CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

RADICACION  No.    : 928

FECHA              : Diciembre 2 de 1996

MAGISTRADO PONENTE : Dr. Luis Camilo Osorio Isaza

 <TESIS - Relatoría del Consejo de Estado>.

 EMPLEADO DE CARRERA - Supresión de empleo / INDEMNIZACION POR RETIRO DEL

SERVICIO - Empleado de Carrera / REINCORPORACION A LA  NUEVA  PLANTA DE

PERSONAL - Excepciones

Un empleado público inscrito en la carrera administrativa a quien le haya sido reconocida y cancelada la indemnización de que trata el artículo 8o. de la Ley 27 de 1992 con ocasión de la supresión del empleo que venía desempeñando, puede ser incorporado nuevamente a la planta de personal de la entidad que lo indemnizó en dos eventos excepcionales, así: Siempre que sus nominadores sean personas distintas de quienes reconocieron y ordenaron el pago respectivo de sus indemnizaciones, o cuando la nueva vinculación obedezca a proceso de selección previo para el ingreso a la carrera administrativa o a otra carrera de la administración pública reconocida y regulada en la ley. De otro lado, no existe limitación o restricciones si quien suscribe contrato en condición de trabajador oficial, en el pasado recibió de la entidad indemnización al momento de su separación de funciones.

<ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.

Santa Fe de Bogotá, D. C., diciembre dos de mil novecientos noventa y seis.

Magistrado Ponente: Doctor Luis Camilo Osorio Isaza.

Radicación número 928.

Referencia: Entidades descentralizadas prestadoras de servicios públicos; modificación de su naturaleza. Empleados de carrera administrativa: indemnización por supresión del empleo, posibilidad de nueva vinculación.

El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública formula a la Sala la siguiente consulta:

"En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con el artículo 17 ibidem, algunas entidades descentralizadas prestadoras de servicios públicos deben modificar su naturaleza jurídica para convertirse en sociedades de acciones o en empresas industriales del Estado.

Rezan textualmente los referidos artículos:

Artículo 180. Transformación de empresas existentes. Las entidades descentralizadas que estuvieren prestando los servicios a que esta ley se refiere, se transformarán de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de esta ley, en un plazo de dos años a partir de su vigencia.

Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de servicios públicos de que trata esta ley.

Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado por acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial del Estado..".

El tránsito legal previsto en la citada ley conlleva la necesaria transformación de la naturaleza jurídica de algunos empleos, esto es, quienes venían prestando sus servicios en calidad de empleados públicos, pasarían a ser trabajadores del Estado en las nuevas plantas de personal.

El artículo 8o. de la Ley 27 de 1992 contempla la figura de la indemnización, condicionada a dos elementos coetáneos, de un lado, tiene que producirse la supresión del empleo, y por el otro, el empleado tiene que estar inscrito en el escalafón de la carrera administrativa; sin embargo, la administración le brinda la posibilidad al funcionario de escoger, entre el reconocimiento y pago de la indemnización y el derecho preferencial de ser revinculado al servicio dentro del término perentorio de seis (6) meses, de conformidad con el artículo 48 del Decreto - ley 2400 de 1968.

Así mismo, el Decreto 1223 de 1993 reglamentario del artículo 8o. de la Ley 27 de 1992, establece las bases para los empleados que tienen derecho a percibir la indemnización.

De acuerdo a lo anterior, se consulta si un empleado público inscrito en el escalafón de la carrera administrativa a quien se le haya reconocido y cancelado la indemnización, con ocasión de la supresión del empleo, puede ser incorporado a la planta de personal de la nueva entidad, en su calidad de trabajador estatal.

LA SALA CONSIDERA.

De conformidad con el artículo 8o. de la Ley 27 de 1992, en caso de supresión de empleos sus titulares inscritos en el escalafón de la carrera administrativa tienen derecho a indemnización en los términos que se fijen por el Gobierno Nacional o al tratamiento preferencial establecido en el Decreto 2400 de 1968 y sus decretos reglamentarios al que se asignó un plazo de seis meses para hacerlo efectivo o proceder al reconocimiento de la indemnización.

La obtención del tratamiento preferencial es un derecho previsto en el Decreto - ley 2400/68 y en la Ley 27 de 1992; el Decreto Reglamentario permite al interesado formular reclamación en caso de que se observe su aplicación indebida e impide el nombramiento en propiedad del cargo que eventualmente deba otorgarse a un empleado escalafonado, el cual haya sido suprimido (art. 7o., c) Ley 27/92).

Ha de tenerse presente que la determinación que adopte el servidor público en lo atinente a la opción que tiene de escoger entre una indemnización o un tratamiento preferencial frente a la supresión de su empleo "es irrevocable" y "no podrá ser variada por él ni por la administración" (art. 8o., Decreto 1223/93).

Lo anterior significa la existencia del derecho a escoger entre las dos opciones que ofrece la ley; verificada la escogencia, ésta no puede modificarse por ninguna de las partes.

En aplicación de aquel dilema las partes intervinientes en la elección no pueden alterar su determinación. Sin embargo, el artículo 13 del Decreto 1223 de 1993 estableció una salvedad a la autorización que concedió al servidor para vincularse "nuevamente a empleos dentro de la administración", según la cual los mismos funcionarios públicos que tomaron parte en el acuerdo o sus delegados no pueden revincularlo a la misma entidad que lo indemnizó. La norma dice textualmente:

"Artículo 13. El retiro del servicio con indemnización de que trata este decreto, no será impedimento para que el empleado desvinculado pueda acceder nuevamente a empleos dentro de la administración pública.

No obstante lo anterior, los nominadores que hubieren reconocido y ordenado el pago de indemnizaciones como consecuencia de la supresión de cargos, o aquellos que actuaron como sus delegatarios no podrán vincular de nuevo en la entidad a quienes hubieran sido beneficiarios de dichas indemnizaciones salvo nombramiento que se efectúe como consecuencia de procesos de selección, conforme a las normas vigentes".

El empleado indemnizado, entonces, puede volver a vincularse a la administración pública en términos generales por designación de cualquier funcionario, incluso en la entidad a la cual se suprimió el cargo, pero en este último caso la vinculación no puede disponerla los nominadores que reconocieron y ordenaron el pago indemnizatorio o quienes actuaron como sus delegatarios a menos que el reingreso se produzca como consecuencia de un "proceso de selección" que ubique al empleado en la carrera administrativa o en una de las demás carreras públicas reconocidas en la ley.

Finalmente respecto del empleado indemnizado que pretenda suscribir contrato como trabajador oficial, debe tenerse en cuenta que en este evento no se presentan los mismos aspectos de quienes pretenden nueva vinculación como empleados públicos, por cuanto para esta especie de servidores no existe limitación o restricciones; en consecuencia, para quien suscribe contrato en condición de trabajador oficial, no es relevante que en el pasado haya recibido de la entidad indemnización al momento de la separación de funciones.

LA SALA RESPONDE.

Un empleado público inscrito en la carrera administrativa a quien le haya sido reconocida y cancelada la indemnización de que trata el artículo 8o. de la Ley 27 de 1992 con ocasión de la supresión del empleo que venía desempeñando, puede ser incorporado nuevamente a la planta de personal de la entidad que lo indemnizó en dos eventos excepcionales, así:

- Siempre que sus nominadores sean personas distintas de quienes reconocieron   y ordenaron el pago respectivo de sus indemnizaciones, o

- Cuando la nueva vinculación obedezca a proceso de selección previo para el   ingreso a la carrera administrativa o a otra carrera de la administración   pública reconocida y regulada en la ley.

De otro lado, no existe limitación o restricciones si quien suscribe contrato en condición de trabajador oficial, en el pasado recibió de la entidad indemnización al momento de su separación de funciones.

Transcríbase al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Presidente de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

JAVIER HENAO HIDRON

CESAR HOYOS SALAZAR

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala