CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

RADICACION  No.    : 912

FECHA              : Octubre 30 de 1996

MAGISTRADO PONENTE : Dr. Roberto Suarez Franco

<TEMA              : Estratificación>

 <TEXTO COMPLETO DEL CONCEPTO>.

CONSEJERO PONENTE : ROBERTO SUAREZ FRANCO

Santafé de Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996).

RADICACION: Número 912

REFERENCIA: Servicios públicos. Estratificación.

<CONSULTA>.

Los señores Ministro del Interior y Director del Departamento Nacional de Planeación, elevan a la Sala la siguiente consulta previa presentación del marco jurídico y los antecedentes fácticos que la motivan:

"(...)

3.  Interpretaciones jurídicas.

4.  El marco jurídico citado en relación con la situación fáctica consignada, ha generado los problemas de interpretación jurídica que a continuación relacionamos.

3.1. En concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos (Radicación interna 96-210 de septiembre 9 de 1996) el decreto 176 del 26 de diciembre de 1994, por medio del cual se adoptó la estratificación urbana del municipio de Facatativá es inexistente por no haberse publicado en forma legal. Como contrapartida a esta situación arguye la Superintendencia de Servicios Públicos que, además, la empresa prestadora de servicios públicos debía, para acatar y aplicar la estratificación, verificar la existencia de concepto positivo por parte del Comité Permanente de Estratificación sobre la adopción de la estratificación; que el Alcalde debió estipular en el decreto de estratificación la fecha a partir de la cual debía aplicarse; por otra parte, el acto de adopción debió publicarse en legal forma y difundirse ampliamente por tratarse de un acto administrativo de carácter general.

3.2. Las Oficinas Jurídicas del Departamento Nacional de Planeación y del Ministerio del Interior consideran:

3.2.1. La estratificación es una herramienta de gestión y planeación que permite la diferenciación socioeconómica de la comunidad, como resultado de la evaluación por percepción directa de factores señalados por la ley.

3.2.2. La adopción de la estratificación por parte del Alcalde Municipal es un acto condición que presenta dos características: tener como destinatario a la empresa de servicios públicos, a la cual corresponde tomarla como referencia, junto con las fórmulas, rangos, y demás aspectos regulados por las comisiones reguladoras de que trata la ley 142 de 1994, para la determinación de la tarifa del servicio; y afectar, una vez incorporada la tarifa que se factura, a una persona diferente al destinatario: el usuario del servicio público.

En ese sentido, con la clasificación de la comunidad en niveles socioeconómicos (estratificación), se crea un status de carácter general que sólo se individualiza al momento de la facturación, la cual por ley se pone en conocimiento de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes o servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos (v.art. 128 y 147, ley 142 de 1994).

Por ello, cuando la Alcaldía de Facatativá comunicó a las empresas prestadoras de los servicios públicos, la adopción de la estratificación, entregándoles además el decreto correspondiente, y cuando fijó el aviso enterando a la comunidad sobre el contenido del acto administrativo de adopción de la estratificación, se satisfizo el presupuesto constitucional y legal de publicidad de los actos administrativos (arts. 43 del C.C.A y 209 de la Constitución Política).

No le era entonces lícito al destinatario (empresa) inaplicar la estratificación y debe por consiguiente, responder por los perjuicios ocasionados a los usuarios, reconociéndoles la diferencia del mayor valor facturado como consecuencia de ubicarlos en un estrato superior al que les corresponde, en los términos del artículo 12 del decreto reglamentario 1538 de 1996.

Con base en las anteriores consideraciones se consulta:

1.  ¨Cuál es la naturaleza jurídica del acto de adopción de la estratificación (decreto 176 de 1994)?

2.  3.  ¨En las condiciones explicadas en la presente consulta, encuentra esa Honorable Sala satisfecho el requisito de la publicidad en el decreto 176 de 1994, de conformidad con los términos establecidos en la Carta Política y el Código Contencioso Administrativo?

