CONCEPTO 481 DE 2025

(diciembre 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C,

CONCEPTO SSPD-OJ-2025-481

Señor

XXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para "(…) absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios (…)".

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la posibilidad de que los entes territoriales constituyan empresas para la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, aportando la infraestructura requerida para la prestación del servicio, y los mecanismos contractuales que deben surtir para tal efecto, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución CRA 943 de 2021^[6]

Concepto SSPD-OJ-2024-31

Concepto SSPD-OJ-2023-262

Concepto SSPD-OJ-2020-428

CONSIDERACIONES

De forma previa, con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos, ni decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, ni tienen carácter vinculante, sino que se expiden de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Libertad de entrada y libre competencia

De conformidad con los artículos 333 ^[7] y 365 ^[8] de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia y libertad económica. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994^[9] desarrolla el principio de libertad de empresa o de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.

Con fundamento en este principio, las empresas constituidas y organizadas desarrollan su objeto social sin que sea necesaria la expedición de títulos habilitantes o permisos por parte de las autoridades administrativas, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, las concesiones, permisos y licencias a que aluden los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

En ese sentido, un prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional e inscribirse en el RUPS de prestadores, sin que para ello requiera de un contrato, licitación o permiso que lo habilite para operar en un municipio, un departamento o la Nación.

Prestación del servicio por parte de los municipios

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, y el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, la prestación de los servicios públicos domiciliarios puede ser efectuada por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas.

Por su parte, el artículo 367 ^[10] de la Constitución Política habilita a los municipios de forma excepcional, para prestar los servicios públicos de manera directa, cuando las características técnicas y económicas de los mismos y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, por ello el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, establece un procedimiento que estos deben agotar para tal efecto, veamos:

"Artículo 6o. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios. (…)"

Adicionalmente, en atención al principio constitucional de libre empresa, y bajo las reglas contenidas en el artículo 27 de la ley 142 de 1994, los entes territoriales pueden prestar el servicio en forma indirecta, esto es, creando o participando en la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos. Lo anterior, sin que puedan alterar las condiciones de competencia en la prestación del servicio, otorgando privilegios o ventajas a las empresas en las que tenga participación, de conformidad con lo dispuesto en el Numeral 27.1 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994 que se transcribe a continuación:

"Artículo 27. Reglas especiales sobre la participación de entidades públicas. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:

27.1. No podrán otorgar ni recibir de las empresas privilegio o subsidio distinto de los que en esta Ley se precisan. (...)"

En el caso de los municipios que actúan como prestadores directos, si agotaron el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, no necesitan ningún acto de entrega de la infraestructura asociada a los servicios, dado que como ésta es de su propiedad, está bajo su control y administración, y puede usarla en la prestación directa del servicio.

Régimen de contratación aplicable a prestadores de servicios públicos de Acueducto, alcantarillado y aseo

Esta Oficina Asesora en el Concepto SSPD-OJ-2023-262, se refirió a las opciones con que cuentan los entes territoriales como prestador directo o indirecto, para aportar la infraestructura, y el régimen de contratación que les resulta aplicable, veamos:

“(…) De otra parte, cabe señalar que el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 señala que los contratos celebrados con el objeto de asumir la prestación de los servicios públicos entre entes territoriales y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de cualquier naturaleza (oficial, mixta o privada), deberán regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. Dicha norma expresa:

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. (...)

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (resaltado fuera de texto)

De este modo, para la entrega de la prestación de los servicios públicos domiciliarios los entes territoriales tendrán la obligación de aplicar las disposiciones de la Ley 80 de 1993, es decir, deberá organizar la respectiva licitación pública, en la cual podrán participar todas las empresas interesadas de cualquier naturaleza, incluso, las empresas de servicios públicos oficiales, las cuales participarán en igualdad de condiciones con todas aquellas que se encuentren interesadas en hacer la prestación.

