CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

RADICACION  No.    : 898

FECHA              : Noviembre 27 de 1996

MAGISTRADO PONENTE : Dr. César Hoyos Salazar

<TEMA              : Aplicación Codigo Disciplinario a los trabajadores

                    de empresas de servicios públicos mixtas y privadas.>

 <TEXTO COMPLETO DEL CONCEPTO>.

Consejero Ponente : César Hoyos Salazar

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996).-

Radicación número 898

Ref. : CODIGO DISCIPLINARIO. No se aplica a los trabajadores de empresas de servicios públicos mixtas y privadas.

<CONSULTA>.

El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Rodrigo Villamizar Alvargonzález, formula a la Sala la siguiente consulta:

"1- Están sujetos los trabajadores de las sociedades por acciones clasificadas como Empresas de Servicios Públicos Mixtas y los trabajadores de las Empresas de Servicios Públicos Privadas, al régimen disciplinario previsto en el Código Unico Disciplinario - Ley 200 de 1995?

2.  De ser absuelto el anterior interrogante positivamente, les es aplicable en su integridad la normatividad prevista en dicho Código Unico Disciplinario a dichos trabajadores o, sólo lo es parcialmente?

3.  3. Si sólo les es aplicable parcialmente, qué normas del mismo lo son?".

1- CONSIDERACIONES.

1-1 Estatuto disciplinario. El significado de esta expresión comprende, de manera general, las reglas de comportamiento que debe cumplir una persona en el desarrollo de una actividad, profesión, cargo o función; las sanciones que su inobservancia le acarrea y el procedimiento para imponerlas. Dichas reglas incorporan derechos y deberes, imponen unas determinadas conductas y prohiben otras, de acuerdo con los objetivos y funciones del organismo en el cual actúe la persona.

En relación con el Estado ese estatuto se conoce como ley disciplinaria y su propósito es garantizar el oportuno y eficaz cumplimiento de los fines y funciones del mismo. Las sanciones cumplen fundamentalmente los fines de prevención y de garantía de la buena marcha de la gestión pública.

Con el propósito de unificar las numerosas y dispersas disposiciones legales disciplinarias existentes en el país, el Congreso expidió la ley 200 de 1995 o Código Disciplinario Unico. Este pretendido carácter de "Unico", ha sido cuestionado ante la Corte Constitucional, mediante demandas de inconstitucionalidad, y ante esta Sala, a través de consultas del gobierno. Para la Corte la extensión del mencionado ordenamiento a todos los servidores públicos y la consiguiente derogación de los regímenes especiales, con las excepciones establecidas en la Constitución Política, se funda en la finalidad unificadora que lo inspiró1. No obstante, acepta la existencia de regímenes de excepción, entre los cuales la Corte señala el de los altos dignatarios que sólo pueden ser disciplinados por la Cámara de

Representantes y el de los miembros de la Fuerza Pública. Para esta Sala del Consejo de Estado, la derogación efectuada por la ley 200 de 1995 debe entenderse respecto de disposiciones de origen y fuerza legal, o de inferior jerarquía, y de ninguna manera en relación con normas de rango constitucional.2 Por tanto, estima que también están exceptuadas del régimen de la mencionada ley las universidades como consecuencia de la autonomía universitaria que la Carta Política garantiza en su artículo 69; igualmente la Fiscalía General de Nación, por mandato del artículo 253.

1-2 Destinatarios del Código Disciplinario. La ley 200 de 195, según su ARTICULO 177, se aplica a los servidores públicos, género que comprende los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.  Por su parte, el artículo 20 señala también como destinatarios de la ley disciplinaria a los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión de Lucha Ciudadana contra la corrupción y las personas que administren contribuciones fiscales o parafiscales de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.

En relación con los empleados y trabajadores oficiales, enumerados en el ARTICULO 20 de la ley 200 de 1995 como destinatarios de la misma, la Corte Constitucional estimo exequible su inclusión porque la potestad disciplinaria se manifiesta sobre los servidores públicos, esto es, sobre aquellas personas naturales que prestan una función pública bajo la subordinación del Estado, incluida una relación derivada de un contrato de trabajo, dadas las funciones

de interés general que cumplen esas personas. La existencia de dicha subordinación la considera elemento esencial para determinar al destinatario de la potestad disciplinaria.3 En su pronunciamiento señaló que los trabajadores del Estado vinculados mediante un contrato de trabajo están bajo la subordinación del Estado, sin que tenga relevancia para la definición de la calidad de sujeto disciplinable la forma de vinculación del servidor público a la organización estatal.

En este orden de ideas, la Corte luego de establecer que el Banco de la República es una entidad sui generis, organizada bajo un régimen legal propio, que está contenido en la ley dictada por el Congreso y en los estatutos a los cuales debe ceñirse para el ejercicio de sus funciones; que su autonomía no comporta la correspondiente al régimen disciplinario de sus servidores, porque la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos es materia cuya regulación compete al legislador de acuerdo, primordialmente, con los artículos 6o., 124, 150-23 y 209 de la Constitución, concluyó que los trabajadores de dicha entidad son servidores públicos y necesariamente se encuentran sometidos al poder disciplinario del Procurador General de la Nación y al Código Disciplinario.4

Respecto del sometimiento al Código Disciplinario de los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente, la Corte Constitucional ha dicho que éstos no se encuentran en la condición del servidor público, toda vez que no tienen establecido un vínculo de dependencia o subordinación frente al Estado - en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura -, ni perciben de él remuneración laboral; por tanto, en principio están exentos del régimen disciplinario estatal y su responsabilidad ante las autoridades únicamente puede surgir de las transgresiones en que incurran en relación con los preceptos constitucionales y legales, tal como lo pregona el artículo 6o. de la Carta Política. No obstante, como la Constitución Política ha previsto formas de vinculación de los particulares a la gestión de intereses y asuntos públicos, en sus artículos 2o., 116, 123, 131, 221 (1o. del Acto legislativo No. 2 de 1995), 246, 267, 277-9, 318, 340 y 365 y otras normas, sin que por ello pierdan aquellos su condición de tales, el ejercicio de las respectivas funciones no puede estar despojado de los necesarios controles ni hallarse exento de las responsabilidades que en sí mismo implica.5

Lo anterior llevó a la citada Corporación a declarar exequible, la expresión "permanente" contenida en el artículo 20 de la ley 200 de 1995, pero con la siguiente precisión :

"Lo que se declara exequible en esta ocasión es únicamente la expresión demandada y su implicación fundamental, cual es la de que los particulares que ejercen funciones públicas de modo permanente están sujetos al régimen disciplinario que la ley disponga.

Corresponde, entonces, al legislador establecer ese régimen, consagrar las faltas que pueden imputarse a las personas en dicha situación, estatuir las reglas procesales aplicables y las pertinentes sanciones, sin que pueda entenderse que se les traslada en bloque el régimen consagrado para los servidores públicos".

Si bien lo expuesto en los anteriores párrafos despeja la situación de los particulares que son subordinados del Estado (servidores públicos) y la de los que cumplen funciones públicas de manera personal e independiente, queda por definir la hipótesis en que esos particulares actúan como representantes, administradores o subordinados de una persona jurídica (sociedad comercial u otro tipo de entidad) que ejerce funciones públicas; este es el caso de las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, cuyos trabajadores tienen el carácter de particulares.

1-2 Empresas de Servicios Públicos. La ley 142 de 1994 prevé la prestación de servicios públicos por parte de personas naturales o jurídicas que los produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, de los municipios en forma directa a través de su administración central, de las organizaciones autorizadas conforme a dicha ley para prestar servicios en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, de entidades descentralizadas durante los períodos de transición previstos en la misma ley, y por empresas, entre las cuales distingue cuatro formas: a) Empresa industrial y comercial del Estado, forma que, dentro del término legal, podrán adoptar las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones (art.17 par.; b) Empresa oficial, en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes; c) Empresa mixta, en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%, y d) Empresa privada, cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.

Salvo la primera especie, las demás empresas deben constituirse como sociedades por acciones; su objeto será la prestación de servicios públicos y estarán sujetas al régimen jurídico consignado en el artículo 19 de la ley 142 de 1994 y en lo demás a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, de acuerdo con el artículo 41 de la mencionada ley tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en dicha ley.

Aunque la prestación de servicios públicos implica ejercicio de una función pública, lo cierto es que la misma la cumple una persona jurídica (empresa de servicios públicos) a través de personas naturales dependientes de la misma. No hay, entonces, una relación de subordinación entre esas personas individualmente consideradas y el Estado.

1-3 Control y vigilancia. Las personas prestadoras de servicios públicos están sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, organismo que tiene dentro de sus funciones la de "Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad" (art. 79.1, ley 142/94). Dentro de las sanciones que dicha Superintendencia puede imponer están las de amonestación, multas que las empresas pueden repetir contra quienes hubieren realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción y "orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años" (art. 81 ibídem).

Cuando se trata de empresas prestadoras de servicios públicos es evidente que las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios recaen directamente sobre aquellas, por tanto cuando la sanción consiste en una orden de separar al administrador o empleado del cargo que ocupa, la decisión se le notifica a la empresa, por conducto de su respectivo órgano de representación o administración y éste debe cumplir la orden separando al administrador o empleado del cargo.

1-4 Régimen disciplinario de los particulares que laboran en las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas. En relación con las conductas que aparecen regladas y sancionadas en el Código Disciplinario, los particulares vinculados laboralmente a las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden ser investigados y menos sancionados. Es necesario que exista una ley que expresamente establezca un régimen que consagre las faltas que pueden imputarse a las personas en dicha situación, estatuya las reglas procesales aplicables y las pertinentes sanciones.

Lo anterior no significa que dichos particulares, como órganos a través de los cuales se expresa la actividad de las empresas de servicios públicos domiciliarios, estén exentos de la vigilancia del Estado y, como consecuencia de ella, puedan resultar afectados por sanciones disciplinarias impuestas a las empresas. En efecto, como quedo explicado en el punto anterior, la ley 142 de 1994 faculta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que, en caso de infracción de las disposiciones legales o administrativas que regulan la prestación de servicios públicos, imponga sanciones que pueden comprender la orden de separar de sus cargos a administradores o empleados de las empresas de servicios públicos y la prohibición hasta por diez años para trabajar en las mismas.

Por otra parte, la misma ley estatuye que sin perjuicio de la facultad sancionatoria de la Procuraduría y del derecho de ésta a asumir cualquier investigación iniciada por un personero municipal, éste último podrá imponer multas de hasta diez salarios mínimos mensuales a las empresas que presten servicios públicos en el municipio, por las infracciones a dicha ley, o a las normas especiales a las que deben estar sujetas, en perjuicio de un usuario residente en el municipio. Si el valor del perjuicio excede el de esa multa, la competencia para sancionar corresponderá al Superintendente (art. 82).

Ahora bien, dado que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, éste tiene el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365), para lo cual mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. En ejercicio de estas potestades y para cumplir su deber, el Estado debe establecer el régimen disciplinario propio de los particulares que de manera permanente desarrollan las actividades que constituyen el objeto de las empresas de servicios públicos mixtas y privadas.

Hasta cuando se expida ese régimen, las empresas de servicios públicos domiciliarios podrán incorporar en los contratos individuales y colectivos de trabajo normas disciplinarias, a fin de garantizar la eficiente prestación de esos servicios.

2- LA SALA RESPONDE.

Los trabajadores de las sociedades por acciones clasificadas como Empresas de Servicios Públicos Mixtas y los trabajadores de las Empresas de Servicios Públicos Privadas, no están sujetos al régimen disciplinario previsto en el Código Disciplinario - ley 200 de 1995 - .

Lo anterior no significa que dichos particulares, como órganos a través de los cuales se expresa la actividad de las empresas de servicios públicos domiciliarios, estén exentos de la vigilancia del Estado y, como consecuencia de ella, pueden resultar afectados por sanciones disciplinarias, tal como quedó expuesto en las consideraciones de este concepto.

Transcríbase al señor Ministro de Minas y Energía. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

(PASAN LAS FIRMAS)

LUIS CAMILO OSORIO ISAZAPresidente de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

JAVIER HENAO HIDRON CESAR HOYOS SALAZAR

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-280 de junio 25 de 1996. Expedientes D-1067-1076.

2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil, Consulta Radicación número 808 de 29 de marzo de 1996.

3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-280 de junio 25 de 1996. Expedientes D-1067-1076

4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-341 de  agosto 5 de 1996, expediente D-1135.

5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-286 de  junio 27 de 1996.