4.  5.  ¨Con la expedición del decreto 209 de 1996, mediante el cual se dispone la aplicación del decreto 176 de 1994 en materia de estratificación, el cual había sido derogado por el decreto 115 de 1996, se viola lo establecido en el artículo 14 de la ley 153 de 1887?

6.  7.  ¨ La exigencia de amplia difusión de que trata el artículo 101.3 de la ley 142 de 1994, requerida para los decretos de adopción de las estratificaciones, es un elemento integrador de la publicidad, amén de los exigidos por el código contencioso administrativo como presupuesto de eficacia para los actos administrativos o atañe a un deber legal del alcalde cuyo incumplimiento no condiciona la aplicación de aquellos?".

1- ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES.

1.2.Artículo 209:

"La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley".

1.3.  Artículo 367:

1.4.  "La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.

La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas".

2- ANTECEDENTES LEGALES.

2.1. Ley 142 de 1994.

2.1.1. Artículo 3o.:

"Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:

3.1.  Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos.

3.2.  (...)

3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.

(...)

3.7.Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.

(...)

Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables.

Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta".

2.1.2. Artículo 5o. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos.

"5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional".

2.1.3. Artículo 6o.:

"Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos: ..."

2.1.4. Artículo 79:

"Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente ley, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes:

79.1.Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra entidad.

79.2.Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios", y sancionar sus violaciones.

(...)

79.4. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de esta ley; liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda (...)".

2.1.5. Artículo 86:

Numeral 4. "El Régimen tarifario. El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a:

86.1.El régimen de regulación o de libertad.

86.2.El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

86.3.Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de posición dominante.

86.4.Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas".

2.1.6.Artículo 101, numeral 3.

"El alcalde adoptará mediante decreto los resultados de la estratificación y los difundirá ampliamente. Posteriormente los notificará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

ARTICULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

14.18. Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.

14.25: Servicio público domiciliario de energía eléctrica. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión.

14.31: Suscriptor. Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos.

14.33: Usuario. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor".

ARTICULO 17:

"Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley".

ARTICULO 30:

"Principios de interpretación. Las normas que esta ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que mas favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios"(subraya la Sala).

ARTICULO 31:

"Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa".

ARTICULO 62:

"Organización. En desarrollo del artículo 369 de la Constitución Política de Colombia, en todos los municipios deberán existir "Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios" compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno o más de los servicios públicos a los que se refiere esta. Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de ley, sin que por el ejercicio de sus funciones se causen honorarios".

ARTICULO 86:

"El régimen tarifario. El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a:

86.1.  El régimen de regulación o de libertad.

86.2.  86.2. El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

86.3. Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de posición dominante.

86.4. Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas".

ARTICULO 101:

"Régimen de estratificación. La estratificación se someterá a las siguientes reglas:

101.1. Es deber de cada municipio clasificar en estratos los inmuebles residenciales que deben recibir servicios públicos. Y es deber indelegable del alcalde realizar la estratificación respectiva.

101.2. Los alcaldes pueden contratar las tareas de estratificación con entidades públicas nacionales o locales, o privadas de reconocida capacidad técnica.

101.3. El alcalde adoptará mediante decreto los resultados de la estratificación y los difundirá ampliamente. Posteriormente los notificará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

101.4. En cada municipio existirá una sola estratificación de inmuebles residenciales, aplicable a cada uno de los servicios públicos.

101.5. Antes de iniciar los estudios conducentes a la adopción, el alcalde deberá conformar un Comité permanente de estratificación socioeconómica que lo asesore, cuya función principal es velar por la adecuada aplicación de las metodologías suministradas por el Departamento Nacional de Planeación.

101.6. Los alcaldes de los municipios que conforman áreas metropolitanas o aquellos que tengan áreas en situación de conurbación, podrán hacer convenios para que la estratificación se haga como un todo.

101.7. La Nación y los departamentos pueden dar asistencia técnica a los municipios para que asuman la responsabilidad de la estratificación; para realizar las estratificaciones, los departamentos pueden dar ayuda financiera a los municipios cuyos ingresos totales sean equivalentes o menores a los gastos de funcionamiento, con base a la ejecución presupuestal del año inmediatamente anterior.