Conforme lo expuesto, podrán existir inicialmente los siguientes escenarios:

i) El ente territorial deberá dar aplicación al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 cuando este y el prestador de un servicio de cualquier naturaleza, celebren contratos para que la empresa asuma la prestación del servicio, en este evento, el contrato a suscribir deberá adelantarse bajo las disposiciones de la Ley 80 de 1993, por lo tanto, deberá organizar una licitación pública, en la cual todos los prestadores interesados participen en igualdad de condiciones.

ii) El ente territorial podrá entregar como aporte la infraestructura para la constitución de una empresa en la cual hará parte, en cuyo caso, considerando que será un prestador indirecto, deberá verificar, entre otros, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994. Para el efecto, se considera importante resaltar que la infraestructura a entregar deberá estar disponible, es decir, que no esté sujeta a condiciones particulares de cumplimiento de obligaciones adquiridas de forma previa, como podría serlo, por ejemplo, la utilización de la misma por otro prestador en el marco de una licitación.

iii) Si el ente territorial pretende entregar la infraestructura del servicio público y a su vez, es prestador actual de ese servicio público (ej. contrato de operación), para el caso puntual de infraestructura de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la entrega deberá estar sometida a las reglas de la Resolución CRA 151 de 2001 y sus modificaciones, norma actualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, artículos 1.4.2.1 y siguientes.

iv) A partir de lo enunciado en el numeral 87.9, artículo 87 de la Ley 142 de 1994 podrá realizarse la entrega de la infraestructura construida con recursos públicos a un prestador, reservándose la propiedad la entidad pública que realice los aportes, descontando el prestador del servicio de la tarifa cobrada al usuario, el costo de inversión, lo cual constituirá un subsidio para todos los usuarios a los cuales se realice la prestación del servicio con dicha infraestructura. Esta figura es conocida como aporte bajo condición. (…)"

iv) Entrega de infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios – concurrencia de oferentes.

La resolución CRA 943 de 2021, compilatoria de la regulación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, frente al régimen contractual, particularmente de las personas prestadoras de dichos servicios, señala:

“ARTÍCULO 1.4.1.1. REGLA GENERAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.1).

ARTÍCULO 1.4.1.2. CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE LICITACIÓN PÚBLICA. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación. (…) (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.2). (Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 1).” (Subraya fuera de texto)

En este contexto, por regla general los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado, salvo algunas excepciones que, según lo señalado, se realizarán a través de licitación pública conforme con la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, los artículos 1.4.2.1 y 1.4.2.2 de la citada Resolución CRA 943 de 2021 desarrollan lo concerniente a la concurrencia de oferentes en el marco de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, así:

“ARTÍCULO 1.4.2.1. CONTRATOS SOMETIDOS A PROCEDIMIENTOS QUE ESTIMULAN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e. del artículo 1.4.2.2 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3 de esta resolución.

b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la Parte 12 del Libro 1 y el Título 2 de la Parte 4 del Libro 1 de la presente resolución. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.2).

ARTÍCULO 1.4.2.2. CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas. (…) (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.3). (Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 2).” (subraya fuera de texto)

Conforme con la norma expuesta, para el caso de los servicios de saneamiento básico (alcantarillado y aseo), existen algunos contratos sometidos a estimular la concurrencia de oferentes, la cual es definida en el artículo 1.2.1 ibídem así:

“PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes, los que adopte internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta resolución, para conseguir, que se favorezcan los principios consagrados en el artículo 209¹² de la Constitución Política. (Resolución CRA 151 de 2001 art. 1.2.1.1). (Modificado por Resolución CRA 271 de 2003 art. 1).” (subraya fuera de texto)

De esta forma, el artículo 1.4.2.6. ibídem frente a los principios de la concurrencia de oferentes consagra:

"ARTÍCULO 1.4.2.6. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN. Las normas sobre estímulo a la concurrencia de oferentes en la contratación para la prestación de los servicios a que hace referencia la presente resolución, se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar de la Ley 142 de 1994; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.8)." (resaltado fuera de texto)

Conforme la norma en cita, la concurrencia de oferentes deberá ser verificada en los contratos establecida para el efecto, buscando la aplicación de los principios que gobiernan la función pública, así como los principios que gobiernan la prestación de los servicios públicos domiciliarios consagrados en la ley 142 de 1994, para cumplir con los siguientes fines: i) de garantizar la libre competencia, ii) impedir los abusos de posición dominante y iii) favorecer la continuidad y calidad en la prestación de los servicios.

