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SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
RADICACION No. : 931
FECHA : Junio 16 de 1997
MAGISTRADO PONENTE : Dr. Luis Camilo Osorio Isaza
SSPD Competencias - Actividades complementarias>
<TEXTO COMPLETO DEL CONCEPTO>.
Consejero ponente: Luis Camilo Osorio Isaza
Santafé de Bogotá, D.C. junio dieciseis de mil novecientos noventa y siete.
Referencia: Radicación No. 931.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Competencias.
El Ministro de Desarrollo Económico solicita concepto a la Sala sobre las competencias sancionatorias de la Superintendencia de Servicios Públicos, en los siguientes términos:
1-1- Generalidades de la competencia de SSP a la luz del Artículo 43 de la ley 143 de 1994.
Sobre este particular se consulta, ¨ Si la Superintendencia puede, en relación con las empresas prestadoras de servicio de energía, solamente sancionar las hipótesis fácticas enunciadas en el encabezado del artículo 43 de la ley 143 de 1994, o si por el contrario, también le asiste a la Superintendencia, respecto de las mismas empresas del sector eléctrico, la competencia general de los artículos 79.1 y 81 de la ley 142 de 1994?
Visto desde otra óptica, se consulta ¨ si los eventos que legitiman una sanción por parte de la SSP, enunciados en el encabezado del artículo 43 de la ley 143 de 1994, corresponden a un listado eminentemente taxativo, o si por el contrario, pueden ser tenidos como parte de un listado enunciativo, que va más allá de las prácticas restrictivas de la competencia enunciadas en el citado encabezado del artículo 43 de la ley 143 de 1994, debiendo ser objeto de una interpretación armónica y consonante con las disposiciones pertinentes de la ley 142 de 1994, artículos 79 y 81 de la ley 142 de 1994 las cuales ostentan un carácter más genérico y amplio?
¨Puede el operador jurídico interpretar que a la luz de la ley 142 de 1994, la generación de energía constituye un servicio público de los denominados "domiciliarios", o debe el interprete, por el contrario, estarse a lo establecido en la ley 142 de 1994, artículo 14.25 que califica la generación de energía como la actividad complementaria del servicio público domiciliario de energía eléctrica?
Asumiendo que la generación y transmisión de energía constituyen una actividad complementaria del servicio público domiciliario de energía ¨ Qué competencia le asiste a la SSP en relación con la inspección, control y vigilancia de las entidades de generación y transmisión del sector eléctrico?
¨Pueden ser las entidades de generación y transmisión de energía susceptibles de ser sujetos pasivos de sanciones impuestas por la SSPD?
¨Cuál es la órbita de competencia de la SSPD - en materia de inspección, control y vigilancia - en relación con las empresas que tienen por objeto la realización de las denominadas " actividades complementarias" de cada servicio público domiciliario, en los términos en los que éstos se encuentran enunciadas en los artículo 14.22 - servicio de acueducto-, 14.23- servicio de alcantarillado-, 14.24- servicio de aseo-, 14.25- servicio de energía eléctrica-, 14.26 - servicio de telefonía pública básica conmutada-, 14.27- servicio de larga distancia nacional e internacional- y 14.28- servicio de gas combustible-?
2- Cuestionamientos generales sobre la potestad sancionatoria de la SSPD.
2-1- La norma del artículo 81.2 de la LSPD en confrontación con la disposición del artículo 38 del C.C.A.
Al conceder el artículo 81.2 de la LSPD, la posibilidad de que el monto máximo de las multas que le es dado imponer a la SSPD- 2000 salarios mínimos mensuales -, pueda ser modificado por el número de años, durante los cuales se sucedió la infracción; ¨ le es dado al interprete afirmar que esta disposición derogó la parte pertinente del artículo 38 del C.C.A., permitiendo una aplicación del artículo 81.2 de la LSPD a intervalos temporales superiores a los tres años? O por el contrario, ¨ Corresponde al mismo interprete afirmar que el término de tres años enunciado en el C.C.A., simplemente constituye una limitante a la aplicación del artículo 81.2, siendo obligada una interpretación consonante de las normas aludidas?
