CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA DE CONSTUTUCIONALIDAD

SENTENCIA C-086/98

(marzo 18 de 1998)

<TESIS - Relatoría Corte Constitucional>.

<NOTA: Parte en proceso de digitación. Recomendamos ver el texto completo de la sentencia a continuación>.

<ENCABEZADO DE LA SENTENCIA>.

SUBSIDIOS EN SERVICIOS PUBLICOS

La Corte entiende que el legislador, en uso de sus competencias y de los recursos y mecanismos fiscales a su alcance, puede imponer contribuciones como las que regula la ley 142 de 1994, con el objeto de que determinado sector de la población, con cierta capacidad económica, asuma los costos que implica la prestación de servicios a quienes no pueden sufragar su costo real. De esta manera, se busca que toda la población tenga acceso a los servicios públicos y pueda cubrir sus necesidades básicas insatisfechas, en aplicación del principio de solidaridad que consagra el numeral 9o. del artículo 95 de la Constitución, según el cual, es deber de las personas que habitan en el territorio colombiano "contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad", en concordancia con el artículo 2o. de la Constitución, según el cual el Estado debe promover la prosperidad general. El sistema de subsidios a través del presupuesto, en concepto de esta Corporación, no es el único recurso con que cuenta el Estado para cumplir sus fines sociales en materia de servicios públicos.

SUBSIDIO TARIFARIO CRUZADO-Parámetros bajo los cuales se autoriza su recaudo

Al expedirse la ley 142 de 1994, los "subsidios tarifarios cruzados" fueron regulados, y esta ley se convirtió en la base legal para su cobro (artículos 86 y 87). En ella, se autorizó a las empresas de servicios públicos continuar con su recaudo, bajo los siguientes parámetros: Su monto no puede ser mayor al 20% del valor del servicio (artículo 89.1) 2. Sólo los usuarios industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6 están obligados a efectuar el pago de este "subsidio" (artículo 89.1). 3. El recaudo corresponde a las empresas que prestan el servicio. 4. Las sumas recaudadas tienen como fin subsidiar parte del costo del servicio en los estratos 1, 2, y 3. 5. Los excedentes que se presenten por este concepto deben trasladarse a fondos de solidaridad y reingreso de carácter nacional, distrital o municipal, según lo señale la ley, teniendo en cuenta el servicio de que se trate, así como la naturaleza de la empresa que lo preste.

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Utilización de mecanismos de subsidio y recargo

El legislador estableció dos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos recursos pudiese acceder a los diversos servicios públicos domiciliarios, y cumplir así con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso que impone la Constitución en esta materia. El primero de estos mecanismos lo constituyen los subsidios que puede otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (artículo 368 de la Constitución). Subsidios que, por disposición de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia. Por tanto, cuando éstos se reconocen, corresponde al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento (artículo 99 de la ley 142 de 1994). El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley 142 de 1994, lo denomina "factor", la ley 143 de 1994 "contribución", y la ley 223 de 1995 "sobretasa o contribución especial". Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes.

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Sobrecosto es un impuesto

El sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones: Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150, numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio económicas podría soportar esta carga. Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago. Si bien la contribución de que trata la ley 142 de 1994, grava sólo a un sector de la población, ello no desvirtúa su carácter general ni lo hace una renta parafiscal, pues en este caso, el gravamen se impuso teniendo en cuenta los criterios de justicia y equidad (artículo 95 y 338 de la Constitución), el de solidaridad (artículo 367) y no el elemento aglutinador que identifica a los sujetos pasivos de las rentas parafiscales.

TRIBUTO-Criterio para identificar entidad a que pertenece

Una de las formas de determinar si un gravamen es de carácter nacional o territorial, consiste en hacer uso del criterio orgánico según el cual, "basta identificar si, para el perfeccionamiento del respectivo régimen tributario, es suficiente la intervención del legislador o, si adicionalmente, es necesaria la participación de alguna de las corporaciones locales, departamentales o distritales de elección popular habilitadas constitucionalmente para adoptar decisiones en materia tributaria (C.P. 338). En la medida en que una entidad territorial participa en la definición del tributo, a través de una decisión política que incorpora un factor necesario para perfeccionar el respectivo régimen y que, en consecuencia, habilita a la administración para proceder al cobro, no puede dejarse de sostener que la fuente tributaria creada le pertenece y, por lo tanto, que los recursos captados son recursos propios de la respectiva entidad." La Corte, en aplicación de los criterios orgánico y sustancial, debe concluír que el gravamen al que hemos hecho referencia no es un tributo que tenga el carácter de una renta de las entidades territoriales.

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Destinación de excedentes de cobros

El legislador, en relación con excedentes, puede darles la destinación que considere apropiada, siempre y cuando con ello se dé cumplimiento a los principios que la Constitución ha trazado, en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios: acceso, cobertura, redistribución y solidaridad, entre otros. Considera la Corte que no desconoce ningún derecho de los entes territoriales, una norma que establezca no sólo el carácter nacional de la contribución que se cobra a determinados usuarios de servicios públicos domiciliarios, sino la de los excedentes correspondientes. Estos excedentes no pueden tener una naturaleza distinta a la del gravamen que los origina. Por tanto, el legislador puede, para efectos de su administración y, como una forma de dar aplicación al principio de redistribución del ingreso, ordenar su traslado a fondos especiales de solidaridad y redistribución de carácter municipal, distrital, departamental o nacional, sin que por esto se conviertan en rentas de las distintas entidades territoriales. La norma acusada, modificó la ley 142 de 1994, en el sentido de destinar los excedentes que se generen en las empresas de servicio público oficial de carácter municipal, departamental o distrital prestatarias de los servicios públicos de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada a los fondos de solidaridad y redistribución de carácter nacional, cuando se han cubierto la totalidad de los subsidios en la respectiva zona territorial, esto es, donde se presta el servicio.

EMPRESAS DE CARÁCTER PRIVADO O MIXTO QUE PRESTAN SERVICIOS PUBLICOS

El superávit de las empresas de carácter privado o mixto que presten los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija sigue siendo administrado por fondos de solidaridad y redistribución del municipio o distrito correspondiente, y su destinación depende de las políticas que adopte la respectiva comisión de regulación. Considera la Corte que la norma acusada antes que desconocer la autonomía de las distintas entidades territoriales, es desarrollo de los principios de solidaridad y de redistribución del ingreso establecido por la Constitución en materia de servicios públicos, que no sólo obligan a los usuarios sino a las empresas prestatarias de éstos, que, sin importar su naturaleza, deben colaborar para que en todo el territorio, los habitantes tengan acceso a ellos.

COSA JUZGADA RELATIVA

Al haberse analizado la constitucionalidad del artículo 5o. acusado, sólo en relación con la supuesta violación de la autonomía de las entidades territoriales, la declaración de exequibilidad no causará la cosa juzgada absoluta sino relativa.

Referencia: Expediente D-1771.

Demanda de inconstitucionalidad del artículo 5o. de la ley 286 de 1996 "Por la cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994".

Actor: Andrés Botero Bernal.

Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJÍA.

Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, Distrito Capital, según consta en acta número ocho (8), a los dieciocho (18) días del mes de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

<PARTE 3> I- ANTECEDENTES.

El ciudadano Andrés Botero Bernal, con fundamento en los artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4, de la Constitución Política, demandó la inconstitucionalidad del artículo 5o. de la ley 286 de 1996.

Por auto del primero (1) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), el magistrado sustanciador admitió la demanda y ordenó fijar en lista el proceso. Así mismo, dispuso dar traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto, y comunicó la iniciación del asunto al señor Presidente del Congreso y al Superintendente de Servicios Públicos, con el objeto de que, si lo estimaban oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma demandada.

<PARTE 4> A- Norma acusada.

El actor demandó parcialmente los incisos tercero y cuarto del artículo 5o. de la ley 286 de 1996, y la expresión "de carácter nacional" del inciso primero. Sin embargo, el Magistrado sustanciador consideró que el análisis de constitucionalidad debía realizarse en relación con el texto íntegro del artículo 5o., por existir un nexo inescindible entre lo demandado y el texto del que hace parte. Razón por la que se admitió la demanda frente a todo el artículo, cuyo texto se transcribe a continuación:

LEY NÚMERO 286 DE 1996

(JULIO 3)

"Por la cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994"

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

"Artículo 5o.- Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuído por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales.

"Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la ley 142 de 1994.

"Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y gas combustible distribuído por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al "fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos" de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la ley 142 de 1994.

"Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al "fondo de comunicaciones del ministerio" de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de estratos I, II, y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido en el literal e) del numeral 74.3 del artículo 74 de la ley 142 de 1994."

<PARTE 5> B- La demanda.

El actor estima que el artículo demandado viola los artículos 58, 362, 365 y 367 de la Constitución Política.

Considera el demandante que las contribuciones que pagan los usuarios de las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios son rentas tributarias que pertenecen a los municipios, cuando estos servicios son prestados directamente por la entidad territorial o empresas de carácter oficial. Razón por la que la norma acusada no podía transferir su producto a la Nación, porque ello desconoce lo preceptuado en el artículo 362 de la Constitución. Para el demandante, estas contribuciones hacen parte de las rentas de las entidades territoriales, que gozan de las mismas garantías otorgadas a la propiedad privada (artículo 58).

Así mismo, afirma que la Constitución, en el artículo 367, facultó al legislador para fijar las competencias y las responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, norma ésta que, sin embargo, no autoriza a la Nación para apropiarse de los dineros que reciben las distintas empresas de servicios públicos por concepto del servicio que prestan.

<PARTE 6> C- Intervenciones.

Dentro del término constitucional establecido para intervenir en defensa o impugnación de la norma acusada, presentaron escritos los ciudadanos designados por el Ministerio de Minas y Energía, por el Ministerio de Comunicaciones, por la Superintendencia de Servicios Públicos, y por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario. Igualmente, presentó escrito el ciudadano Luis Alfonso Rojas Rocillo. Estas intervenciones pueden resumirse así:

a) La ciudadana Myriam Elena Pazos de Morales, designada por el Ministerio de Minas y Energía, considera que ni las contribuciones que pagan los usuarios de los estratos 5 y 6 ni sus excedentes pertenecen a las entidades territoriales que directamente prestan esos servicios, porque las leyes 142 y 143 de 1994, que establecen el régimen de los servicios públicos domiciliarios, no señalan que así lo sean.

b) La ciudadana Norma Constanza Olmos Leguizamón, designada por la Superintendencia de Servicios Públicos, considera que el artículo 5o. de la ley 286 de 1996, es simple desarrollo de los artículos 365 y 368 de la Constitución, pues los subsidios que en él consagra, permiten ampliar la cobertura de los servicios públicos a la totalidad de la población, al tiempo que facilitan a las empresas el cumplimiento de la finalidad social que reviste su actividad, de acuerdo con los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.

Por otra parte, considera que los subsidios de que trata el artículo 5o. de la ley 286 de 1996, no son un tributo, sino contribuciones que deben cancelar los usuarios como una remuneración por los servicios que se les presta.

c) El Instituto Colombiano de Derecho Tributario, considera que el artículo 5o. acusado, otorga el carácter de contribución a los sobreprecios que obligatoriamente deben sufragar determinados usuarios de servicios públicos domiciliarios, para subsidiar a los de menores recursos. Contribuciones que tienen la naturaleza legal y técnica de un impuesto, por ser erogaciones que se exigen obligatoriamente a un grupo, no como una retribución del servicio propiamente dicho, sino para atender las necesidades de los estratos bajos, y como aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.

Sin embargo, cuando el servicio público domiciliario es prestado por entidades territoriales o por sus empresas, éstas tienen el derecho de cobrar la tarifa o tasa compensatoria del servicio y la sobretasa correspondiente, y de conformidad con el artículo 368 de la Constitución, administrar estos recursos a través de sus respectivos presupuestos, razón por la que la norma acusada es inconstitucional, puesto que obliga a transferir esos dineros a fondos nacionales, cuando la Constitución las autoriza para administrarlos directamente.

Por tanto, los excedentes a que se refiere la norma acusada tienen el carácter de rentas territoriales, que gozan de las garantías contempladas en el artículo 362 de la Carta, naturaleza que desconoce la norma acusada.

Se afirma, finalmente, que la norma demandada es constitucional, en la medida en que sólo se aplique a las empresas de servicios públicos de carácter particular o mixto, en desarrollo del artículo 150, numeral 12 de la Constitución.

d) La ciudadana designada por el Ministerio de Comunicaciones, Luz Angela Giraldo Lozano, afirma que no es válido plantear que la norma acusada otorgue a la Nación rentas que pertenecen a las entidades territoriales, ya que las contribuciones que en ella se consagran no son de su propiedad, por tratarse de recursos destinados a la financiación de los subsidios establecidos para el pago de las tarifas de los usuarios de menores recursos.

La norma acusada, afirma, no determina quien tiene la propiedad sobre las contribuciones en mención, razón por la que no desconoce los mandatos de los artículos 362 y 367 de la Carta.

e) El ciudadano Luis Alfonso Rojas Rosillo, explica que en el caso particular de los servicios públicos, el principio de solidaridad permite que mediante los subsidios consagrados en la ley, las personas de menores recursos tengan acceso a los servicios públicos domiciliarios. Por tanto, la solidaridad de que trata la Constitución debe predicarse no sólo de los contribuyentes, sino de las entidades encargadas de la prestación del servicio, hecho que permite materializar el derecho a la igualdad.

En su concepto, el esquema actual de prestación de servicios públicos permite a las empresas prestadoras del servicio utilizar los subsidios a los que se refiere el artículo 5o. de la ley 286 de 1996, no sólo en sus usuarios, sino extenderlos, en caso de superávit, a otras empresas dentro del mismo ámbito territorial y, por último, a los fondos de solidaridad de carácter nacional. El traslado de los excedentes a los fondos mencionados, permite que la población con recursos, subsidie a la que no los tiene. Mecanismo que materializa el principio constitucional de la redistribución del ingreso.

Afirma que las contribuciones que regula el artículo acusado no pueden tener el carácter de rentas de una entidad territorial, como lo pretende el demandante, pues no fueron creadas por las asambleas departamentales o los concejos municipales con autorización de una ley, según lo ordenan los artículos 287, ordinal 3o. y 300, ordinal 4o. de la Constitución.

En el caso concreto, las contribuciones a las que se refiere la norma acusada son recursos públicos que tienen el carácter de tributo de carácter nacional, razón por la que pertenecen a la Nación y no a las entidades territoriales (artículo 338 de la Constitución).

Finalmente, afirma que el artículo 5o. de la 286 de 1996, como desarrollo de la ley de servicios públicos, facilita la canalización de los recursos a los usuarios de menores ingresos, atendidos por empresas cuyos recaudos no son suficientes para atender los subsidios de ley.

<PARTE 7> D- Concepto del Procurador General de la Nación.

Por medio de oficio número 1405 del 15 de octubre de 1997, el Procurador General de la Nación, doctor Jaime Bernal Cuellar, rindió el concepto de rigor, solicitando a la Corte, declarar exequible el artículo 5o. de la ley 286 de 1996.

En primer término, indica que en desarrollo de los artículos 150 numeral 12, 334, 367 y 368 de la Constitución, se expidió la ley 142 de 1994, que reglamenta el régimen de prestación de los servicios públicos. El artículo 89 de esta ley, regula una contribución fiscal que tiene por fin la redistribución del ingreso hacia los sectores menos favorecidos.

De esta manera, el legislador, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 367 de la Constitución, atribuyó a la Nación la titularidad de las contribuciones y de los excedentes que por este concepto se recauden, al prestar los servicios de gas combustible, energía eléctrica y telefonía básica conmutada, con el fin de ampliar la cobertura de los mismos, al tiempo que dejó en cabeza de los municipios los excedentes provenientes de las contribuciones percibidas por la prestación de los servicios públicos de agua potable y telefonía local fija, para ser canalizados a través de los fondos de solidaridad municipal.

Los recursos percibidos por concepto de la contribución mencionada, si bien ingresan a los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales por razones fiscales y administrativas, sólo pueden ser destinados a otorgar subsidios previstos en el artículo 368 de la Constitución. En consecuencia, la norma acusada no desconoce el artículo 362 de la Constitución.

Para el Ministerio Público el artículo 5o. de la ley 286 de 1996, ratifica el carácter nacional que reviste la contribución mencionada y la destinación específica que la caracteriza, razón por la que no desconoce ningún precepto constitucional. Por el contrario, desarrolla los artículos 367 y 368 de la Carta.

<PARTE 8> II- Consideraciones de la Corte.

Procede la Corte Constitucional a dictar la decisión que corresponde a este asunto, previas las siguientes consideraciones.

<PARTE 9> Primera- Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer de este proceso por haberse originado en la demanda de inexequibilidad presentada contra una norma que hace parte de una ley, de conformidad con el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución.

<PARTE 10> Segunda- Lo que se debate.

Según el demandante, la norma acusada desconoce el artículo 362 de la Constitución, según el cual las rentas tributarias o no tributarias de las entidades territoriales son de su exclusiva propiedad, y gozan de las mismas garantías que las rentas de los particulares.

Específicamente, entiende que las contribuciones que pagan los usuarios de los servicios públicos de los estratos 5 y 6, cuando éstos son prestados por empresas de servicios públicos que pertenecen a las distintas entidades territoriales o por empresas de carácter oficial, son rentas que pertenecen a estas entidades y, por tanto, no pueden ser trasladadas a la Nación.

Así las cosas, la Corte deberá establecer si el artículo 5o. de la ley 286 de 1996, al determinar que tienen carácter nacional las contribuciones que pagan los usuarios de los servicios públicos de energía, gas combustible y telefonía básica conmutada en los estratos 5 y 6, así como el sector industrial y grandes consumidores, desconoce alguna norma de la Constitución, en especial, las señaladas por el actor.

<PARTE 11> Tercera- Los subsidios en los servicios públicos.

La prestación y cobertura de los servicios públicos, en general, y, en especial, de los domiciliarios (acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible), está supeditada no sólo a la capacidad financiera, técnica y administrativa de las respectivas empresas, sino a la demanda y capacidad de pago de los usuarios.

Las fórmulas para fijar las tarifas de estos servicios están determinadas no sólo por el consumo correspondiente, sino por los costos y los gastos propios de la operación (expansión, reposición de equipos, mantenimiento), aumentos de productividad, etc. Naturalmente que, en la fijación de los costos deberá actuarse racionalmente, evitando todo exceso que perjudique al usuario.

De otra parte, el desarrollo de la tecnología para la prestación de estos servicios, no podrá hacerse a costa del usuario sino en la medida en que corresponda al mejoramiento del servicio. Temas éstos que deben ser analizados por las correspondientes comisiones reguladoras de tarifas.

La suma de todos los factores señalados, permite determinar el precio que se debe sufragar por el suministro de estos servicios, costo que no todos los usuarios, dada su capacidad de pago, pueden soportar, razón por la que se han creado subsidios que permiten a la población de escasos recursos tener acceso a éstos, pues de una real y eficiente cobertura depende que se dé cumplimiento a uno de los fines del Estado Social de Derecho: la prestación de servicios públicos que garantice el bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, fin éste que no sólo obliga al Estado, sino a todos aquellos que participan en su prestación.

Como desarrollo de este principio, la Constitución autoriza a la Nación, a los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas para conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, con el fin de que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios (artículo 368 de la Constitución), autorización que debe entenderse como una excepción a la prohibición de otorgar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas (artículo 355 de la Constitución). Se autoriza a la Nación y a las distintas entidades territoriales, para que, con recursos de sus presupuestos, asuman la diferencia entre lo que se les cobra a determinados usuarios por la prestación de un servicio público y su costo real.

Igualmente, la Corte entiende que el legislador, en uso de sus competencias y de los recursos y mecanismos fiscales a su alcance, puede imponer contribuciones como las que regula la ley 142 de 1994, con el objeto de que determinado sector de la población, con cierta capacidad económica, asuma los costos que implica la prestación de servicios a quienes no pueden sufragar su costo real.

De esta manera, se busca que toda la población tenga acceso a los servicios públicos y pueda cubrir sus necesidades básicas insatisfechas, en aplicación del principio de solidaridad que consagra el numeral 9o. del artículo 95 de la Constitución, según el cual, es deber de las personas que habitan en el territorio colombiano "contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad", en concordancia con el artículo 2o. de la Constitución, según el cual el Estado debe promover la prosperidad general.

Así las cosas, el sistema de subsidios a través del presupuesto, en concepto de esta Corporación, no es el único recurso con que cuenta el Estado para cumplir sus fines sociales en materia de servicios públicos.

Antes de la expedición de la Constitución de 1991 y, específicamente, de la ley de servicios públicos (ley 142 de 1994), el tema de los subsidios presentaba inconvenientes.

Algunos de los subsidios otorgados se caracterizaban por consagrar métodos regresivos para su concesión, pues sectores de la población con cierta capacidad de pago se estaban beneficiando de la subvención que se otorgaba por bajos consumos, al tiempo que usuarios de escasos recursos estaban soportando los mayores costos. Este método partía del principio según el cual a mayor ingreso mayor consumo, razón por la que un número significativo de usuarios, sin importar sus condiciones socio-económicas, resultaban subsidiados. El costo de estos subsidios era asumido por la Nación y los distintos entes territoriales, a través de sus presupuestos.

Por su parte, las empresas de servicios públicos empezaron a utilizar los "subsidios tarifarios cruzados", mecanismo que consistía en cobrar a los usuarios de más altos ingresos y a los no regulados (aquellos que no están sujetos al sistema tarifario, por lo general pertenecientes a los sectores industrial y comercial), un sobreprecio por la prestación del servicio. Con los montos recaudados en esos sectores, los usuarios de escasos recursos no pagaban el costo real servicio, diferencia que se cubría con el recargo en la tarifa a otros usuarios.

Este mecanismo presentaba serios reparos, pues el sobreprecio en las tarifas era, en la práctica, una imposición que, sin respaldo legal, las comisiones de regulación y tarifas obligaban a pagar a determinados usuarios. No existía claridad sobre la naturaleza de estos dineros, su destinación y la competencia de las empresas de servicios públicos para efectuar su cobro.

Al expedirse la ley 142 de 1994, los "subsidios tarifarios cruzados" fueron regulados, y esta ley se convirtió en la base legal para su cobro (artículos 86 y 87). En ella, se autorizó a las empresas de servicios públicos continuar con su recaudo, bajo los siguientes parámetros:

1. Su monto no puede ser mayor al 20% del valor del servicio (artículo 89.1). Las comisiones de regulación deben determinar el porcentaje a pagar dentro de este límite, salvo para el servicio de energía, pues la ley (artículo 95 de la ley 223 de 1995) directamente lo fijó en el 20%.

2. Sólo los usuarios industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6 están obligados a efectuar el pago de este "subsidio" (artículo 89.1).

A través de la estratificación, se clasifica a la población según sus condiciones socio-económicas, a efectos de permitir que la redistribución del ingreso y el principio de solidaridad que deben imperar en el régimen de tarifas para los servicios públicos domiciliarios se cumplan efectivamente (artículo 367 de la Constitución). La ley de servicios públicos, en este caso, hace uso de este mecanismo para determinar qué sectores de la población deben, además de pagar los costos propios de los servicios públicos de que son usuarios, asumir un pago extra, a fin de colaborar con ese otro sector de la población que no tiene los recursos suficientes para cubrir los costos reales de estos servicios.

La Corte, en sentencia C-257 de 1997, declaró exequible este mecanismo como instrumento legal de clasificación de los usuarios de servicios públicos.

3. El recaudo corresponde a las empresas que prestan el servicio. Para el efecto, en las facturas de cobro se debe discriminar el monto que corresponde al valor del servicio, y el que corresponde al aporte destinado a subsidiar a los estratos 1, 2, y 3 (artículo 89).

4. Las sumas recaudadas tienen como fin subsidiar parte del costo del servicio en los estratos 1, 2, y 3. Para el efecto, una vez efectuado su recaudo, las distintas empresas de servicios públicos deben destinar estos recursos a cubrir los costos del servicio no cobrado a los usuarios de los estratos señalados. Movimientos éstos que deben quedar reflejados en la contabilidad de cada empresa.

5. Los excedentes que se presenten por este concepto deben trasladarse a fondos de solidaridad y reingreso de carácter nacional, distrital o municipal, según lo señale la ley, teniendo en cuenta el servicio de que se trate, así como la naturaleza de la empresa que lo preste.

Dentro de este contexto, y para efectos de resolver el cargo de la demanda, es necesario determinar la naturaleza de este cobro, a fin de establecer sí, como lo afirma el demandante, los dineros recaudados por este concepto son rentas que pertenecen a las entidades territoriales, y, en consecuencia, sólo éstas pueden disponer de los excedentes que se generen.

Cuarta.- Naturaleza del cobro que, sobre el valor del servicio se hace a los sectores industrial y comercial, y a los usuarios de los estratos 5 y 6.

Algunos de los intervinientes en este proceso, consideran que el cobro de hasta un 20% sobre el valor del servicio que están obligados a pagar determinados usuarios de servicios públicos es un tributo. Otros, por el contrario, le niegan esta naturaleza.

Por tanto, se requiere definir la naturaleza de este sobrecosto, para resolver el cargo de la demanda.

Para el efecto, es necesario precisar que el artículo 363 de la Constitución, señala como una de las finalidades del Estado Social de Derecho, asegurar la prestación eficiente de servicios públicos a todos los habitantes del territorio, teniendo en cuenta los criterios de calidad, eficiencia y cobertura. En desarrollo de este mandato constitucional, se delegó en el legislador la facultad de reglamentar las competencias y responsabilidades en la prestación de estos servicios (artículo 367). Al tiempo que las asambleas departamentales y concejos municipales deben reglamentar su eficiente prestación (artículos 300 y 313 de la Constitución).

Por tanto, existe en esta materia una competencia concurrente entre los niveles central, regional y local, pues se le asignó al Congreso la facultad de expedir leyes en materia de prestación de servicios públicos (artículo 150, numeral 23) y, en especial, en los servicios públicos domiciliarios (artículo 367). Es decir, la autonomía de los entes territoriales en lo que se refiere a la prestación y regulación de los servicios públicos está limitada por la Constitución y la ley.

Específicamente, en lo que hace a los servicios públicos domiciliarios, el artículo 367 de la Constitución delegó en el legislador la facultad de establecer competencias, responsabilidades, cobertura, calidad y financiamiento de estos servicios. Al igual que la determinación de los criterios y factores que habrían de tenerse en cuenta para fijar las correspondientes tarifas. En desarrollo de este mandato constitucional, se expidió la ley 142 de 1994.

En esta ley, el legislador, haciendo uso de la atribución constitucional a que se ha hecho referencia, estableció dos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos recursos pudiese acceder a los diversos servicios públicos domiciliarios, y cumplir así con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso que impone la Constitución en esta materia.

El primero de estos mecanismos lo constituyen los subsidios que puede otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (artículo 368 de la Constitución). Subsidios que, por disposición de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia. Por tanto, cuando éstos se reconocen, corresponde al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento (artículo 99 de la ley 142 de 1994).

El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley 142 de 1994, lo denomina "factor", la ley 143 de 1994 "contribución", y la ley 223 de 1995 "sobretasa o contribución especial".

Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que "la denominación tributaria usada por el legislador es indiferente en sí misma al momento de resolver si el contenido material del gravamen, sus características, forma de cobro y demás elementos con incidencia jurídica se avienen a la Constitución." (Sentencia C-430 de 1995. Magistrado ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo).

Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones:

- Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150, numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio económicas podría soportar esta carga.

- - Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago.

Los elementos de este gravamen, se pueden identificar así:

- Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

- Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.

- El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.

- La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

- El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar.

En tratándose del servicio público de energía, el monto de éste se fijó directamente en un 20% del valor del servicio ( ley 223 de 1995, artículo 95).

Por su destinación, y por el hecho de que las sumas recaudadas no entran directamente al presupuesto de la Nación o de las distintas entidades territoriales, se podría afirmar que estos pagos tienen el carácter de rentas parafiscales. Sin embargo, se considera que éstos no tienen esta naturaleza por las siguientes razones:

El artículo 29 del decreto 111 de 1996, que compila las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, establece que las contribuciones parafiscales son "..los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

" Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo por los órganos encargados de su administración."

Según esta definición, si bien la contribución de que trata la ley 142 de 1994, grava sólo a un sector de la población, ello no desvirtúa su carácter general ni lo hace una renta parafiscal, pues en este caso, el gravamen se impuso teniendo en cuenta los criterios de justicia y equidad (artículo 95 y 338 de la Constitución), el de solidaridad (artículo 367) y no el elemento aglutinador que identifica a los sujetos pasivos de las rentas parafiscales. Por ejemplo, el pertenecer a determinada profesión, el ser productor de una materia prima determinada, etc.

En el caso en estudio, las condiciones socio económicas de un grupo de la población, fueron el factor que sirvió para determinar los sujetos pasivos de esta contribución, circunstancia que no le imprime la naturaleza de parafiscal a este cobro, como tampoco le resta su carácter de renta general. Al respecto, ha dicho esta Corporación:

"..la generalidad del impuesto no consiste en que todas las personas residentes en el territorio o la totalidad de los ciudadanos deban estar obligados a su pago. Su sentido cabal radica en que el tributo se establezca respecto de todos aquellos que se encuentran bajo supuestos iguales, de manera tal que los sujetos pasivos no resultan señalados de manera individual, exclusiva o singular, de acuerdo con la decisión arbitraria de un funcionario administrativo o de la propia ley, sino que adquieren ese carácter al encajar en las hipótesis genéricamente previstas en la norma.

"Si el carácter general de un impuesto implicara que debiera cobrarse a todas las personas y no solamente a aquellas que, según la ley, reúnen ciertas condiciones o ejecutan determinados actos, resultaría que el legislador carecería de atribuciones para seleccionar, según criterios de su libre apreciación, quiénes deben estar obligados a tributar y, en consecuencia, bastaría ser persona para verse precisado a pagar toda clase de gravámenes, sin consideración a factores de diversidad, lo cual sería regresivo e injusto. Ningún sentido tendrían entonces la proporcionalidad, la razonabilidad y la equidad en el reparto de las cargas públicas. Además, carecería de fundamento y de utilidad la obligación prevista en el artículo 338 de la Constitución, a cuyo tenor la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente, entre otros aspectos, los sujetos pasivos de los impuestos." (Sentencia C-430 de 1995. Magistrado ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo).

Así las cosas, no puede identificarse a los usuarios de los servicios públicos de los estratos 5 y 6, o los del sector industrial o comercial, como un sector económico o grupo social, que reciban en forma directa beneficio con este pago. Sí, como lo determinó la Corte en la sentencia transcrita, el legislador debe diferenciar a los contribuyentes, a efectos de no imponer cargas excesivas que hagan regresivo el tributo correspondiente, la exclusión de cierto sector de la población no le da el carácter de renta parafiscal a esta contribución, pues el señalamiento de un determinado grupo o sector de la población como sujeto pasivo de ésta, se hizo en razón de su capacidad económica, y no porque entre ellos exista un elemento aglutinador que los identifique, como sí ocurre con los sujetos gravados con una renta de carácter parafiscal.

Igualmente, la destinación específica que tiene este gravamen no lo hace por sí solo una contribución parafiscal, pues la propia Constitución admite la existencia de rentas que, sin ser parafiscales, tienen una destinación específica (artículo 359).

Por otra parte, para determinar si este tributo es de carácter nacional o territorial, es necesario recurrir a la definición que la jurisprudencia constitucional ha establecido en esta materia. Según ésta, una de las formas de determinar si un gravamen es de carácter nacional o territorial, consiste en hacer uso del criterio orgánico según el cual, "basta identificar si, para el perfeccionamiento del respectivo régimen tributario, es suficiente la intervención del legislador o, si adicionalmente, es necesaria la participación de alguna de las corporaciones locales, departamentales o distritales de elección popular habilitadas constitucionalmente para adoptar decisiones en materia tributaria (C.P. 338). En la medida en que una entidad territorial participa en la definición del tributo, a través de una decisión política que incorpora un factor necesario para perfeccionar el respectivo régimen y que, en consecuencia, habilita a la administración para proceder al cobro, no puede dejarse de sostener que la fuente tributaria creada le pertenece y, por lo tanto, que los recursos captados son recursos propios de la respectiva entidad." (Sentencia C-219 de 1997. Magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz).

En el caso que se analiza, los elementos de la denominada contribución, fueron definidos por el legislador, que delegó en las respectivas comisiones de regulación, la facultad de determinar, dentro del límite del 20% del valor del servicio, el porcentaje del gravamen. Estas comisiones, por definición legal (artículo 69 de la ley 142 de 1994), son unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial adscritas a los Ministerios de Desarrollo Económico, Minas y Energía y Comunicaciones, según el servicio público domiciliario de que se trate.

Como puede observarse, las entidades territoriales no tienen ingerencia alguna en la determinación de los elementos de este tributo, que permita deducir su carácter de renta territorial (artículos 300, numeral 4o. y 313, numeral 4o.).

Sin embargo, existen casos donde a pesar de que el legislador ha regulado todos los aspectos de un tributo, éste se constituye en renta de los distintos entes territoriales, porque su rédito entra a formar parte de los respectivos presupuestos, hecho que les permite solventar sus gastos (criterio sustancial o material). Al respecto, se dijo en la citada sentencia: ".. puede ocurrir que el legislador establezca que una determinada fuente tributaria pertenece a la nación y, sin embargo, la regule de manera tal que, materialmente, de lugar a recursos propios del departamento o del municipio.

"Respecto a la virtual contradicción entre una definición formal y el contenido material del régimen legal de un tributo, no sobra indicar que, en atención a lo dispuesto en el artículo 228 de la Carta - predominio del derecho sustancial - si éste se cobra, previa autorización legal, en virtud de una decisión política de la asamblea departamental o del concejo municipal - criterio orgánico - en la jurisdicción propia del órgano de representación de que se trate y, además, el recaudo, dentro de esa jurisdicción, entra integralmente al presupuesto de la respectiva entidad, sin que existan elementos sustantivos que permitan afirmar que se trata de una renta nacional, deberá concluirse que se está frente a una fuente endógena de financiación, así la propia ley diga lo contrario". Éste no es el caso en estudio, porque como se ha explicado, el producto del impuesto que grava a determinados usuarios de servicios públicos no entra a formar parte de los presupuestos de la Nación o de las distintas entidades territoriales, tanto por la forma de recaudo como por su especial destinación.

En consecuencia, la Corte, en aplicación de los criterios orgánico y sustancial, debe concluír que el gravamen al que hemos hecho referencia no es un tributo que tenga el carácter de una renta de las entidades territoriales.

Así las cosas, es necesario afirmar que la carga tributaria impuesta a los usuarios de servicios públicos de los estratos 5 y 6, y a los de los sectores industrial y comercial, es una renta de carácter nacional con una destinación específica, de las que excepcionalmente autoriza la Constitución, al estar destinadas a inversión social, término éste que en su momento fue definido por esta Corporación como "gastos ... que tienen como finalidad la de satisfacer las necesidades mínimas vitales del hombre como ser social, bien sea a través de la prestación de los servicios públicos, el subsidio de ellos para las clases más necesitadas o marginadas.." (Sentencia C-590 de 1992. Magistrado Ponente, doctor Simón Rodríguez Rodríguez).

La ley ha asignado a cada una de las empresas de servicios públicos, sean ellas oficiales, mixtas o privadas, la facultad de compensar con lo que reciban del sobrecosto cobrado a determinados usuarios, los montos dejados de percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio. Es decir, que estos dineros, en la medida que compensen el menor valor facturado a los estratos 1, 2 y 3, son propiedad de cada una de las empresas prestadoras de estos servicios. Es sobre este monto que la Constitución y la ley deben otorgar la protección correspondiente.

En otros términos, las empresas de servicios públicos se pueden reputar propietarias de las sumas recaudadas por concepto de la contribución de que trata la ley 142 de 1994, en la medida que ellas compensen el valor que se han dejado de cobrar a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.

No sucede lo mismo con los excedentes que por estos cobros se puedan generar, pues corresponde a la ley determinar su destinación y, como dineros públicos que son, las empresas prestadoras de estos servicios no pueden apropiárselos, pues están obligados a girar estos dineros a los fondos de solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes.

Si bien se ha dicho que las sumas recaudas por concepto de esta contribución, pasan a integrar el patrimonio de las empresas recaudadoras, ello sólo es cierto en la medida que esas sumas cubran lo que se ha dejado de cobrar a los usuarios de los estratos bajos. Sin embargo, los excedentes como dineros públicos que son (artículo 89.6 de la ley 142 de 1994), no pueden ser apropiados por las empresas prestadoras del servicio, sea cual fuere su naturaleza.

Debe entenderse que estos excedentes no hacen parte de la retribución del servicio, razón por la que las empresas prestadoras de servicios no pueden pretender que les pertenecen, pues los costos que genera la prestación de estos servicios están cubiertos con las tarifas correspondientes, como ya se explicó.

El que la ley de servicios públicos hubiese autorizado a los fondos de solidaridad y redistribución de las distintas entidades territoriales, para administrar estos excedentes, fijando la forma como deben ser distribuídos, no permite afirmar que estos dineros pasen a formar parte de las rentas de las distintas entidades, y, en consecuencia, que no se pueda modificar la destinación que puede dárseles.

Por tanto, el legislador, en relación con estos excedentes, puede darles la destinación que considere apropiada, siempre y cuando con ello se dé cumplimiento a los principios que la Constitución ha trazado, en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios: acceso, cobertura, redistribución y solidaridad, entre otros.

Así las cosas, no podría entenderse cómo, si las distintas entidades prestatarias de los servicios públicos domiciliarios presentan superávits por concepto del gravamen que recaudan de los estratos correspondientes, la ley no pueda señalar la forma de reinvertirlos, en su propio sector, a nivel municipal, departamental o nacional, contribuyendo con el Estado a cumplir su función de generar bienestar general y mejorar la calidad de vida de la población (artículo 366 de la Constitución). Es claro que en este campo, la Constitución reconoció al legislador una amplia facultad de regulación. Por ello, considera la Corte que no desconoce ningún derecho de los entes territoriales, una norma que establezca no sólo el carácter nacional de la contribución que se cobra a determinados usuarios de servicios públicos domiciliarios, sino la de los excedentes correspondientes.

Estos excedentes no pueden tener una naturaleza distinta a la del gravamen que los origina. Por tanto, el legislador puede, para efectos de su administración y, como una forma de dar aplicación al principio de redistribución del ingreso, ordenar su traslado a fondos especiales de solidaridad y redistribución de carácter municipal, distrital, departamental o nacional, sin que por esto se conviertan en rentas de las distintas entidades territoriales.

El que estos fondos hagan parte del presupuesto de cada entidad territorial, no significa que los dineros que ellos reciben por concepto del superávit que se pueda generar por la recaudación de este impuesto, sean de su propiedad, pues las entidades territoriales no tienen sobre estos recursos capacidad de disposición, dado que la ley fija directamente su destinación.

Por otra parte, de acuerdo con la naturaleza de las distintas empresas prestadoras de servicios, que deben constituirse en sociedades por acciones (artículo 17 de la ley 142 de 1994), y la circunstancia de que, en desarrollo del principio de la libre competencia, éstas pueden prestar sus servicios en cualquier parte del territorio colombiano y en el exterior (artículo 23 de la ley 142 de 1994), no existe razón válida para afirmar que los excedentes que genere el cobro de la contribución en estudio, deban manejarse y canalizarse únicamente por el fondo creado en la entidad territorial propietaria de la empresa del servicio público correspondiente, pues estos excedentes se pueden producir en distintas zonas del país. Por ejemplo, si las Empresas Públicas de Medellín prestan el servicio de energía en zonas del Atlántico, no existe razón para que los excedentes que se generen por el cobro a los estratos 5 y 6, o a grandes contribuyentes en esta zona, sólo puedan invertirse en Medellín y sus alrededores, o considerarse de propiedad de este municipio.

Obsérvese que la norma acusada, ordena a las empresas prestatarias de los servicios de energía, gas combustible y telefonía básica conmutada destinar los dineros que se recauden por concepto de este sobrecosto en el valor de las tarifas "al cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial", y los excedentes transferirlos a los fondos de carácter nacional, según sea el caso.

Para un mejor entendimiento de este precepto, es necesario analizar brevemente la forma como la ley 142 de 1994, regulaba el manejo de estos excedentes y los cambios introducidos por la norma acusada.

<PARTE 12> Quinta- Regulación de los superávit en la ley 142 de 1994.

Según la naturaleza de la entidad y el servicio prestado, los superávit que se presentaran por concepto del gravamen al que están sometidos los estratos 5 y 6, y los sectores industriales y comerciales, debían ser trasladados a fondos de solidaridad y redistribución creados para el efecto, así:

Sin distinguirse el servicio prestado, se establecía como principio general que las empresas oficiales del orden municipal, departamental o distrital que prestaran cualquier servicio público domiciliario, debían trasladar los excedentes a fondos de solidaridad y redistribución de ingresos que serían creados por los concejos municipales (artículo 89), dineros que debían destinarse a empresas de la misma naturaleza y servicio de la entidad territorial aportante. Si los fondos, después de cubrir estos costos, reportaban superávit, éste debía destinarse a las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en el departamento, municipio o distrito limítrofe de la aportante (artículo 82.9).

Las empresas que recibían estos aportes debían destinarlos a cubrir el menor valor cobrado a los usuarios de estratos bajos, y que con sus recaudos no alcanzaban a sufragar. A esta conclusión se llega después de analizar el texto del artículo 89 y 89.8, de la ley en comento.

Dentro de este contexto, la norma acusada, modificó la ley 142 de 1994, en el sentido de destinar los excedentes que se generen en las empresas de servicio público oficial de carácter municipal, departamental o distrital prestatarias de los servicios públicos de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada a los fondos de solidaridad y redistribución de carácter nacional, cuando se han cubierto la totalidad de los subsidios en la respectiva zona territorial, esto es, donde se presta el servicio.

Los fondos nacionales tenían, en la ley 142, el manejo de los excedentes producidos por las empresas privadas o mixtas de carácter nacional, departamental o municipal, prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible, así como el de las oficiales de carácter nacional.

La finalidad de estos excedentes, según el artículo 89.3 de la ley 142 de 1994, la determina el Congreso, quien debe destinarla ".. como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir, y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales, preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados de petróleo". Destinación que se mantiene en la norma acusada.

En relación con los excedentes de las empresas de telefonía básica conmutada, el artículo demandado ordena que los mismos sean trasladados al fondo de solidaridad y reingreso del Ministerio de Comunicaciones, una vez se cubra la totalidad de los subsidios en la respectiva zona. Su finalidad, cubrir los subsidios de los usuarios de los estratos I, II y III atendidos por empresas deficitarias, y fomentar programas de telefonía social, dirigidos a las zonas rurales y urbanas caracterizadas por la existencia de usuarios con altos índices de necesidades básicas insatisfechas (artículo 74.3 de la ley 142 de 1994). Estos excedentes, en la ley 142 tenían un régimen igual que el de las empresas de energía y gas combustibles prestados por empresas de carácter oficial.

El superávit de las empresas de carácter privado o mixto que presten los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija sigue siendo administrado por fondos de solidaridad y redistribución del municipio o distrito correspondiente, y su destinación depende de las políticas que adopte la respectiva comisión de regulación.

En conclusión, considera la Corte que la norma acusada antes que desconocer la autonomía de las distintas entidades territoriales, es desarrollo de los principios de solidaridad y de redistribución del ingreso establecido por la Constitución en materia de servicios públicos, que no sólo obligan a los usuarios sino a las empresas prestatarias de éstos, que, sin importar su naturaleza, deben colaborar para que en todo el territorio, los habitantes tengan acceso a ellos.

En consecuencia, al haberse analizado la constitucionalidad del artículo 5o. acusado, sólo en relación con la supuesta violación de la autonomía de las entidades territoriales, la declaración de exequibilidad no causará la cosa juzgada absoluta sino relativa.

<PARTE 13> III- Decisión.

Con base en las consideraciones anteriores, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declárase EXEQUIBLE el artículo 5o. de la ley 286 de 1996, únicamente por los

 cargos examinados en esta sentencia.

Cópiese publíquese, notifíquese e insértese en la Gaceta de la Corte

Constitucional.

VLADIMIRO NARANJO MESA

Presidente

JORGE ARANGO MEJÍA

Magistrado

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

CARLOS GAVIRIA DÍAZ

Magistrado

JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado

ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO

Magistrado

FABIO MORÓN DÍAZ

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General