CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

RADICACION  No.    : 922

FECHA              : Diciembre 2 de 1996

MAGISTRADO PONENTE : Dr. Javier Henao Hidrón

<TEMA              : Transferencias del sector eléctrico>

 <TEXTO COMPLETO DEL CONCEPTO>.

Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón

Santafé de Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 922

Referencia: Contribución por venta de energía eléctrica, establecida en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993. a quien corresponde pagarla.

<CONSULTA>.

 El señor Ministro del Medio Ambiente, doctor José Vicente Mogollón Vélez, pregunta -aludiendo al contrato entre ECOPETROL e ISAGEN- a quién corresponde cumplir con la obligación prevista en la ley 99 de 1993, que textualmente dispone:

ART. 35. Transferencia del sector eléctrico. Las empresas generadoras de energía eléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética de la siguiente manera:

(...)

3. En el caso de centrales térmicas la transferencia de que trata el presente artículo ser á del 4% que se distribuirá así:

a). 2.5% para la Corporación Autónoma Regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta.

b). 1.5% para el municipio donde está situada la planta generadora.

El transcrito artículo 45 de la ley 99 de 1993, fue reglamentado por el decreto 1933 de 1994, que determina su campo de aplicación en los siguientes términos:

ART. 1o. El presente decreto se aplica a todas la empresas, sean públicas, privadas o mixtas, propietarias de plantas de generación de energía hidroeléctrica o termoeléctrica, cuya potencia nominal instalada total sea superior a 10.000 Kw, y sobre las ventas brutas por generación propia.

PARAGRAFO. Corresponde al Ministerio de Minas y Energía determinar la potencia nominal instalada total de las empresas, para efectos del artículo 45 de la ley 99 de 1993.

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE .

I-  Contrato ECOPETROL - ISAGEN. Para dar cumplimiento a disposiciones del Gobierno Nacional y como contribución a la solución

I. de la crisis energética que vivió el país durante el año de 1992, la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, adquirió e hizo el

montaje con sus propios recursos de tres plantas de energía eléctrica, a saber: las de Gualanday, en el departamento del Tolima; Yumbo, en

el departamento del Valle del Cauca y Ocoa, en el departamento del Meta.

Con el propósito de comercializar la energía producida en dichas plantas, ECOPETROL celebró los contratos interadministrativos DIJ-937 y AC 83 con Interconexión Eléctrica S.A., ISA, y a partir del 1o. de mayo de 1995 con ISAGEN S.A. (E.S.P.), escindida de aquélla; sin embargo, esta última empresa asumió los compromisos adquiridos por ISA con anterioridad a la fecha indicada.

El objeto consiste, según el contrato suscrito por las partes el 29 de diciembre de 1995 pero con plazo pactado a partir del 1o. de abril del mismo año, en "la venta de ECOPETROL a ISAGEN de la disponibilidad de potencia de las plantas termoeléctricas de Ocoa, Yumbo y Gualanday de propiedad de ECOPETROL y el reembolso de ISAGEN a ECOPETROL de los combustibles consumidos por esas plantas" (cláusulas segunda, quinta y vigésima tercera).

Respecto de contribuciones e impuestos de ley, se estipula en la cláusula décima novena : "Las partes pagarán las contribuciones e

impuestos de ley a que haya lugar (...) ISAGEN pagará todos los cargos por uso de la red que les corresponde a cada una de las plantas. ECOPETROL pagará los correspondientes cargos por conexión a las redes regionales de transmisión".

II- Sistema Nacional Ambiental (SINA). La ley 99 de 1993 no solamente dio vida al Ministerio del Medio Ambiente sino que reordenó el sector público encargado de la conservación ambiental y de los recursos naturales renovables, mediante la organización del Sistema Nacional Ambiental.

El SINA es concebido como el conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales contenidos en dicha ley; ésta enumera, entre sus componentes, "las fuentes y recursos económicos para el manejo y recuperación del medio ambiente".

El eje institucional del sistema es el Ministerio del Medio Ambiente en asocio con las Corporaciones Autónomas Regionales, para las cuales

prevé mecanismos financieros que les permitan atender el desarrollo sostenible, así como la protección del medio ambiente y de los recursos naturales renovables.

Entidades territoriales como los municipios y los distritos reciben también recursos que deberán invertir con sujeción al respectivo plan

de desarrollo y con prioridad para la ejecución de programas de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.

Las finalidades enunciadas por el legislador, justifican la incorporación en el Título VIII de la ley 99 de 1993 de los aspectos rentísticos siguientes: tasas retributivas y compensatorias por la utilización directa o indirecta de la atmósfera, del agua y del suelo que cause contaminación dentro de los límites que permite la ley (art. 42), tasas por utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas (art. 43), porcentaje ambiental sobre el total del recaudo por concepto de impuesto predial, que no podrá ser inferior al 15% ni superior al 25.9% (art. 44) y la transferencia por empresas generadoras de energía hidroeléctrica o termoeléctrica, de porcentajes sobra las ventas brutas de energía por generación propia (art. 45).

III-  Contribución por venta de energía. El artículo 45 de la ley 99 de 1993 establece para las empresas generadoras de energía hidroeléctrica y para las centrales térmicas, cuya potencia instalada total sea superior a 10.000 kilovatios, la obligación de transferir determinados porcentajes de las ventas brutas de energía por

V.  generación propia (el 6% las primeras y el 4% las segundas), en favor de Corporaciones Autónomas Regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse o donde está ubicada la planta y de municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica o donde está situada la planta generadora.

El concepto de generación propia es definido por el decreto reglamentario 1933 de 1994 en los términos siguientes: "Energía eléctrica generada por la planta, a la que se le debe descontar el consumo propio de la planta. Se medirá en el secundario del transformador de la subestación asociada a la planta generadora" (art.2o.).

La transferencia a cargo del sector eléctrico, en las condiciones indicadas, nace de las ventas brutas de energía por generación propia,

las cuales son el resultado de multiplicar la generación propia por la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética.

De la realización de esas ventas brutas, que constituyen el hecho gravado, surge el sujeto pasivo de la obligación tributaria.

Desde el punto de apreciación del derecho, las empresas propietarias de las mencionadas plantas que a su vez generan y comercializan la potencia energética, son el sujeto pasivo de la obligación; deberán entonces transferir a sus beneficiarios los porcentajes que ordena la ley del medio ambiente.

Sin embargo, la obligación económica puede ser trasladada por la empresa propietaria a la empresa comercializadora.

El fenómeno anotado es el que se presenta como consecuencia del contrato celebrado entre ECOPETROL e ISAGEN. La primera, empresa propietaria de las tres plantas de generación eléctrica, vendió la disponibilidad de potencia de las mismas a ISAGEN, entendida la disponibilidad como "la máxima cantidad de potencia neta (MW) que un generador puede suministrar al Sistema durante un intervalo de tiempo determinado" y teniendo en cuenta la existencia de combustible (cláusula primera del contrato). Como consecuencia, esta empresa se ha convertido en la operadora de las plantas y en la encargada de comercializar el producto.

Al hacer la venta de la energía por generación propia, a cambio del pago a ECOPETROL de un valor total pactado en dólares americanos

(cláusula cuarta), ISAGEN realiza el hecho imponible y, por ende, asume los compromisos que la ley asigna al sujeto pasivo de la obligación.

Por lo demás, al tiempo de la celebración del contrato entre las partes - 29 de diciembre de 1995 -, se encontraba vigente el artículo 45 de la ley 99 de 1993. Luego esta disposición se entendía incorporada al contrato, según la norma de hermenéutica jurídica contenida en la ley 153 de 1887 (art.38).

<RESPUESTA>.

En concordancia con las consideraciones expuestas, la Sala responde:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993 y en el decreto reglamentario 1933 de 1994, respecto de centrales térmicas, corresponde a ISAGEN S.A. transferir el 4% de las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética y descontando el consumo correspondiente a la planta.