CONCEPTO 480 DE 2025

(diciembre 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                 

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para "...absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios".

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

"(...) La consulta es para la empresa de servicios públicos Empresas Públicas de (Sic), empresa descentralizada del Municipio de (Sic) con una participación accionaria del 98.524% a nombre del Municipio (Sic) y un 1.476% a nombre de privados, actualmente opera los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de (Sic).

La consulta es la siguiente: Con relación a la clase de empresa y su estructura, ¿está obligada a llevar el plan mensualizado de caja - PAC establecido en el decreto 111 de 1996? (...)"

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto 111 de 1996^[6]

Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015^[7]

Concepto SSPD-OJ-2017-385

Concepto SSPD-OJ-2020-880

Concepto SSPD-OJ-2021-244

CONSIDERACIONES

Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, toda vez que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Para iniciar, es preciso mencionar indicar que la naturaleza de las empresas de servicios públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la citada Ley 142, es la de sociedades por acciones. En nuestro ordenamiento jurídico actual, los tipos societarios que encajan en tal denominación, son (i) las sociedades anónimas; (ii) las sociedades en comandita por acciones; y (iii) las sociedades por acciones simplificadas.

Por su parte, en lo referente a los aportes de capital de las empresas de servicios públicos domiciliarios, es necesario tener en cuenta, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 ibídem, estas pueden ser oficiales, privadas o mixtas, circunstancia que es totalmente compatible con la posibilidad de constituirse bajo las formas societarias previamente mencionadas, a que hace referencia el artículo 17 de la misma norma. Veamos:

"ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...)

14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (Subraya fuera de texto)

Conforme con lo anterior, es dable colegir, que la naturaleza jurídica de los prestadores, se determina no solo por la forma asociativa que adopten al momento de su conformación, sino también por el porcentaje de aportes de capital público y/o privado con que cuenten. De ahí que sea posible conformar una empresa de servicios públicos que cuente con capital mixto, esto es, público y privado, y su naturaleza dependerá del porcentaje de tales aportes, por lo que será mixta, cuando el cincuenta por ciento o más de estos sean públicos.

Ahora bien, en lo referente al régimen presupuestal de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es de señalar, de manera general, que si una empresa de servicios públicos domiciliarios cuenta con capital de la Nación o sus entidades descentralizadas correspondiente al 100%, o su capital público es igual o superior al 90%, su régimen presupuestal será igual al de las empresas industriales y comerciales del Estado, como bien lo disponen el artículo 5o del Decreto 111 de 1996 y el artículo 2.8.3.1^[8] del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015.

Por su parte, y con respecto al manejo presupuestal de las empresas de servicios públicos mixtas, cuyo capital aportado por la Nación o sus entidades descentralizadas, sea inferior al 90%, es decir, se encuentre entre el rango comprendido entre el 50% y el 89% de los aportes, en estos casos, el régimen aplicable será el del derecho privado. Esto significa que, en materia de aprobación del presupuesto de estas empresas mixtas, será el respectivo órgano de gobierno social quien tendrá a su cargo la realización del trámite de aprobación, de conformidad con lo que dispongan al respecto sus estatutos debidamente aprobados.

Lo anterior, por cuanto las sociedades comerciales constituidas bajo las formas señaladas en el artículo 17^[9] de la ley 142 de 1994, se encuentran sujetas, como regla general, al régimen de derecho privado en cuanto a los actos, contratos, régimen laboral, organización empresarial, manejo contable y presupuestal, entre otros aspectos, siempre que no exista disposición constitucional o legal en contrario. Lo anterior, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994^[10].

En este sentido, para el caso del régimen presupuestal aplicable, la disposición legal que establece una excepción a esta regla general, se encuentra contenida en los Decretos 111 de 1996 y 1068 de 2015, y está referida a la aplicación de tales disposiciones y al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, a aquellos prestadores que, habiéndose constituido como empresas de servicios públicos, cuenten con un capital público, igual o superior al 90%.

En línea con lo anterior, respecto del régimen presupuestal y su aplicación por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, esta Oficina mediante Concepto SSPD-OJ-2017-385, señaló:

"(...) No obstante, debe tenerse en cuenta que las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5o del Decreto 111 de 1996.

Dicho régimen, en el caso de empresas de servicios públicos mixtas del orden nacional, que tengan más de un 90% de capital público, será el contenido en el Decreto 115 de 1996 por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas dedicadas a actividades no financieras.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el citado decreto en su artículo 1o define su ámbito de aplicación refiriéndolo a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquéllas, del orden nacional dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades del orden nacional que la ley les establezca para efectos presupuestales el régimen de empresas industriales y comerciales del Estado.

Para empresas de servicios públicos del orden territorial, departamentales y municipales, con un porcentaje de participación pública superior al 90%, serán aplicables las normas presupuestales que expidan las respectivas entidades descentralizadas, y en defecto de ellas las contenidas en la Ley Orgánica de Presupuesto, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 111 de 1996.

En relación con este punto, debe tenerse en cuenta que a pesar de que los presupuestos de las empresas, industriales y comerciales del departamento y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas, entre las que se incluye a las empresas de servicios públicos mixtas con un porcentaje de participación pública superior al 90%, no forman parte integrante del presupuesto del ente territorial, en todo caso a éstos les son aplicables las normas orgánicas presupuestales de rango departamental, distrital y municipal que deberán ser acordes a la Ley Orgánica del Presupuesto, o en ausencia de tales normas se les aplicará dicha Ley.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Decreto 111 de 1996, según el cual: "Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas del presupuesto deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la Ley Orgánica del Presupuesto en lo que fuere pertinente."

En línea con las anteriores normas, y respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas, "dedicadas a actividades no financieras", dentro de las que se encuentran las empresas de servicios públicos domiciliarios del orden territorial, con participación pública superior al 90%, la aprobación y modificación, mediante resolución, de sus presupuestos de ingresos y gastos corresponderá al CONFIS, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 26 del Decreto 111 de 1996, norma que deberá leerse a la luz de lo que disponga la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal respectivo, en sus correspondientes normas orgánicas de presupuesto. (...)" (Subrayas fuera de texto)

En concordancia con lo anterior, en Concepto SSPD-OJ-2020-880, esta Oficina estableció:

"(...) En cuanto a la aplicación del Estatuto Orgánico del Presupuesto, cabe señalar que el artículo 3 del Decreto 111 de 1996, establece la cobertura del mismo de la siguiente forma:

"Artículo 3o. Cobertura del estatuto. Consta de dos (2) niveles: un primer nivel corresponde al presupuesto general de la Nación, compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional.

El presupuesto nacional comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.

Un segundo nivel, que incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público y la distribución de los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado, y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga.

A las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas, se les aplicarán las normas que expresamente las mencione (L. 38/89, art. 2o; L. 179/94, art. 1o)". (Negrita fuera de texto).

De acuerdo con lo señalado en esta disposición, es factible afirmar que dentro del Presupuesto General de la Nación no se encuentran incluidas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado - EICE, ni las Sociedades de Economía Mixta, razón por la cual, tales entidades descentralizadas no se encuentran inmersas dentro del mismo, y por ende, solamente les serán aplicables estas normas presupuestales, cuando el mismo estatuto así lo hubiera determinado de forma expresa, como bien lo señala el inciso 4o de la disposición aludida.

A su turno y para efectos presupuestales, la norma orgánica de presupuesto más adelante realiza una asimilación de las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales y mixtas, a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, siempre y cuando su participación pública en el capital, sea igual o superior al 90%, al señalar:

"ARTÍCULO 5o. Las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Para los mismos efectos, las empresas sociales del Estado del orden nacional que constituyan una categoría especial de entidad pública descentralizada, se sujetarán al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. (Negrilla fuera del texto)

Del contenido de esta disposición es dable inferir, que a las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, con capital oficial igual o superior al 90%, les son aplicables las disposiciones de naturaleza fiscal o presupuestal, aplicables a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como de forma expresa allí se indica.

Ahora bien, con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional en ejercicio de su facultad reglamentaria, expidió, el Decreto 115 de 1996[1], en cuyo artículo 1o, determinó lo siguiente: "El presente Decreto se aplica a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, del orden nacional dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades del orden nacional que la ley les establezca para efectos presupuestales el régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado...", encontrándose dentro de esta última categoría, las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, con capital oficial igual o superior al 90%.

Al respecto es importante aclarar, que ante la ausencia de un régimen presupuestal propio para las EICE, y para las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas del orden territorial (departamental, distrital y municipal), con participación estatal superior al 90%, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 8o de la Ley 153 de 1887, según el cual "Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho, se concluye que las normas aplicables en materia presupuestal, son las contenidas en (i) el Decreto 115 de 1996, (ii) el Decreto 111 del mismo año, en cuanto expresamente así lo mencione; (iii) las que las modifican o complementan (Leyes 819 de 2003 y 1483 de 2011); y (iv) las expedidas por el correspondiente ente territorial, en cumplimiento de las anteriores.

Lo anterior, sin perjuicio de que a las EICE, aplique también la previsión contenida en el parágrafo 1o del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, según el cual, mientras la Ley a que se refiere el artículo 352 constitucional no disponga otra cosa (Ley Orgánica de Presupuesto) los presupuestos de las empresas de servicios públicos que tengan la característica de ser entidades descentralizadas, deberán ser aprobados por las correspondientes juntas directivas.

En este orden de ideas es dable concluir que, (i) las empresas industriales y comerciales del Estado no hacen parte del Presupuesto General de la Nación; (ii) a las EICE se le aplican las disposiciones presupuestales contenidas en los el Decreto 115 de 1996, y en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996, cuando el mismo estatuto así lo hubiera determinado de forma expresa; y (iii) a las empresas de servicios públicos domiciliarios que tengan el 90% de capital estatal (oficiales o mixtas), para efectos presupuestales se les aplicará el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. (...)" (Subrayas fuera de texto)

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- La regla general en materia de manejo presupuestal de las empresas de servicios públicos mixtas, cuyo capital aportado por la Nación o sus entidades descentralizadas, sea inferior al 90%, es decir, que se encuentre entre el rango comprendido entre el 50% y el 89% de los aportes, es que el régimen aplicable será el del derecho privado.

- En este sentido, en materia de aprobación del presupuesto de estas empresas mixtas, será el respectivo órgano de gobierno social, quien tendrá a su cargo la realización del trámite de aprobación, de conformidad con lo que dispongan al respecto sus estatutos debidamente aprobados.

- Ahora, vale la pena precisar que las sociedades comerciales constituidas bajo las formas señaladas en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, se encuentran sujetas, como regla general, al régimen de derecho privado en cuanto a los actos, contratos, régimen laboral, organización empresarial, manejo contable y presupuestal, entre otros aspectos, siempre que no exista disposición constitucional o legal en contrario, conforme lo dispone el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.

- De forma excepcional, a las empresas de servicios públicos mixtas del orden nacional, con un porcentaje de participación pública superior al 90%, se les aplica el régimen presupuestal de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, conforme con lo dispuesto en los Decretos 111 de 1996 y el Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015.

- Por su parte, en el caso de empresas de servicios públicos mixtas del orden territorial, con un porcentaje de participación pública superior al 90%, debe aplicarse la Ley Orgánica de Presupuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5o del Decreto 111 de 1996, en concordancia con las normas orgánicas de presupuesto de cada entidad territorial.

- Por último y en línea con lo anterior, es preciso reiterar frente al régimen presupuestal de las empresas de servicios públicos domiciliarios lo señalado por esta Oficina en concepto SSPD-OJ-2020-880, así: "(...) En este orden de ideas es dable concluir que, (...) a las empresas de servicios públicos domiciliarios que tengan el 90% de capital estatal (oficiales o mixtas), para efectos presupuestales se les aplicará el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. (i) las empresas industriales y comerciales del Estado no hacen parte del Presupuesto General de la Nación; (ii) a las EICE se le aplican las disposiciones presupuestales contenidas en los el Decreto 115 de 1996, y en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996, cuando el mismo estatuto así lo hubiera determinado de forma expresa; y (iii) a las empresas de servicios públicos domiciliarios que tengan el 90% de capital estatal (oficiales o mixtas), para efectos presupuestales se les aplicará el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. (...)"

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

OLGA LUCÍA MORENO GONZÁLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20255294856782

TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Subtemas: Régimen presupuestal de los prestadores

2. "Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".

3. "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo."

5. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

6. "Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto."

7. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público"

8. ARTÍCULO 2.8.3.1 CAMPO DE APLICACIÓN. El presente título se aplica a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, del orden nacional dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades del orden nacional que la ley les establezca para efectos presupuestales el régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado. En adelante se denominarán empresas en este título.

9. "ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. (...)"

10. Compilado en el Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015