101.8. Las estratificaciones que los municipios y distritos hayan realizado o realicen con el propósito de determinar la tarifa del impuesto predial unificado de que trata la ley 44/90, serán admisibles para los propósitos de esta ley, siempre y cuando se ajusten a la metodología de estratificación definidas por el Departamento Nacional de Planeación.

101.9. Cuando se trate de otorgar subsidios con recursos nacionales, la Nación podrá exigir, antes de efectuar los desembolsos, que se consiga certificado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el sentido de que la estratificación se hizo en forma correcta. Cuando se trate de otorgar subsidios con recursos departamentales, cada Departamento establecerá sus propias normas.

101.10. El Gobernador del Departamento podrá sancionar disciplinariamente a los alcaldes que por su culpa no hayan realizado la estratificación de los inmuebles residenciales en los plazos establecidos por Planeación Nacional, o no hayan conseguido que se haga y notifique una revisión general de la estratificación municipal cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el plazo previsto lo indique.

101.11. Ante la renuncia de las autoridades municipales, el Gobernador puede tomar las medidas necesarias, y hacer los contratos del caso, para garantizar que las estratificaciones estén hechas acordes con las normas; la Nación deberá, en ese evento, descontar de las transferencias que debe realizar al municipio las sumas necesarias y pagarlas al Departamento.

101.12. El Presidente de la República podrá imponer sanción disciplinaria a los Gobernadores que, por su culpa, no tomen las medidas tendientes a suplir la omisión de las autoridades municipales en cuanto a realización de los actos de estratificación; podrá también tomar las mismas medidas que se autorizan a los gobernadores en el inciso anterior.

101.13. Las sanciones y medidas correctivas que este artículo autoriza podrán aplicarse también cuando no se determine en forma oportuna que la actualización de los estratos debe hacerse para atender los cambios en la metodología de estratificación que se tuvieron en cuenta al realizar la estratificación general de un municipio; o, en general cuando se infrinjan con grave perjuicio para los usuarios, las normas sobre estratificación".

ARTICULO 102.

"Estratos y metodología. Los inmuebles residenciales a los cuales se provean servicios públicos se clasificarán máximo en seis estratos socioeconómicos así: 1) bajo-bajo, 2) bajo, 3) medio-bajo,4) medio, 5)medio-alto y 6) alto.

Para tal efecto se emplearán las metodologías que elabore el Departamento Nacional de Planeación, las cuales contendrán las variables, factores, ponderaciones y método estadístico, teniendo en cuenta la dotación de servicios públicos domiciliarios. Ninguna zona residencial urbana que carezca de la prestación de por lo menos dos servicios públicos domiciliarios básicos podrá ser clasificada en un estrato superior al cuatro (4)"(subraya la Sala).

ARTICULO 103.

"Unidades espaciales de estratificación. La unidad espacial de estratificación es el área dotada de características homogéneas de conformidad con los factores de estratificación. Cuando se encuentren viviendas que no tengan las mismas características del conglomerado, se les dará un tratamiento individual".

ARTICULO 104.

"Recursos de los usuarios. Toda persona o grupo de personas podrán solicitar revisión del estrato que se le asigne. Los reclamos serán atendidos y resueltos en primera instancia por el comité de estratificación en el término de dos meses y las reposiciones por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".

3-  Código Contencioso Administrativo.

4.  3.1.  Artículo 43:

3.2.  "Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.

Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción de otros medios, o por bando.

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil".

4-  Código Civil.

5.  4.1.  Artículo 26:

4.2.  "Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares.

Las reglas que se fijan en los artículos siguientes deben servir para la interpretación por vía de doctrina"

.

4.2.  Artículo 71:

4.3.  "La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial".

5-  Ley 153 de 1887.

6.  5.1.  Artículo 14:

5.2.  "Una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva".

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1- La estratificación.

Según el diccionario de la Real Academia "estratificar" quiere decir disponer en estratos; a su vez estratificación es sinónimo de acción o efecto de estratificar o de estratificarse.

El artículo 14.8 de la ley 142 de 1994 prescribe que por "estratificación socioeconómica", se entiende la clasificación de los inmuebles residenciales de un municipio, que se hace en atención a los factores y procedimientos que determine la ley.

El acto de estratificación, según el artículo 101.3

de la ley 142 de 1994:

"El alcalde adoptará mediante decreto los resultados de la extratificación y los difundirá ampliamente. Posteriormente los notificará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".

Se tiene entonces que la estratificación consiste en la manifestación de voluntad de la administración por medio de la cual se clasifican los inmuebles residenciales urbanos o rurales de un municipio lo que se hace en atención a factores y procedimientos que se fijen en la ley. Se trata de un acto administrativo tendiente a producir los efectos jurídicos que están previstos en la ley y en el mismo acto.

Pero es obvio que el solo acto de estratificación no afecta al suscriptor o usuario del servicio sino cuando le haya sido dado a conocer a través de su publicación o divulgación.

La administración, al proferir el acto administrativo de estratificación (decreto) lo hace por conducto del alcalde quien debe someterse a los requisitos que el sistema jurídico exige para la expedición de este tipo de actos y dotarlo de la forma propia que le señala la ley.

El acto administrativo de estratificación es general en cuanto contiene una reglamentación de estratificación para todos los usuarios de una localidad; pero a su vez crea situaciones jurídicas individuales en cuanto a que a cada usuario del servicio público lo ubica en un estrato para precisar la tarifa aplicable y el valor de la prestación del servicio. Conocido ello por el usuario, éste puede pedir la revisión del estrato que se le asigne ante el comité de estratificación, e interponer el recurso que la ley denomina impropiamente de reposición ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Se reitera que la adopción de la estratificación por el alcalde es un acto administrativo que afecta inicialmente al usuario de los servicios públicos domiciliarios porque de acuerdo a ella es factor fundamental para determinar el valor del servicio. "En cada municipio existirá una sola estratificación de inmuebles residenciales, aplicable a cada uno de los servicios públicos" (101.4 ley 142 de 1994).

Según la ley el alcalde adoptará, mediante decreto, los resultados de la estratificación y los difundirá ampliamente. Posteriormente los notificará a la Superintendencia de Servicios Públicos.

2- Publicación y notificación de los actos administrativos.

2.1. :

"La publicación es una forma de publicidad impersonal, consiste en inserción en una colección oficial (journal officiel, p.ej); tablón de anuncios; pregonero. En ciertos casos, la ley impone un modo de publicación determinado (journal officiel para los decretos , p.ej.). La regla aplicable, en caso de silencio de los textos, es que la publicación debe ser apropiada a su objeto: una medida que afecta a los funcionarios de Educación Nacional será publicada apropiadamente en el Boletín Oficial de Educación Nacional; no ocurrirá así si la publicación se hace mediante una simple circular no divulgada suficientemente.

La notificación es una forma de publicidad personal: p. ej., carta dirigida al interesado (la prueba de la notificación se realiza, bien mediante el resguardo de la carta certificada, bien por la firma al margen o por la respuesta del interesado). Así, la publicación en prensa y radiodifusión no puede sustituir al aviso individual exigido por la ley para prevenir a los interesados sobre la fecha en la cual el consejo de revisión resolverá sobre su recurso. C.E. 23 de diciembre de 1959, Jaouen". (Rec. pág. 707; D. 1961, pág. 256, nota B. Jeanneau) (Georges Vedel. Derecho Administrativo. Editorial Aguilar. Madrid 1980 pág.157).

B) Campo de aplicación de estos dos modos de publicidad.

En principio la publicación se aplica a los actos reglamentarios; la notificación a los actos no reglamentarios.

Esta regla no es rígida sin embargo, concretamente en lo que se refiere a las medidas que afectan a los funcionarios públicos. Si en principio, una medida que afecte a su carrera debe ser notificada al funcionario a quien concierne directamente, se considera que ha tenido una publicidad suficiente respecto a sus colegas por la sola publicación. Para los actos colectivos (actos no reglamentarios, pero concernientes a distintos individuos cuyas situaciones son solidarias). Se admite incluso que la publicación es suficiente erga omnes...".

"La publicidad determina en cierta medida el momento de entrada en vigor de la decisión ejecutoria.

Por otra parte, el plazo del recurso contencioso solo corre a partir del día en que el recurrente ha podido conocer la existencia y el contenido de la decisión, ejecutoria como resultado de una publicidad adecuada.

Finalmente, la aplicación anticipada de un texto reglamentario todavía no aplicable en virtud de las reglas generales de publicación puede comprometer la responsabilidad del Estado" (ibídem pág.138).

Sobre este tema de la publicación sostiene Eduardo García de Enterría:

"La publicación de los actos administrativos no tiene nada en común con la publicación de las disposiciones generales. Es un puro sucedáneo de la notificación, con igual trascendencia que ésta, respecto del "acto administrativo que tenga por destinatario una pluralidad indeterminada de personas". La indeterminación previa de los destinatarios del acto y la ausencia de interesados en sentido propio son, pues, los supuestos determinantes de la procedencia de la publicación, que no excusa en ningún caso el deber de la administración de notificar el acuerdo publicado respecto de quienes "al comparecer en el procedimiento han salido del anonimato para mostrarse, en definitiva, parte interesada en el expediente. (Sentencias de 19 de junio de 1971 y 4 de noviembre de 1972, entre otras).

En buena lógica, la publicación, cuando suple a la notificación, debería contener iguales menciones que ésta y acertó a precisarlo, ante el silencio al respecto de la LPA, la sentencia de 4 de noviembre de 1972. Siguiendo sus pasos, el artículo 60.2 de la nueva LP así lo establece con toda claridad". (Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid, 1993, Tomo I pág.558).

2.2. El artículo 43 del C.C.A. prescribe que los actos administrativos de carácter general "no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expida el acto".

Agrega la norma citada que "Los municipios en donde no haya órgano de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios o por bandos" (subraya la Sala), con la advertencia de que esta última forma de publicación fue derogada por la ley 136 de 1994.

2.3. El decreto proferido por el alcalde con la plenitud de las formalidades legales constituye un acto administrativo que existe por la sola voluntad de la administración , pero solo vinculará a quienes se pretenda extender sus efectos cuando les sea dado a conocer conforme al derecho.

En el caso de cuyo estudio se ocupa la Sala la ley dispone de manera perentoria que el decreto por el cual el alcalde adopte la estratificación se "difundirá ampliamente", con lo cual está precisando que además de su publicación que es obligatoria para todos los actos administrativos de carácter general se le debe "difundir ampliamente".

2.4. Los funcionarios públicos al aplicar las leyes a casos particulares y en los negocios administrativos las interpretan por vía de doctrina en busca de su verdadero sentido; las palabras incluidas en las leyes "se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras" (art.28 C.C.), salvo cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias; y según el diccionario uno de los sentidos de la palabra publicar es el de "difundir por medio de la imprenta, o de otro procedimiento cualquiera en escrito o estampa". La manera de publicar los actos administrativos se halla previsto en la ley, y particularmente en el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo. Para el caso de la estratificación la ley ordena, además, que el decreto respectivo debe "difundirse ampliamente" y notificarse a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Sobre el tema de la publicación prevista en el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo la Sección Segunda de la Corporación ha sostenido:

"Oponibilidad del acto no publicado. Si bien es cierto que los actos administrativos no publicados carecen de obligatoriedad, también es cierto que la falta de este requisito, tratándose de actos administrativos de carácter general, no constituye causal de nulidad del mismo, como son los actos impugnados, y sólo constituye falta de oponibilidad del acto a los particulares, o en otras palabras, falta de obligatoriedad para los mismos. Así, ha de tenerse en cuenta que la publicación del acto no es requisito para su validez, siempre y cuando en su dictación se hayan guardado todas las normas a las que debió sujetarse y, sólo, se repite, es causal de inoponibilidad a los particulares. En cambio, sí es oponible a la propia administración, porque a pesar de no haberse publicado, lo conoce debido a que precisamente ella lo profirió, y produce desde luego, efectos frente a ella. Es decir, si el acto aún no ha sido publicado concede un derecho a un particular o le impone una obligación, éste puede hacer valer su derecho frente a la administración, pero, en cambio, no se le puede exigir que cumpla con la obligación mientras no se publique el acto".

La fijación por un día de un decreto de estratificación que es de carácter general, aunque dirigido a determinadas personas, no cumple con el requisito de fijación de avisos que exige la ley como tampoco la amplia divulgación que prescribe el artículo 101-3 de la ley 142 de 1994; para ello ha debido procederse a propagarlo ampliamente mediante la fijación de varios avisos en sitios visibles de la localidad, o con la distribución de volantes en diversos lugares del territorio correspondiente a la entidad territorial.

2.5. Por último, es menester anotar que una ley puede ser derogada expresa o tácitamente, y no revivirá por referencias que a ella se hagan ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.

3- Antecedentes fácticos.

En la consulta se relatan los siguientes:

Por medio del decreto 176 del 27 de diciembre de 1994, el Alcalde Especial de Facatativá adoptó la estratificación urbana para ese municipio.

En constancia secretarial que obra en el expediente y en cuanto al decreto 176 dice: "En Facatativá a los veintisiete (27) días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) se fija el presente decreto en lugar visible al público de la Secretaría General de la Alcaldía siendo las ocho (8.00 a.m.)". Mas adelante se agrega: "Constancia secretarial. En Facatativá, a los 28 días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) se desfija el presente decreto luego de haber permanecido en lugar visible al público en la Secretaría General por el término legal, siendo las ocho (8.00 a.m.) de la mañana".

Mediante oficios del 29 de diciembre de 1994, se le comunica a las empresas de servicios públicos domiciliarios (Telecom, Empresa de Energía de Cundinamarca y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Facatativá) la expedición del decreto 176 de 1994 para su cumplimiento y consecuente aplicación.

La Empresa de Energía Eléctrica de Cundinamarca, mediante oficio 1278 del 5 de septiembre de 1995, acusa recibo de la comunicación del 29 de diciembre de 1994 y formula reparos de orden técnico a la estratificación adoptada mediante decreto 176 de 1994. La notificación a la Superintendencia se cumplió previamente a cabalidad. La empresa aduce que no puede aplicar el mencionado decreto debido a fallas en la nomenclatura que figuran en sus registros, frente a la identificada en la nueva estratificación, lo que dificulta que en el distrito correspondiente (de la empresa) se efectúe tal homologación.

La Alcaldía de Facatativá, a través del decreto 114 del 13 de mayo de 1996, reglamenta lo relativo a la estratificación y crea el Comité respectivo. Mediante decreto 115 de la misma fecha, adopta una nueva estratificación socioeconómica para el sector urbano, a la cual se incorporan los ajustes sugeridos por el Departamento Nacional de Planeación. Se fijó aviso por el día 13 de mayo de 1996, en la Secretaría General de la Alcaldía.

El día 26 de junio de 1996 se expide el decreto 158, mediante el cual se adopta la estratificación rural.

Posteriormente, se expide el decreto 209 de septiembre 4 de 1996, por medio del cual se indican las normas aplicables respecto a la estratificación urbana y rural para el municipio de Facatativá. Se dispone declarar sin obligatoriedad los decretos 114 y 115 de mayo 13 de 1996, aduciendo que estos debían ser publicados ampliamente, y esta situación no se llevó a cabo. Igualmente se dispone que las normas vigentes sobre estratificación urbana y rural son las contenidas en los decretos 176 de diciembre de 1994, y 158 de junio 26 de 1996.

El 10 de septiembre de 1996 se expide el decreto 217 de 1996, por el cual se reglamentan los decretos 176 de 1994 y 158 de 1996. Este ordena la amplia publicación de estos actos administrativos, y fija como plazo límite para adopción de la estratificación urbana y rural un plazo de dos meses, a partir de su publicación en la Gaceta Departamental de Cundinamarca. Dispuso así mismo la vigencia de los decretos 176 del 26 de diciembre de 1994 y 158 de junio 26 de 1996, a partir de su publicación en la Gaceta Departamental .

CONCLUSIONES.

1.  Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Este debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

2.  2.  Los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que se determine en la ley; podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente o por comunidades organizadas o por particulares.

3.  3.  Por la ley 142 de 1994 se estableció "el régimen de los servicios públicos domiciliarios"; según el artículo 1o. su aplicación se extiende a los servicios de "acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley".

4.  4.  El servicio de energía puede ser prestado directamente por el Estado o por una persona jurídica de otro orden pero siempre ciñéndose a lo previsto en la ley.

5.  5.  Para efecto de la prestación del servicio es menester distinguir tres situaciones:

6.  a)  La de la administración con el usuario.

b)  c)  La de la administración con la empresa prestadora del servicio.

d)  e)  La del usuario con la entidad prestadora del servicio.

f)  6.  En virtud de la relación administración-usuario el alcalde de la localidad, en el presente caso el de Facatativá, es la autoridad competente para dictar el decreto de estratificación. Tal decreto es un acto administrativo de carácter general que debe ser publicado conforme a la ley y "difundido ampliamente" con la finalidad de darlo a conocer a los usuarios. Igualmente por prescripción legal debe ser notificado a la empresa de servicios públicos domiciliarios que preste el servicio en la localidad (en el presente caso es la empresa de servicio eléctrico de Facatativá).

7.  7.  La Alcaldía de Facatativá fijó el texto del decreto en la secretaría por espacio de un día con lo cual se pretermitió parcialmente dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 43 y 44 del C.C.A. tampoco lo "difundió ampliamente" como ordena el artículo 101-3 de la ley 142 de 1994. No obstante notificó a la Empresa de energía el decreto de estratificación.

8.  8.  La falta de haber efectuado la publicidad y la divulgación de la estratificación conforme a la ley conduce a que el acto sea inoponible a los usuarios; estos, al no conocerlo, mal podían hacer efectivos los recursos de ley.

9.  10.  Por otra parte la empresa al cobrar el servicio de energía con fundamento en una estratificación no publicada o difundida está pretermitiendo el ordenamiento legal aunque presumiblemente no sea responsable de ello.

<RESPUESTA>.

11.  LA SALA RESPONDE.

1.  El decreto 176 de 1994 por medio del cual el Alcalde Municipal "adoptó la estratificación socioeconómica del municipio de Facatativá", es un acto administrativo de carácter general que crea situaciones jurídicas individuales en los usuarios o suscriptores, sometido a los recursos que la ley prescribe para este tipo de manifestación de voluntad por parte de la administración, como son los de revisión ante el comité de estratificación y el denominado de "reposición" ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

2.  2.  Por las razones explicadas en la parte motiva de esta consulta no se cumplió con el requisito de la publicidad mediante avisos ni con la amplia difusión exigida por la ley para este tipo de actos, lo que conduce a que el acto sea inoponible a los usuarios.

3.  3.  El decreto 115 de 1996 derogó tácitamente el 176 de 1994 (art.71 C.C.). La sola cita que se hace en el decreto 209 de 1996 de normas del decreto 176 de 1994 no las revive a la vida jurídica. "Una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma en que "aparezca reproducida en la ley nueva " (art. 14 ley 153 de 1887). Por lo tanto en este sentido debe interpretarse la norma últimamente citada.

4.  4. La amplia difusión de que trata el artículo 101.3 de la ley 142 de 1994 es un requisito adicional al de la publicación, por cuanto así se halla previsto para efectos de su eficacia jurídica.

Transcríbase a los señores Ministro del Interior y Director del Departamento Nacional de Planeación. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRON

CESAR HOYOS SALAZAR  

ROBERTO SUAREZ FRANCO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala