- EL FALLO PROTESTADO.-

Para rechazar la demanda, el Tribunal reflexionó en los siguientes términos:

"El accionante adujo como requerimiento las solicitudes que públicamente ha hecho el señor Alcalde Distrital a la Triple A, para que en la composición accionaria de ésta se refleja un porcentaje mayoritario del Distrito.

"Sobre el requisito del requerimiento previo, el inciso 2. del artículo 8. de la ley reglamentaria de esta acción dice:

"' Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su cumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud …"

"A su vez, el ordinal 5o. del artículo 10 de la ley citada, dice que la prueba de la renuencia "… consistirá en la demostración de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva".

"El accionante no acreditó que hubiera solicitado directamente de la Sociedad demandada el cumplimiento de los acuerdos multicitados y mucho menos probó que la entidad de servicios públicos se hubiera negado, o que hubiere guardado silencio ante una solicitud concreta del accionante.

"Tampoco demostró que el Alcalde Distrital de Barranquilla le hubiera formulado a la Triple A de manera formal y específica, solicitud de cumplimiento de los acuerdos anotados.

"El supuesto "hecho notorio" que aduce el accionante sobre este particular no es reconocido como tal por esta Corporación judicial, pues, si bien anexó recortes del periódico "El Heraldo", en el que se registran noticias de declaraciones de funcionarios de la Administración Distrital, éstas ni mucho menos pueden catalogarse como solicitudes formales a la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo ni a sus órganos de dirección. La formalidad, y concreción del pedimento es necesario e imprescindible no solo para preconstituir la renuencia sino también para garantizar el derecho que tiene la accionada, en sede prejudicial, para fijar igualmente de manera precisa su posición frente a las pretensiones del potencial accionante, lo cual no es otra cosa que una modalidad de respeto al derecho de defensa que aquella tiene." (fls. 67 a 68 C.1)

4.- LA IMPUGNACIÓN.-

El actor, inconforme con la decisión anotada, interpuso recurso de apelación, pues a su juicio:

"…estimamos que la providencia no es afortunada cuando: a) Para los efectos de esta acción específica la atribuye a la Junta Directiva de la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P. el carácter de sujeto pasivo de esta acción de cumplimiento. b) Exonere de la condena en costas al accionante y c) Limita el estudio de la temeridad de la acción o de la actuación al tenor literal del art. 28 de la ley 393 de 1997.

"Veamos…

"a) La SOCIEDAD DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P. y/o su Junta Directiva como sujeto pasivo de esta acción de cumplimiento.

"En la providencia de 27 de mayo el H. Tribunal Administrativo del Atlántico, al analizar las excepciones propuestas concluye en relación con este tema que "…No es necesario que e4l ente sea público para que entienda ejercer una función pública, como es la prestación de los servicios públicos domiciliarios, mas cuando, conforme lo preceptúa el inciso (sic) 367 de la Constitución, es a los municipios a quienes compete, en principio, la prestación de ellos…."

"Por mandado constitucional, los servicios públicos en Colombia están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado directamente o indirectamente por comunidades organizadas o por PARTICULARES. La TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P. tiene objeto social la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el Area Metropolitana de Barranquilla y en cualquier parte del país.

"La Sociedad TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos privada y está sujeta a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 que en su artículo 32 dice:

"Régimen de derecho privado para los actos de las empresas:

""Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley disponga expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos así como los requeridos para la administración y el ejercicio de todos los derechos que las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin atender el porcentaje que sus aportes representen en el capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce."

"…"

"b) CONDENA EN COSTAS AL ACCIONANTE

"Al despachar nuestra solicitud de complementación del fallo en el aspecto relacionado con la condena en costas a que se refiere el numeral 7 del artículo 21 de la Ley 393, el a quo la niega argumentando la aplicación analógica del "…criterio implícito en el artículo 171 del C.C.A…." que a juicio del fallador exoneraría de la condena cuando el accionante persiga el imperio de la legalidad objetiva.

"No podemos negar que al Juez, en esta caso al Tribunal, le es dado un grado de discrecionalidad en cuanto hace al señalamiento del monto de la condena, pero reclamamos la aplicación de la norma específica (Nal. 7 art. 21 de la Ley 393/97), que no hace la distinción que en cambio si hace el art. 171 del C.C.A. La condena en el caso presente, tendría además un benéfico efecto disuasivo, que sin recortar el legítimo ejercicio de las acciones judiciales, le exigirá especialmente a los profesionales del derecho, un estudio mas cuidadoso de sus causa a fin de restringir las acciones temerarias, o abiertamente infundadas, que sin duda irrogan estéril desgaste a la acción judicial e importantes gastos en dinero y en tiempo a las entidades o personas víctimas del "filibusterismo".

"c) TEMERIDAD DEL ACTOR.

"El H. Tribunal al analizar nuestro pedimento en relación con un pronunciamiento sobre la temeridad de la conducta del actor, centra su análisis en el tenor literal del artículo 28 de la Ley 393/97 y es sobre esa base que la niega argumentando que el accionante no ha presentado esta misma acción ante varios jueces. Esta posición es recortada en relación con nuestra demanda, porque a nuestro juicio la temeridad no es un instrumento o institución propia de la acción de cumplimiento, ya que al concedernos el Estado el privilegio del ejercicio de la abogacía, nos impone una serie de cargas o contraprestaciones; la principal de las cuales, precisamente el deber de lealtad con la administración de justicia."

"…"

"A nuestro juicio las normas del art. 71 y ss. del P.P.C. se imponen a las partes y a sus apoderados en cualquier actuación judicial, como lo ha indicado la C.S.J. La acción de cumplimiento incoada por el accionante carece de fundamentos y supone el ejercicio arbitrario de la misma, por cuanto la conducta procesal no tiene justificación legal alguna. Además es notorio que la Acción deviene en IMPROCEDENTE, habiendo existido otros mecanismos judiciales ya prescritos para ventilar las pretensiones."

(fls. 79 a 82 C.1)

LA SALA CONSIDERA

 Para resolver la impugnación interpuesta, esta Corporación seguirá el siguiente derrotero:

1.- Requisitos de la acción de cumplimiento.-

De conformidad con el art. 87 de la Carta Política, la acción de cumplimiento constituye un  importante mecanismo constitucional de protección y aplicación de los derechos, la cual se caracteriza por permitir que judicialmente se exija a las autoridades públicas la realización o el cumplimiento de un deber omitido que se encuentra claramente previsto en la ley o un acto administrativo.

Esta acción ha sido desarrollada por la ley 393 de 1997, de la cual se deducen los requisitos  mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere:

a.- Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas  aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos (art.1).

b.- Que el mandato sea imperativo, inobjetable y que esté radicado en cabeza de autoridad  pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5o. y 6o.).

c.- Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su  inminente incumplimiento (art. 8o.).

d.- No procederá la acción cuando exista otro instrumento judicial para lograr el efectivo  cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que de no proceder se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejercite la acción.

2.- El caso sub-judice.-

La acción de cumplimiento impetrada tiene por finalidad obtener por parte de la Sociedad de  Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P., el cumplimiento de los deberes y obligaciones establecidos en los acuerdos 0023/91 y 0016 y 0031/92 emanados por el Concejo Distrital de Barranquilla.

El fallo impugnado negó las pretensiones de la demanda por cuanto estimó el Tribunal que la  acción instaurada no era procedente, dado que la parte actora no había constituido en renuencia del deber omitido a la entidad demandada.

La anterior decisión no fue impugnada por el actor; sin embargo, la parte demandada  apeló con el propósito de que se extiendan los efectos de la decisión a los siguientes puntos:

1o. Solicita la sociedad recurrente que se declare que hacia el futuro no puede ser  sujeto de la acción de cumplimiento, por cuanto estima que "es una persona jurídica autónoma, empresa de servicios públicos privada sometida al régimen jurídico del derecho privado." (fl. 80).

Da cuenta el plenario que la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de  Barranquilla S.A.E.S.P, "es una empresa de servicios públicos privada, constituida bajo la forma de las sociedades anónimas. Se sujetará a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria.", como lo establece su estatuto societario elevado a escritura pública (fl. 23 rev.).

Mediante providencia de septiembre 23 de 1997, la Sala Plena de esta Corporación  expresó:

"a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art. 154 inc. 1o.). c) Así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados regulados en los arts. 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art. 31 inc. 2o.), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts. 35, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el art. 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el art., 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa." (pág. 32 y 33)

En consecuencia, si bien en principio la actividad general de las empresas de servicios  públicos domiciliarios, tanto de naturaleza pública como privada, está regulada por el derecho privado y controvertida ante la justicia ordinaria, igualmente dichas empresas están sujetas a la ley, como la ley 142 de 1994, y en el ejercicio de sus funciones pueden proferir actos administrativos susceptibles de ser justiciables ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

La petición formulada por la sociedad demandada es improcedente: primero, porque a través  de la acción instaurada no es posible acceder a esa clase de peticiones que resultan exóticas en el derecho colombiano, para decir lo menos y, en segundo lugar, dicha empresa actúa en ejercicio de funciones públicas como es la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y, por ende, está sujeta al cumplimiento de disposiciones legales (art. 6o. ley 393 de 1997).

2o. Igualmente, la entidad demandada solicita que esta Corporación declare la temeridad en  que incurrió el actor al haber instaurado la presente acción y se lo condene en costas.

El Tribunal declaró la improcedibilidad de la acción de cumplimiento por falta de constitución  de renuencia de la empresa al deber omitido, decisión que no fue objeto de impugnación por ninguna de las partes, por lo cual la Sala se abstiene de realizar algún pronunciamiento. El hecho que la acción no le haya prosperado al actor no permite calificar esta situación como un acto temerario, circunstancia que se presenta en el evento previsto en el art. 28 de la precitada ley 393 de 1997, como es el caso en que sin motivo justificado, la misma persona presente ante varios jueces la misma acción de cumplimiento.

Por último, si bien es cierto que en esta clase de acciones existe la posibilidad de condenar  en costas, el presente caso no existe fundamento probatorio que permita colegir su causación.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO  ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFIRMASE la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 27 de mayo de 1998.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

RICARDO HOYOS DUQUE

Presidente de la Sala

JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

JESUS MARIA CARRILLO B.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General