De otra parte, es preciso mencionar que la norma en mención realiza algunas excepciones frente al deber de usar procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes y procedimientos para otros contratos así:

“ARTÍCULO 1.4.2.3. EXCEPCIONES AL DEBER DE USAR LICITACIÓN PÚBLICA O PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULEN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:

a. Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993.

b. Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles.

c. Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses.

d. Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes.

e. Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

f. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo:

1. Que el valor de toda acción suscrita sea pagado en su totalidad al momento de la suscripción.

2. La forma en que dará cumplimiento a lo establecido en el artículo 4o del Decreto 912 de 2003, modificado por el artículo 2o del Decreto 1835 de 2003, o las normas que los sustituyan o adicionen.

g. Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.4). (Modificado por Resolución CRA 264 de 2003, art. 1)

ARTÍCULO 1.4.2.4. PROCEDIMIENTOS PARA OTROS CONTRATOS. Los demás contratos para los que no existe en esta resolución procedimiento señalado y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine la entidad, cumpliendo con el criterio de asegurar concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones. (…) (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.6).” (subraya fuera de texto)

En este contexto, corresponderá al prestador, así como a las entidades territoriales determinar la aplicación de las normas según el contrato a suscribir, para el caso de la consulta, en la prestación del servicio público de alcantarillado propendiendo por: i) garantizar la libre competencia, ii) impedir los abusos de posición dominante y iii) favorecer la continuidad y calidad en la prestación de los servicios. (…)

En este contexto, deberá verificarse el mecanismo o figura adoptada, contrato o convenio suscrito por el propietario de la infraestructura de prestación del servicio público, el cual deberá está sujeto a lo señalado en la normativa, según la opción acogida y la particularidad de cada caso. (…)"

Mecanismos de entrega de infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Así las cosas, cuando los municipios son propietarios de infraestructura destinada a la prestación de servicios públicos domiciliarios, y desean prestar el servicio de forma indirecta, puede entregarlos como aportes al momento de la constitución de la empresa, o posteriormente. Para el efecto, debe verificar, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994.

- En el caso de que el aporte de activos se haga al momento de la constitución de la empresa, se requerirá la autorización del Concejo para participar en la sociedad y para definir los demás aspectos relativos a su participación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 136 de 1994 y en el artículo 92 del Decreto 1333 de 1986.

Obtenida la autorización, para el caso de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el municipio deberá desarrollar un proceso regulado que estimule la concurrencia de oferentes para escoger con quien asociarse, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, compilada en el artículo 1.4.2.2. de la Resolución CRA 943 de 2021.

- En el caso que el aporte se quiera hacer con posterioridad a la constitución de la sociedad, si el ente territorial, al momento de la entrega es prestador de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, deberá someterse a las reglas de la Resolución CRA 151 de 2001 y sus modificaciones, norma actualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, artículos 1.4.2.1 y siguientes, si no presta los servicios, deberá someterse por la naturaleza de la entidad al régimen de contratación pública (que no implica necesariamente licitación).

De otra parte, los municipios pueden celebrar contratos de concesión o similares con prestadores de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en los artículos 31 y 39 de la Ley 142 de 1994, en los cuales entregue los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio.

Aportes bajo condición

De otra parte, las entidades públicas cuentan con la opción de hacer aportes bajo condición, donde entregan infraestructura, bienes o derechos de su propiedad a prestadores de servicios públicos ubicados en su territorio, reservándose su propiedad.

La condición es que el prestador deberá descontar de la tarifa cobrada a los usuarios el costo de inversión, como subsidio a la demanda, tal como lo dispone el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994:

“(…) Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. (…)

87.9 (Modificado por el artículo 8 del Decreto Legislativo 819 de 2020) Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos. (…)”

En el Concepto SSPD-OJ-2024-31, esta oficina, se pronunció sobre las características de los aportes bajo condición, veamos:

“(…) Ahora bien, en lo que a la infraestructura destinada a la prestación de servicios públicos domiciliarios se refiere, es de indicar que, cuando esta es de propiedad de los municipios, pueden utilizarla de forma directa para prestarlos directamente, una vez hayan cumplido el trámite previsto en el mencionado artículo 6o.

A su vez, si el ente territorial pretende prestar el servicio de forma indirecta, a través de la creación o participación en la conformación de una empresa de servicios públicos, se encuentra facultado igualmente para entregar dicha infraestructura como aporte de capital, ya sea al momento de su constitución o posteriormente, evento en el cual deberá verificar, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 ^[11] de la Ley 142 de 1994, entre otros.

Así mismo, los municipios pueden celebrar contratos de concesión o similares con prestadores de servicios públicos domiciliarios, atendiendo para ello lo dispuesto en los artículos 31 y 39 ibídem, de acuerdo a los cuales, pueden entregar los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin efectuar la transferencia del dominio.

Por su parte, el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que establece el régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos, dispone como excepción a la misma que “Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (Subrayas fuera del texto)

Igualmente, los entes territoriales pueden hacer aportes bajo condición de bienes de su propiedad, a los prestadores ubicados en su territorio, en virtud de lo dispuesto en el numeral 87.9, artículo 87 de la Ley 142 de 1994 (…)

Conforme con lo indicado es de precisar que, la condición que menciona esta disposición, implica que el valor de los bienes que se aportan, no debe ser incluido en el cálculo de las tarifas que se cobre a los usuarios, ya que por el contrario, el valor pertinente, debe figurar en el presupuesto de la entidad.

De igual forma determina esta disposición que, no se aplica la figura del aporte bajo condición, cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos, es decir, cuando el aporte se realice con transferencia de dominio al momento de conformar la empresa, o cuando estos bienes sean entregados por el municipio, con el propósito de capitalizar dicha empresa.

Es de indicar que, en referencia al alcance y naturaleza de estos aportes, esta oficina en concepto SSPD-OJ-2022-602, manifestó: (…)

Tal como se señaló, la Corte Constitucional precisó que el diseño de la norma se encuentra orientado a que se puedan entregar grandes obras de infraestructura necesarias para la prestación de los servicios públicos domiciliarios cuando no sea posible que las mismas sean financiadas con cargo a la tarifa.

En este orden de ideas, debe señalarse que efectivamente la institución de los aportes bajo condición ha permitido que en el sector de agua potable y saneamiento básico se hayan podido entregar grandes obras de infraestructura (plantas de tratamiento de agua potable y aguas residuales, sistemas de distribución, sitios de disposición final, entre otras) para ser operadas por empresas de servicios públicos, cuyos costos, de haber sido incluidos en las tarifa, excederían la capacidad de pago de la mayoría de los usuarios beneficiados. (…).".

De otra parte, procede indicar que en el régimen de los servicios públicos domiciliarios no existe una forma contractual nominada para materializar el aporte bajo condición, de manera que ello dependerá de la voluntad de las partes y el deseo de incluir las cláusulas que darían estructura y esencia al aporte bajo condición, como lo es precisamente, que el valor de la inversión no pueda reflejarse en las tarifas a los usuarios del servicio. En los demás aspectos del contrato, su definición permanece en el exclusivo resorte de las partes.

Ahora, es importante señalar que para llevar a cabo la entrega de esta infraestructura se debe poner especial atención en la naturaleza de quien pretende entregar el aporte bajo condición, así:

- Si quien pretende entregar la infraestructura es a su vez quien presta actualmente el servicio y, además, la infraestructura es para la prestación de acueducto, alcantarillado o aseo, la entrega deberá estar sometida a las reglas de la Resolución CRA 151 de 2001 y sus modificaciones, norma actualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021.

- Si quien pretende entregar la infraestructura no es quien presta los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, se encontrará sometido al régimen de contratación que le corresponda según su naturaleza, esto es, entidades territoriales y entidades públicas estarán sometidos al régimen de contratación pública (que no implica necesariamente licitación), en tanto que las empresas de servicios públicos y demás personas autorizadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 estarán sometidos al régimen privado, en el marco de lo dispuesto en dicha Ley.

En punto a lo anterior, debe precisarse que, a la luz de lo planteado por el Consejo de Estado mediante Radicación número AP-19001-23-31-000-2005-00005-01 del 19 de junio de 2008(7), los únicos contratos de aquellos contemplados en el numeral 39.3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 que deben someterse a licitación pública bajo el régimen de la Ley 80 de 1993, son aquellos que involucren, no a una entidad pública, sino a un ente territorial “para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos. (…)

Ahora bien, esta disposición de igual forma determina que, la figura del aporte bajo condición no es aplicable, cuando se realice la enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos, es decir, cuando el aporte se realice con transferencia de dominio de los mismos, ya sea al momento de conformar la empresa, o cuando una vez conformada, estos bienes sean entregados por el municipio, con el propósito de capitalizar dicha empresa. (…)".

Respecto al aporte bajo condición, es preciso aclarar que el proceso que el municipio debe surtir, depende de la naturaleza de las partes involucradas:

a) Entre entidades públicas y prestadores con participación mayoritariamente pública: En estos casos, la Sentencia C-736 de 2007 atribuye a las empresas de servicios públicos con aportes públicos en cualquier porcentaje, la naturaleza de ser entidades descentralizadas de la rama ejecutiva del poder público, lo cual, en principio, viabilizaría el aporte bajo condición en la modalidad de contrato interadministrativo, esto es, de manera directa.

b) Entre entidades públicas y prestadores privados: En estos casos, la Sentencia C-739 de 2008, al analizar la Constitucionalidad del numeral 87.9, en especial frente al artículo 355 de la Constitución Política que proscribe las donaciones o aportes públicos a particulares, indicó que, si bien, los elementos del aporte bajo condición se asimilan al de un contrato de comodato, lo cierto es que el condicionamiento que impide al prestador trasladar el valor de la inversión a la tarifa del usuario le impide a dicho prestador particular obtener un beneficio o remunerarse de dichos activos públicos. Lo anterior, podría permitir que, al contar con los elementos contractuales o atributos de un contrato de comodato, se realice su contratación de manera directa, bajo un contrato de aporte bajo condición.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones, advirtiendo que, con el fin de dar respuesta en forma práctica y comprensible, algunas preguntas se agruparon por estar relacionadas con una misma temática, brindando elementos generales para orientar al consultante.

“(…) La alcaldía de (…), constituyó una empresa mixta de naturaleza pública denominada (…) para que preste el servicio de acueducto y alcantarillado y, la misma entró como socio-accionista con (…) acciones así está registrado en los estatutos sociales de la empresa, con capital suscrito y pagado. Con este antecedente pregunto:

1. Siendo socio como lo describí en líneas arriba, la alcaldía y/o el municipio podía entregar sin licitación la operación de la infraestructura del acueducto y alcantarillado a la empresa de servicios públicos (…)?. Si o no y, porque sustento legal, por favor.

En relación con su inquietud sobre si la calidad de accionista faculta al municipio para entregar directamente la operación de la infraestructura sin procesos de selección, se debe precisar que la participación accionaria de una entidad territorial en una Empresa de Servicios Públicos (E.S.P.) no constituye, por sí misma, una causal de excepción a los principios de publicidad y selección objetiva. La naturaleza mixta de la empresa o la condición de socio del municipio no exime a la administración del deber de agotar los procedimientos contractuales previstos en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Es determinante establecer el objeto real del contrato o convenio suscrito. Si la entrega de la operación de la infraestructura tiene como finalidad que la empresa asuma integralmente la prestación del servicio público, sustituyendo al municipio en dicha responsabilidad frente a los usuarios, el ordenamiento jurídico ordena la aplicación del Estatuto General de Contratación Pública. En este escenario, la selección del prestador debe realizarse obligatoriamente mediante licitación pública, sin que la vinculación societaria previa permita la contratación directa o la elusión de este requisito.

Por otra parte, si la entrega de la infraestructura no implica la asunción total de la prestación del servicio, sino que obedece a un aporte de bienes para la constitución de la sociedad o a un contrato de operación de activos donde el municipio conserva la titularidad del servicio, la normativa regulatoria exige, de igual manera, un procedimiento que garantice la concurrencia de oferentes. Esto implica que, incluso para asociarse o entregar la gestión de bienes, el ente territorial debió permitir la participación de otros interesados en igualdad de condiciones, salvo que se configurara alguna de las excepciones de cuantía o mercado estrictamente regladas.

En consecuencia, la figura jurídica de la sociedad entre el municipio y la empresa prestadora no habilita la entrega automática y discrecional de la infraestructura. La administración municipal estaba en la obligación de verificar, previo a la entrega, si actuaba en calidad de prestador directo o no, para así determinar el mecanismo de selección aplicable. La omisión de estos procesos, bajo el argumento de ser socio de la compañía, contraviene el principio de libre competencia y transparencia que rige al sector.

En conclusión, la respuesta al interrogante planteado es negativa en cuanto a la posibilidad de omitir procesos de selección basándose únicamente en la calidad de socio. La entrega de la operación de la infraestructura requiere imperativamente haber surtido un proceso de licitación pública (si hubo entrega del servicio) o un proceso regulado de concurrencia de oferentes (si fue un aporte o contrato operativo), conforme a las reglas explicadas en el marco normativo precedente.

2. Veo que existen dos situación (SIC) con el antecedente expuesto, por un lado se habla de la entrega de la infraestructura del acueducto y el alcantarillado a un operador del servicio esto es a (…) y, la otra situación es la operación del servicio. Entonces, frente a estas dos situaciones PREGUNTO:

A). El contrato de operación de la infraestructura de acueducto y alcantarillado es diferente a la operación del servicio, o como es la situación, pues estoy confundido.

B). Deben existir en toda empresa de servicios públicos dos contratos formalización, o sea, uno por el tema de la operación de la infraestructura de acueducto y alcantarillado y, otro por el tema de la operación del servicio para que les llegue a los usuarios del servicio de acueducto y alcantarillado?.

C). La entrega u operación de la infraestructura de acueducto y alcantarillado se debe hacer mediante licitación pública.

D). La operación del servicio de acueducto y alcantarillado, también, se debe hacer licitación pública o cual modalidad de selección se puede acudir?.

Sea lo primero indicar que no existe en el régimen de los servicios públicos, ni en el de la contratación pública, una definición de lo que debe entenderse por contrato de operación.^[12]

No obstante lo anterior, es posible indicar conceptualmente que el contrato de operación de la infraestructura se refiere a la administración, mantenimiento y uso de los bienes físicos, mientras que la operación del servicio implica la prestación directa y gestión del servicio público a los usuarios, incluyendo la gestión comercial, técnica y administrativa. Estos dos objetos pueden estar integrados en un mismo contrato o en contratos separados, dependiendo del modelo de gestión adoptado.

En virtud del principio de libertad de entrada, los prestadores de servicios públicos no requieren de permisos o licencias previas de de funcionamiento por parte del Estado para existir como tales. Por lo tanto, quien cuente con la infraestructura requerida para prestar el servicio podrán hacerlo libremente sin necesitar un contrato de concesión que lo “habilite”. Sin embargo, si para prestar el servicio se requiere el uso de infraestructura de propiedad del municipio, si resulta indispensable suscribir el acto o contrato que formalice dicha entrega o uso.

En ese sentido, si un municipio presta el servicio directamente y decide entregarlo a un tercero para que este lo asuma integralmente, o para sustituir a un operador en liquidación, deberá utilizar obligatoriamente la licitación pública, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

Por otro lado, si un prestador requiere usar la infraestructura del municipio sin que ello implique que el municipio deje de ser el responsable del servicio (o en casos de asociación), deberá someterse a los procesos de selección correspondientes:

a) Si el municipio es prestador, deberá aplicar procesos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes (invitaciones públicas) conforme a los artículos 1.4.2.1. y 1.4.2.2. de la Resolución CRA 943 de 2021;

b) Si el municipio no es prestador, la entrega de los bienes se someterá al Estatuto General de Contratación Pública (Ley 80 de 1993), lo cual no implica necesariamente licitación, sino la modalidad que corresponda según la naturaleza del contrato

3. En el 2016 se constituyó la empresa (…), aún está a tiempo, o sea a hoy 13 de noviembre de 2025 para que la alcaldía o alcalde pueda entregar la infraestructura mediante la modalidad de APORTES BAJO CONDICIÓN y, esta modalidad es válida para soslayar la licitación que trata el art 32 o 31 de la Ley 142 de 1994?.

En cualquier momento un ente territorial puede efectuar aportes bajo condición; sin embargo, se reitera que a través de esta figura no se produce transferencia de propiedad de los bienes.

Como se indicó para la entrega de infraestructura, debe tenerse en cuenta la naturaleza de quien entrega el aporte bajo condición, así:

a) Si quien entrega la infraestructura presta en ese momento el servicio de acueducto, alcantarillado o aseo, y la infraestructura se entrega para la prestación del servicio, la entrega está sujeta a las reglas de la Resolución CRA 151 de 2001 y sus modificaciones, norma compilada en la Resolución CRA 943 de 2021.

b) Si quien entrega la infraestructura no es quien en ese momento presta los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, se debe someter al régimen de contratación que le corresponda según su naturaleza. Esto es: las entidades territoriales y entidades públicas al régimen de contratación pública (el cual no implica necesariamente licitación); en tanto que las empresas de servicios públicos y demás personas autorizadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 deben someterse al régimen privado, en el marco de lo dispuesto en dicha Ley.

En conclusión, no es posible afirmar en abstracto si un ente territorial debe sujetarse a trámite de licitación para efectuar aportes bajo condición, dado que esto depende de las normas que rijan a los partícipes del contrato o convenio (quienes pueden o no ser prestadores de servicios públicos, y ser o no sujetos al Estatuto de Contratación), las circunstancias en que se realiza la contratación (Artículo 1.4.2.3 de la Resolución CRA 943 de 2021), y su objeto (el cual puede involucrar la entrega de infraestructura existente o recursos para su construcción o adecuación).

Cualquiera de estas situaciones puede llevar a la necesidad de que el ente territorial u otros de los contratantes se encuentre obligado a utilizar licitación pública.

4. En el caso de que la alcaldía o administración municipal haya entregado como aportes sociales la infraestructura de acueducto y alcantarillado a la empresa (…) y que estén representados en las (…) acciones y, que los mismos aportes se encuentren registrados en los estatutos sociales de la empresa, lo evitaría para adelantar el proceso de licitación?.

Como se indicó, si un municipio desea hacer parte de una empresa de servicios públicos, debe obtener la autorización del Concejo Municipal, una vez obtenida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.4.2.2. de la Resolución CRA 943 de 2021 para el caso del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo, deberá desarrollar un proceso regulado que estimule la concurrencia de oferentes para escoger con quien asociarse.

5. Que dificultades legales tendría el alcalde que no licitó la entrega o no adelantó el proceso licitatorio para entregar la infraestructura de acueducto y alcantarillado?.

6. Sería ilegal la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado por que no se efectuó la licitación para entregar la operación de la infraestructura de acueducto y alcantarillado?.

7. Si se está prestando el servicio de acueducto y alcantarillado ilegalmente, pues porque no agotaron el procedimiento licitatorio, entonces, los dineros pagados por los usuarios deberían devolverse y, los dineros transferidos por concepto de subsidios, también, deberían devolverse al municipio que los giró?.

Carece la Superintendencia de competencia para pronunciarse acerca de las consecuencias jurídicas del incumplimiento de las normas que rigen la constitución de prestadores de servicios públicos por parte de los entes territoriales, o de la contratación entre ellos.

Debe tenerse presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011^[13] los actos emitidos por el Concejo Municipal y los Alcaldes, previo a la constitución de un prestador de servicios públicos, gozan de presunción de legalidad, mientras no hayan sido suspendidos o anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por lo cual, de considerar que existe alguna irregularidad en el proceso adelantado por las autoridades municipales para la creación de un prestador de servicios públicos, la vía para impugnar estos actos es una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que se consideren ilegales, para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo determine si existen violaciones a las normas a que estos están sometidos, y declare las consecuencias a que haya lugar, entre las partes contratantes y los usuarios.

De otra parte, tanto el Alcalde municipal como los concejales son servidores públicos, por lo cual, corresponde al Ministerio Público y a la Contraloría General de la República, determinar la procedencia de la imposición de sanciones disciplinarias o fiscales, respecto a los funcionarios que, con su actuación hayan violado las normas que estuvieran vigentes en materia de constitución de prestadores de servicios públicos o de contratación.

En este punto, debe reiterarse que las competencias de la Superintendencia se restringen a asuntos que tengan que ver con la prestación de los servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994, sin que pueda pronunciarse sobre los procesos de creación o contratación de sus vigiladas.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

OLGA LUCÍA MORENO GONZÁLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado  20255294772582

TEMA:   MECANISMOS DE ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA

Subtemas:   REGIMEN DE CONTRATACION DE LOS PRESTADORES DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO

2. "Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".

3. "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo."

4. "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo."

5. "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."

6. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones"

7. "Articulo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. (…)"

8. "Articulo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”

9. "Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades."

10. "Articulo 367. (…) Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. (…)"

11. “ARTÍCULO 183. CAPITALIZACIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Los bienes que la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella y éstas posean en las empresas de servicios públicos, de que trata la presente Ley, los pasivos de cualquier naturaleza que estas entidades tengan con aquellas y los pasivos que las mismas entidades tengan a favor de cualquier otra, y que hayan sido avalados por la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella y éstas, podrán ser convertidos en acciones de las empresas de servicios.”

12. La Oficina Asesora Jurídica en el Concepto SSPD-OJ-2020-428, se pronunció sobre los diferentes tipos de contratos que pueden suscribir los entes territoriales para garantizar la prestación de los servicios públicos, veamos:

“(…) “PRIMERA: Se sirvan aclarar cuál es la diferencia entre un CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN INTEGRAL DE SERVICIOS PÚBLICOS y la CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS, cuándo opera cada uno, y para el caso del Municipio (…), cuál es el contrato que se debe adjudicar en la licitación pública.”

No existe en el régimen de los servicios públicos o en el de la contratación pública, una definición de lo que debe entenderse por contrato de operación. No obstante, y para efectos de claridad, debe indicarse que los contratos que celebren los municipios y distritos para garantizar la prestación de servicios públicos en su territorio, son en esencia (i) contratos de prestación de servicios, a través de los cuales el municipio o distrito encarga, con cargo a su presupuesto, el desarrollo de actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, que no pueden desarrollarse con personal de planta o requieren de conocimientos especializados, a un particular que las ejecutará en nombre y representación del ente territorial, (ii) contratos de concesión con cuantías de inversión inferiores o iguales a seis mil (6.000) smmlv, sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, y a través de los cuales se otorga a un particular denominado concesionario, la prestación, operación, explotación, organización y/o gestión total o parcial de un servicio originalmente prestado por el ente territorial, bajo cuenta y riesgo del concesionario quien desarrollara las actividades a su cargo en su propio nombre y a cambio de una remuneración, o (iii) asociaciones público privadas cuyo monto de inversión supere los seis mil (6.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sujetos a las disposiciones de la Ley 1508 de 2012, a través de los cuales la entidad estatal encarga a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura, contra una remuneración que se pagará con el derecho a la explotación económica de la infraestructura o servicio de que se trate.

De igual forma, ha de indicarse que sin importar la denominación que se le dé a un contrato, este deberá cumplir con el marco jurídico que responda a sus características, de acuerdo con lo indicado en la Ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado. (…)”

13. “Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar."