CONCEPTO 20250120135381 DE 2025

(noviembre 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Doctora

XXXXXXX

Asunto: Concepto jurídico sobre la vigencia de los contratos de condiciones uniformes cuando finaliza el esquema de áreas de servicio exclusivas. Radicado CRA 20253210186562 de 11 de noviembre de 2025.

Radicado SSPD No.: 20254303586331.

Respetada doctora XXXXXXX:

En atención a la solicitud realizada mediante el oficio Radicado SSPD No. 20254303586331 de 11 de noviembre de 2025, de manera atenta se da respuesta en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

Se plantea en el oficio del asunto lo siguiente:

“Como es de su conocimiento, el Distrito Capital, a través de la Unidad Administrativa

Especial de Servicios Públicos - UAESP, con fundamento en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, solicitó a la CRA la verificación de los motivos que justifican la inclusión de cláusulas para cinco (5) áreas exclusivas en la prestación del servicio público de aseo y las de sus actividades complementarias. Esta solicitud se realizó siguiendo, para ese momento, los lineamientos establecidos en la Resolución CRA No. 151 de 2001. Posteriormente, la CRA confirmó la existencia de dichos motivos mediante Resolución CRA No. 786 de 2017, confirmado mediante Resolución No. 797 de 2017.

Ahora bien, como es de conocimiento público, el Distrito Capital ha enfrentado dificultades para demostrar la existencia de las condiciones que dieron lugar a las áreas de servicio exclusivo del servicio público de aseo - ASE. Esto implica que, a partir del 19 de febrero del próximo año, el esquema del servicio pasará a regirse por la libre competencia, lo que permitirá la entrada de nuevos prestadores al mercado.

El país ya ha experimentado el cambio, pasando del modelo de áreas de servicio exclusivo - ASE al de libre competencia, como, por ejemplo, en el municipio de Yumbo (Valle del Cauca). En el caso sub examine se evidenció que la entrada de nuevos competidores trajo consigo la consumación de prácticas restrictivas a la libre competencia y, en particular, la vulneración de derechos de los usuarios a elegir libremente al prestador del servicio público de aseo.

Este último aspecto, resulta fundamental para el ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control de la SSPD, dado que existe un vacío o laguna normativa frente al término de la relación contractual entre usuarios y prestadores, por el paso de las áreas de servicio exclusivo - ASE a las de libre competencia, se itera, en lo que concierne a los contratos de condiciones uniformes - CCU. Es necesario precisar que en los esquemas de ASE, estos contratos se suscriben o celebran sin que el usuario tenga libertad para elegir su prestador del servicio, sin embargo, al finalizar el plazo de las ASE, surgen interrogantes sobre la vigencia de los mismos, así como sobre sus cláusulas, modificaciones y posibles desvinculaciones de los usuarios (terminación anticipada). (...)

Lo anterior traza una ruta de hermenéutica en relación a la vigencia de los CCU durante la transición entre los ya referidos esquemas, señalando que, para efectos de la desvinculación, no es necesario agotar las exigencias del decreto en mención, como quiera que, según el criterio de la autoridad administrativa, al parecer es suficiente con la solicitud de vinculación a otro prestador. Este enfoque genera varias dubitaciones, tales como:

- ¿El CCU es transferible automáticamente a los prestadores que actualmente tienen los contratos de concesión de las ASE, es decir, se entendería que los mismos continúan vigentes y siguen con los usuarios? (considerando que no es factible interrumpir la prestación del servicio público de aseo) Escenario sugerido en la decisión administrativa proferida por la SIC.

- Si la anterior respuesta es negativa, ¿Los prestadores realizarían las gestiones comerciales de manera previa a la terminación de los CCU o posterior, es decir, al día siguiente de su terminación de las ASE y entrada del nuevo esquema de libre competencia para obtener la vinculación de los usuarios?

- ¿Qué sucede con los usuarios que no manifiesten su intención de desvinculación del actual prestador o guarden silencio durante la transición? ¿Debe el usuario solicitar la desvinculación cumpliendo con las exigencias del Decreto 1077 de 2015 o bastaría con la solicitud de vinculación a otro prestador?”

II. REFERENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

1. NORMATIVOS:

1.1. Constitución Política, artículos 333 y 365.

1.2. Ley 142 de 1994, artículos 5, 9, 10, 22, 40, 73, 80, 87, 129, 130, 131, 132, 133, 134.

1.3. Resolución CRA 943 de 2021.

1.4. Resolución CRA 778 de 2016.

2. JURISPRUDENCIALES:

2.1. Sentencia C-263 de 1996, Corte Constitucional.

2.2. Sentencia SU-010 de 1998, Corte Constitucional.

3. DOCTRINALES:

3.1. Concepto CRA 128731 de 2019.

III. PROBLEMA JURÍDICO

- ¿Al finalizar el plazo de las Áreas de Servicio Exclusivo se afecta la vigencia de los Contratos de Servicio Público Domiciliario?

- ¿El CCU es transferible automáticamente a los prestadores que actualmente tienen los contratos de concesión de las ASE, es decir, se entendería que los mismos continúan vigentes y siguen con los usuarios?

- ¿Los prestadores realizarían las gestiones comerciales de manera previa a la terminación de los CCU o posterior, es decir, al día siguiente de su terminación de las ASE y entrada del nuevo esquema de libre competencia para obtener la vinculación de los usuarios?

- ¿Qué sucede con los usuarios que no manifiesten su intención de desvinculación del actual prestador o guarden silencio durante la transición?

- ¿Debe el usuario solicitar la desvinculación cumpliendo con las exigencias del Decreto 1077 de 2015 o bastaría con la solicitud de vinculación a otro prestador?”

IV. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA

Antes de dar respuesta a su consulta, se indica que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Con base en lo anterior el presente concepto no se pronunciará frente a la posición jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, de la Alcaldía de Jumbo u otra autoridad pública citada en la solicitud que se absuelve.

Dicho lo anterior, para resolver los problemas jurídicos sometidos a consideración se abordará el respectivo análisis a partir de la libre competencia y las áreas de servicio exclusivo, se continuará con el marco normativo sobre los Contratos de Condiciones Uniformes (CCU) y se analizará lo relativo a las condiciones de los CCU en (ASE), para finalizar con la respuesta a los problemas jurídicos planteados.

1. De la libre competencia y las áreas de servicio exclusivo (ASE).

De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios se prestan en régimen de competencia como regla general. Estas disposiciones constitucionales tienen su expresión en la Ley 142 de 1994 que define en su artículo 10 y 22 lo relacionado con la libertad de empresa o libertad de entrada.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas consiste en garantizar que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente con cuál prestador contrata tales servicios. Dicha garantía fue establecida constitucionalmente, así como en la Ley 142 de 1994 como un derecho del usuario en el artículo 9, numeral 9.2 de dicha fuente legal.

Ahora bien, como excepción a la libre competencia para la prestación de los servicios públicos, la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 40 previó la prestación de estos bajo el esquema de áreas de servicio exclusivas, en virtud de las cuales, los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado, al respecto la norma señala:

"Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos". (Negrilla y subraya fuera de texto)

En este sentido, el marco normativo que rige el esquema de “Áreas de Servicio Exclusivo”, se condensa en las siguientes disposiciones:

- Se deberá preservar lo definido en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 que contiene los criterios orientadores del régimen tarifario.

- Solamente podrá ser implementada cuando las entidades territoriales competentes interesadas en establecerlas den cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, en cuanto a que estas se realicen mediante invitación pública por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios.

- Se deberá garantizar estabilidad regulatoria, sea que las fórmulas de cálculo de las tarifas podrán ser las determinadas por las metodologías expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) o la definida por la entidad territorial competente, la cual, no podrá ser modificada durante el periodo establecido del esquema, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.2.6. de la Resolución CRA 943 de 2021.

Las condiciones para la verificación en la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de Áreas de Servicio Exclusivo en los contratos de servicios, se encuentran establecidos en el artículo 5.2.7. de la Resolución CRA 943 de 2021, indicadas a seguir:

"7.1. Que el esquema de áreas de servicio exclusivo objeto de verificación, garantice la extensión de la cobertura a usuarios de menores ingresos, de acuerdo con lo adoptado por el municipio o distrito, sin desmejorar la calidad del servicio.

7.2. Que el esquema de áreas de servicio exclusivo sea financieramente viable e indispensable, para garantizar la ampliación de la cobertura de que trata el numeral anterior.

7.3. Que el área que se declare como de servicio exclusivo, produzca ganancias por concepto de eficiencia económica asociadas a las economías de escala del servicio público de aseo, de manera que permitan la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos como mínimo con los estándares de calidad del servicio definidos en la normatividad y en la metodología tarifaria vigente expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA"

Por su parte, el ente territorial solicitante deberá presentar ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5.2.8. de la Resolución CRA 943 de 2021, para la verificación de los motivos que permiten la inclusión de las cláusulas de áreas de servicio exclusivo.

De acuerdo con lo anterior, la entidad territorial que pretenda establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo, deberá realizarlo mediante invitación pública (licitación), cumpliendo los requisitos establecidos en el citado artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

Dicho todo lo anterior, es importante precisar que el artículo 5.2.9 de la Resolución CRA 943 de 2021, establece sobre las “Condiciones de los Contratos que incluyan cláusulas sobre Áreas de Servicio Exclusivo”, que “Los contratos a celebrar por las entidades territoriales competentes que contengan áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo, deberán cumplir las condiciones establecidas en la presente resolución y su adjudicación se llevará a cabo previo agotamiento del proceso de selección de licitación pública bajo la modalidad de concesión. ” (Negrilla y subraya fuera de texto).

En ese orden de ideas, el citado artículo establece que los contratos de concesión en los cuales se incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivas deberán contener los siguientes aspectos:

(...)

e) Plazo. El plazo máximo de las áreas de servicio exclusivo solicitadas lo determinará el ente territorial, de acuerdo con las actividades que se incluyan en su solicitud y estructuración del esquema financiero y será máximo de ocho (8) años incluyendo las prórrogas;

(...)." (Subrayado fuera de texto).

Con base en lo señalado hasta aquí, la libertad de escoger el prestador de los servicios públicos domiciliarios es un derecho de los usuarios y la libertad de competir con otras personas prestadoras se erige en un principio fundamental en la prestación de esta clase de servicios.

No obstante, como excepción a dicha regla general se erige el esquema de las Áreas de Servicio Exclusivas, dentro de las cuales, por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes pueden establecer áreas en las cuales se acuerde que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en dicha espacio geográfico durante un tiempo determinado que no podrá ser superior al plazo de los ocho (8) años, señalado en la Resolución 151 de 2001.

2. De los Contratos de Condiciones Uniformes.

La prestación de los servicios públicos se constituye en una actividad económica de índole especial ya que su debida, continúa y eficiente prestación la hace inherente a la finalidad social del Estado.

Así, las relaciones entre las personas prestadoras y los suscriptores y/o usuarios no son eminentemente contractuales como resultado de la celebración del contrato de condiciones uniformes sino que se enmarcan en las normas de Derecho Público y en general, dentro del ordenamiento jurídico vigente aplicable a la relación referida.

Al respecto, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-263 de 1996, en los siguientes términos:

"(...) Por lo tanto, dicha relación jurídica no solo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante." (Negrilla y subraya fuera de texto)

A su turno, en la Sentencia SU- 010 del 16 de Octubre de 1.998, con ponencia del Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, la misma Corporación, señaló:

"Esta Corporación ha señalado en distintas oportunidades, que aun cuando el vínculo que surge entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y los suscriptores encuentra su fuente directa en el contrato, la relación jurídica que surge entre ellos no solamente se rige por las condiciones pactadas en el contrato de condiciones uniformes, sino también por los estrictos mandatos establecidos en la Constitución, ley y los reglamentos.

La obligatoria sujeción del contrato de servicios públicos domiciliarios al ordenamiento jurídico, concretamente a normas de derecho público, constituye, sin lugar a dudas, un límite a la libertad contractual y a la autonomía de la voluntad de las partes, claramente justificado en la necesidad de evitar que las empresas prestadoras abusen de su posición dominante, y en el hecho de ser los servicios públicos inherentes a la finalidad social del Estado y tener como fin principal y último, satisfacer las necesidades esenciales de las personas y garantizar el goce efectivo de sus derechos constitucionales -vida, salud, educación, seguridad social, etc-. (...)” (Negrilla y subraya fuera de texto)

Por otra parte, cabe resaltar que la Ley 142 de 1994 se encarga de regular los temas atinentes a su celebración (art. 129); a las partes (art. 130); al deber de información que tienen las empresas prestadoras de servicios públicos para con el suscriptor y/o usuario del servicio (art. 131); a su régimen legal (art. 132); al abuso de la posición dominante por parte de los prestadores, estableciendo una serie de cláusulas que de pactarse hacen presumir un actuar indebido por parte de estos (art. 133); y al derecho a la prestación del servicio que tiene cualquier persona capaz de contratar, que habite o utilice de modo permanente un inmueble (art. 134), entre otras.

Respecto del numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, dentro de las funciones y facultades especiales que le fueron conferidas a la Comisiones de Regulación se encuentra la de "dar concepto sobre las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de competencia (...)".

Esta norma debe ser interpretada en concordancia con lo dispuesto en el artículo 133 de la misma Ley, que en su aparte pertinente dice:

"Cuando una comisión haya rendido concepto previo sobre un contrato de condiciones uniformes, o sobre sus modificaciones, el juez que lo estudie debe dar a ese concepto el valor de una prueba pericial en firme, precisa y debidamente fundada."

En este punto, frente a los problemas jurídicos planteados en el presente concepto, vale la pena señalar los numerales establecidos en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, en los cuales se presume que existe abuso de la posición dominante por parte de la empresa de servicios públicos, cuando:

“ARTÍCULO 133. Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:

(...)

133.2. Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de este o a fuerza mayor o caso fortuito;

133.3. Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario;

(...)

133.13. Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa;

(...)

133.19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.

133.20. Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos superiores a un año;

(...)

133.22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato;

(...)

133.26. Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo, tal como se enuncian en el artículo 126 de esta Ley.

La presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse si se establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume la empresa. La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos en que se requiera permiso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulas a las que este artículo se refiere, y ésta lo haya dado (Negrilla y subraya fuera de texto)

Aunado a lo anterior, el contrato de condiciones uniformes se entiende celebrado por el término señalado en el mismo, si se opta por celebrarlo a término fijo este no debe sobrepasar de dos (2) años, so pena de que se presuma abuso de posición dominante. Así mismo, dicho contrato podrá prorrogarse por un periodo no superior a un año, conforme lo dispone el numeral 133.20 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994.

En el contrato de servicios públicos a término fijo o indefinido, las partes podrán pactar cláusula de permanencia mínima que en ningún caso podrá ser superior a dos (2) años, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Resolución CRA 413 de 2006, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021.^[1]

Con todo lo anterior, se tiene como un derecho del suscriptor y/o usuario, la libre elección de la persona prestadora del servicio con la facultad de elegir entre varios prestadores que ofrezcan sus servicios.

3. Del Contrato de servicios públicos en áreas de servicio exclusivo.

Para iniciar este punto resulta importante destacar que no existe normatividad regulatoria que se refiera a un tipo especial de CCU en áreas de servicio exclusivas, por lo que esta clase de relación contractual debe ser revisada a partir de la naturaleza de dicho esquema de prestación exclusiva como una excepción al principio de libre de competencia y libertad de elección. Por lo que las presentes consideraciones se fundamentan en el marco regulatorio general de los CCU y las áreas de servicios exclusivas.

Conforme con la normatividad vigente, tanto la competencia en el mercado como el derecho a la libre elección del prestador del servicio público de aseo se pueden ver limitadas temporalmente por la suscripción de áreas de servicio exclusivas, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Respecto del vínculo contractual que surge entre la entidad territorial y la persona prestadora de los servicios en áreas exclusivas de prestación del servicio, el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispone que:

“(...) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, (...) se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993". (Negrilla y subraya fuera de texto)

Lo que indica que, entre las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios públicos media un vínculo de tipo contractual, como resultado de la licitación pública, en el cual se establecen las condiciones de la negociación, los derechos y las obligaciones de las partes.

Por lo tanto, a través de los CCU en el marco de un área de servicio exclusiva vigente, las partes deben cumplir lo pactado en el contrato de concesión, atendiendo a su vigencia, términos y condiciones acordados para su terminación, para lo cual resulta del caso tener presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el acuerdo sobre un área de servicio exclusiva consiste en que ninguna otra empresa de servicios públicos puede ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.

En tal sentido, la relación entre la entidad territorial y el prestador del servicio se encuentra determinada por los términos de la negociación contenidos en el contrato de concesión dentro del cual se debe fijar el plazo o término del contrato de concesión y por ende, la vigencia de la prestación en el área exclusiva determinada.

Por su parte, el vínculo que surge entre las personas prestadoras de servicios públicos y sus usuarios y/o suscriptores, tiene su fuente directa en el contrato de condiciones uniformes (contrato de servicios públicos), el cual contiene las estipulaciones relativas al objeto contractual, los derechos y deberes recíprocos de las partes, el contenido obligacional, las consecuencias que se derivarían de eventuales incumplimientos, los mecanismos de solución de controversias y su vigencia, la cual no podrá extenderse más allá de la vigencia del contrato de concesión que limita la libertad de competencia y de escogencia conforme las condiciones previamente explicadas.

De acuerdo con el Concepto CRA 128731 de 2019 dentro de las estipulaciones que regulan el vínculo contractual entre prestador y usuario en un área de servicio exclusiva (ASE) mediante un contrato de condiciones uniformes, se encuentra la relativa a la terminación o cesión del contrato una vez finalizada la vigencia del (ASE), las cuales deben estar sujetas a las normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias, en materia de servicios públicos domiciliarios.

Si bien es cierto la relación jurídica entre el usuario y las personas prestadoras de servicios públicos es en algunos aspectos una relación legal y reglamentaria, en tanto se concreta en un derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación, también lo es que ello no excluye la aplicación de normas de derecho privado, si se tiene en cuenta que según lo dispone el artículo 132 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos se rige por las disposiciones de esa Ley, las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

Sobre esta base, acorde con lo establecido en el artículo 132 de la Ley ibidem, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas comerciales y civiles, salvo que la Constitución Política o la referida Ley dispongan lo contrario.

La definición de la cesión de contratos, como acto de derecho privado que es, se encuentra consagrada en el artículo 887 del Código de Comercio, de la siguiente manera:

"(...) En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si porta ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido (...)."

Según las anteriores consideraciones, el citado Concepto CRA 128731 de 2019 plantea que el acto de cesión del CCU no es contrario a la Ley, "(...) pues, consiste en la posibilidad legal de la sustitución de una parte del contrato por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato y, surge de un acuerdo previo y expreso entre la empresa de servicios públicos que ostenta la relación contractual con el usuario (ESP 1) y la empresa contratista (ESP 2) que prestará efectivamente el servicio; no obstante, el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador, contenido en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994 referido, no se puede afectar con ocasión de la cesión del contrato”. (Negrilla fuera de texto)

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, mediante la Resolución CRA 778 de 2016 adoptó el modelo de condiciones uniformes que sirve de base para la elaboración de los contratos de servicios públicos a las personas prestadoras del servicio público de aseo, en municipios con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana. Resulta pertinente precisar que el modelo expedido por la Comisión no tiene carácter obligatorio, en tanto su propósito principal es el de orientar y facilitar la gestión de las empresas prestadoras en la elaboración del contrato de servicios públicos, para que se ajuste a la normatividad vigente. Vale aclarar que en el modelo de contrato sugerido mediante la Resolución CRA 776 de 2016 se establecen cláusulas alusivas a dichas estipulaciones. Por ejemplo, en la cláusula 21 del modelo de contrato, la CRA sugiere lo siguiente:

"Cláusula 21. Cesión del contrato. Salvo que las partes dispongan lo contrario, cuando medie enajenación del bien raíz al cual se le suministra el servicio, se entiende que hay cesión del contrato, la cual opera de pleno derecho e incluye la propiedad de los bienes inmuebles por adhesión o destinación utilizados para usar el servicio. En tal caso se tendrá como nuevo suscriptor y/o usuario al cesionario a partir del momento en que adquiera la propiedad.

Sin perjuicio de lo anterior, la persona prestadora conservará el derecho a exigir al cedente el cumplimiento de todas las obligaciones que se hicieron exigibles mientras fue parte del contrato, pues la cesión de estas no se autoriza, salvo acuerdo especial entre las partes.

La persona prestadora podrá ceder el contrato de condiciones uniformes cuando en este se identifique al cesionario. Igualmente, se podrá ceder cuando, habiendo informado al suscriptor y/o usuario de su interés en cederlo con una antelación de por lo menos dos (2) meses, la persona prestadora no haya recibido manifestación explicita del suscriptor y/o usuario.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

No obstante, por razones obvias, la posibilidad de ceder el CCU sin autorización del usuario no es una premisa aplicable en el caso analizado por cuanto que, al pasar a un esquema de prestación basado en la libertad de competencia y escogencia de la persona prestadora, el usuario o suscriptor debe escoger libremente al prestador de los servicios públicos.

En conclusión, aunque no existe normatividad legal, reglamentaria o regulatoria que determine las estipulaciones particulares que deben contener los contratos de servicios públicos con condiciones uniformes, en estos se incluyen los acuerdos materializados en el contrato de concesión suscrito entre la entidad territorial y la persona prestadora, la autonomía de la voluntad de las partes suscribientes del CCU (usuario y empresas de servicio públicos con exclusividad) y las condiciones excepcionales que limitan la libre competencia y elección del prestador.

Para el caso de la cesión del CCU que fija las condiciones del servicio exclusivo en un área de prestación, una vez culminada la limitación a la libre competencia se debe seguir el procedimiento que haya sido pactado en el Contrato de Concesión (ASE) y el CCU respectivo, los cuales podrían y deberían incluir en su clausulado el procedimiento de transición a libre competencia y con esta, la suscripción de los nuevos CCU conforme con el nuevo régimen de libertad de competencia.

No obstante, queda claro que conforme al principio de libertad de competencia y elección del prestador no es viable jurídicamente que al finalizar la ASE se suscriban cesiones en favor de un prestador en específico sin la autorización del usuario, puesto que vulneraría el derecho del usuario a elegir a su prestador en un área de libre competencia, de acuerdo con el artículo 9.2 de la Ley 142 de 1994.

En todo caso, el ente territorial respectivo que conforme con el artículo 5, numeral 5.1 de la Ley 142 de 1994 tiene la obligación de asegurar que se presten a sus habitantes de manera eficiente los servicios domiciliarios, debe procurar la no solución de continuidad en la prestación de dichos servicios y garantizar el cambio de prestador o continuidad de este, en un marco de respeto a la libertad de escogencia por parte del usuario y la libre de competencia de los prestadores.

4. De la consulta en concreto.

Para resolver los problemas jurídicos planteados conforme con las consideraciones previamente realizadas, resulta procedente señalar en primera medida que no existe normativa particular que establezca condiciones específicas sobre las cuales se deban pactar los contratos para la prestación en áreas de servicio exclusivas, ni respecto del régimen de transición de (ASE) a libre competencia.

Por lo anterior, los (CCU) suscritos para la prestación en una (ASE) están sujetos a los acuerdos alcanzados en el marco del Contrato de Concesión, sobre todo en lo que respecta a las limitaciones a la libre competencia y elección del prestador. Por lo que en todo caso, la vigencia del contrato de condiciones uniformes no puede extender el plazo de vigencia del área de servicio exclusiva, el cual como ya se mencionó es de máximo ocho (8) años.

Sobre esta conclusión, la CRA mediante Concepto 128731 de 2019 señaló que:

“Se reitera que la limitación al derecho del usuario de escoger libremente el prestador del servicio, en virtud de un área de servicio exclusivo, es de carácter temporal, acorde con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

En consecuencia, una vez finalizado el contrato de concesión y, por ende, la vigencia del ASE, el mercado queda en libre competencia y el usuario tiene derecho a elegir de forma libre la empresa que le preste los servicios públicos y esta libertad no se puede ver restringida por formalismos que la ley no ha establecido." (Negrilla y subraya fuera de texto)

Conforme lo anterior, al momento de extinguirse la posibilidad excepcional de continuar la prestación exclusiva en un área de servicio determinada, debe finalizar el vínculo con el prestador y el régimen de transición, terminación o cesión del (CCU) debe estar contemplado en los contratos de condiciones uniformes, según los acuerdos contenidos en el contrato de concesión respectivo.

Aunque como ya se mencionó la cesión del CCU es viable jurídicamente, incluso en el modelo de CCU sugerido mediante la Resolución CRA 776 de 2016 para la prestación del servicio público de aseo, en la cláusula 21 la CRA sugiere lo siguiente: "(...)

Igualmente, se podrá ceder cuando, habiendo informado al suscriptor y/o usuario de su interés en cederlo con una antelación de por lo menos dos (2) meses, la persona prestadora no haya recibido manifestación explicita del suscriptor y/o usuario”, para el caso que nos ocupa, es decir, una cesión del CCU suscrito en una ASE en favor de una persona prestadora para cambiar al esquema de libre competencia, no es viable dicho negocio jurídico sin la autorización del usuario o suscriptor, por cuanto que en este especifico caso, según la libre competencia el usuario debe escoger a su prestador so pena de configurarse una posible posición dominante, prohibida por la Ley 142 de 1994, artículo 133.2.

En cualquier caso, la entidad territorial respectiva tendrá como obligación la de garantizar que durante el proceso de transición de un esquema exclusivo a uno de libertad de competencia, se presten de manera eficiente los servicios públicos domiciliarios con total respeto de la libre competencia de las personas prestadoras y de elección del operador como derecho de los usuarios, sin perjuicio de las competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de Industria y Comercio.

V. CONCLUSIÓN.

Teniendo en cuenta lo desarrollado a lo largo de este concepto, las respuestas a los problemas jurídicos estudiados se plantean en el siguiente orden:

1. ¿Al finalizar el término de las Áreas de Servicio Exclusivo se afecta la vigencia de los Contratos de Servicios Públicos Domiciliarios, así como sobre sus cláusulas, modificaciones y posibles desvinculaciones de los usuarios?

Sí. Una vez finalizado el contrato de concesión (ASE) expira la vigencia del CCU respectivo, el mercado queda en libre competencia y el usuario tiene derecho a elegir de forma libre la persona que le preste los servicios públicos y ésta última, la libertad de competir con otras personas prestadoras.

En todo caso, el ente territorial respectivo que conforme con el artículo 5, numeral 5.1 de la Ley 142 de 1994 tiene la obligación de asegurar que se presten a sus habitantes de manera eficiente los servicios domiciliarios, debe procurar la no solución de continuidad en la prestación de dichos servicios y garantizar el cambio de prestador o continuidad de este, en un marco de respeto a la libertad de escogencia por parte del usuario y la libre competencia de los prestadores.

2. ¿El CCU es transferible automáticamente a los prestadores que actualmente tienen los contratos de concesión de las ASE, es decir, se entendería que los mismos continúan vigentes y siguen con los usuarios?

No. Aunque en términos generales las personas prestadoras pueden incluir dentro de los contratos de condiciones uniformes suscritos con sus usuarios y/o suscriptores, cláusulas en las que se contemple la posibilidad de ceder el contrato de servicios públicos a otras empresas y que los usuarios y/o suscriptores cuentan con la prerrogativa de pronunciarse al respecto, para el caso analizado, no es posible o viable jurídicamente la transferencia automática o la cesión sin autorización del usuario, precisamente porque se pasa a una modalidad de prestación de servicios en la cual se debe garantizar como principio la libertad de competencia y como derecho, la libre escogencia del usuario.

Es decir, para que se materialice la cesión del CCU se requiere que esta posibilidad esté contemplada en el contrato de servicios públicos a ceder y que se le haya garantizado al usuario cedente la oportunidad de pronunciarse si acepta o no dicha cesión.

En ese caso, si el usuario no se pronuncia o guarda silencio frente a tal posibilidad se constituye en impedimento para continuar con la correspondiente cesión ya que al entrar en vigor un nuevo esquema de libre competencia, según lo descrito en el artículo 133 de Ley 142 de 1994, limitar tal libertad podría ser considerado como un abuso de la posición dominante.

3. “¿Los prestadores realizarían las gestiones comerciales de manera previa a la terminación de los CCU o posterior, es decir, al día siguiente de su terminación de las ASE y entrada del nuevo esquema de libre competencia para obtener la vinculación de los usuarios?

Sí. No existe limitación para que las personas prestadoras interesadas en iniciar o continuar la prestación del servicio público domiciliario desarrollen estrategias comerciales en el marco del principio de libre de competencia, con el propósito de lograr la nueva vinculación de los usuarios al finalizar la prestación del servicio en áreas exclusivas. Por supuesto que tales estrategias deben respetar los derechos de los usuarios y abstenerse de incurrir en las conductas previstas en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994.

En todo caso, el ente territorial respectivo, que conforme con el artículo 5, numeral 5.1 de la Ley ibidem, tiene la obligación de asegurar que se presten a sus habitantes de manera eficiente los servicios domiciliarios, debe procurar la no solución de continuidad en la prestación de dichos servicios y garantizar el cambio de prestador o continuidad de este, en un marco de respeto a la libertad de escogencia por parte del usuario y la libre de competencia de los prestadores.

4. ¿Qué sucede con los usuarios que no manifiesten su intención de desvinculación del actual prestador o guarden silencio durante la transición?

En estos casos, la vigencia del CCU expirará y el usuario deberá escoger la persona que prestará los servicios en el esquema de libertad de competencia. Se reitera que el ente territorial respectivo, conforme con el artículo 5, numeral 5.1 de la Ley 142 de 1994 tiene la obligación de asegurar que se presten a sus habitantes de manera eficiente los servicios domiciliarios, debe procurar la no solución de continuidad en la prestación de dichos servicios y garantizar el cambio de prestador o continuidad de este, en un marco de respeto a la libertad de escogencia por parte del usuario y la libre de competencia de los prestadores.

Por su parte, las Superintendencias de Servicios Públicos y de Industria y Comercio deberán vigilar y controlar el proceso de transición para que no se vea restringido el principio de libertad de competencia ni el derecho de libertad de escogencia de la persona prestadora.

5. ¿Debe el usuario solicitar la desvinculación cumpliendo con las exigencias del Decreto 1077 de 2015 o bastaría con la solicitud de vinculación a otro prestador?”

No. Sobre la premisa de que los Contratos de Condiciones Uniformes suscritos en el marco de una ASE no pueden superar la vigencia del contrato de concesión para la prestación en áreas exclusivas, en el caso consultado el usuario deberá elegir antes de la culminación de su CCU - ASE, a la persona prestadora para suscribir un nuevo CCU o ceder el existente conforme con las estipulaciones que para tal efecto se señalen en dicho contrato.

Por lo anterior, para caso de la finalización de la ASE no es necesario que el usuario tramite la terminación anticipada del vínculo jurídico con el prestador según lo señalado en el Decreto 1077 de 2015, el cual pierde vigencia junto con la ASE.

Se reitera la obligación el ente territorial de garantizar la no solución de continuidad en la prestación del servicio, el respecto por la libertad de elección del usuario y de competencia de las personas prestadoras durante el procedimiento de transición.

Cordialmente,

OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Artículo integrado y unificado en el artículo 1.13.2.1.7 de la Resolución CRA 943 de 2021.