2-2- Incumplimiento de los contratos de servicios públicos de que tratan los artículos 128 y siguientes de la LSPD.
¨Si en un proceso investigativo la SSPD verifica que la empresa investigada incumplió o viene incumpliendo sus contratos uniformes con los usuarios o suscriptores, que medidas puede adoptar?
¨Está dentro de las potestades sancionatorias de la Superintendencia, como órgano de control declarar, desde su órbita administrativa, el incumplimiento contractual y, consecuencialmente, ordenar a la empresa incumplida la indemnización de perjuicios a los usuarios afectados?
En el evento de ser afirmativa la respuesta al interrogante anterior, ¨a quién le correspondería asumir la tasación de los perjuicios?
En consonancia con lo anterior, se consulta ¨si es a un juez de la República al que corresponde declarar el incumplimiento contractual - dentro del contrato de servicios públicos entre la empresa prestadora de servicio y el usuario - y, de paso, ordenar, cuando a ello haya lugar, la correspondiente indemnización de perjuicios; qué jurisdicción sería la competente para proferir una decisión en este sentido, teniendo en cuenta la naturaleza pública mixta y privada, en algunos casos, predicable de los prestadores de servicios públicos domiciliarios?
En este sentido, ¨una sanción de este orden sería compatible o, si se quiere, acumulable con otras sanciones como por ejemplo, la imposición de una multa a favor del Tesoro Nacional?
Por otra parte, se pregunta si ¨aun cuando se declare el incumplimiento contractual, y se conmine a la empresa incumplida al pago de perjuicios, es jurídicamente viable que la sanción de la Superintendencia, impuesta a la empresa, se funde en la tesis de un incumplimiento por parte del prestador del servicio en su relación contractual uniforme con los usuarios?
2-4- Excesos tarifarios - reintegro de las sumas indebidamente recaudadas sanción administrativa.
Se consulta, en este mismo orden de ideas, ¨ si el incumplimiento contractual, se manifiesta en el indebido y excesivo cobro de unas tarifas a los usuarios, podría la SSPD en el acto sancionatorio, ordenar a la empresa la restitución, vía reintegro o vía compensación, de los dineros indebidamente facturados y recaudados?
3- Medidas alternativas a la imposición de multas.
3-1- Los programas de gestión a la luz del artículo 79.10 como alternativa.
¨Podría la Superintendencia acordar con la empresas programas de gestión diferentes a los que están definidos en el artículo 79.10 de la ley, los cuales se refieren exclusivamente a los indicadores de gestión definidos por las Comisiones de Regulación?
¨Qué mecanismo alternativo de carácter preventivo y pedagógico - v.gr. la imposición o el acuerdo de planes de mejoramiento o de recuperación - tiene la Superintendencia para que su órbita de inspección, control y vigilancia, tenga un carácter más efectivo y menos represivo?
Adicionalmente, se consulta si ¨ es facultad de la Superintendencia adelantar investigaciones, en las cuales el sujeto investigado es una persona natural, funcionario de una empresa de servicios públicos domiciliarios, con el objeto de aplicar la sanción contenida en el artículo 81.4 de la LSPD?
En el evento en que la respuesta al interrogante anteriormente planteado sea afirmativa, ¨que naturaleza le corresponde a la sanción enunciada en el ARTICULO 81.4 de la LSPD? ¨ Se trata de una sanción eminentemente administrativa - por aquello de que la Superintendencia ejerce funciones de policía administrativa-, o por el contrario, se trata de una sanción de carácter disciplinario?
¨De ser así, esta potestad se puede equiparar o asimilar a la potestad disciplinaria ejercida por la Procuraduría General de la Nación? ¨ Se trata, pues de órbitas concurrentes, complementarias o independientes?
¨Quienes son los sujetos vigilados de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios?
En este sentido, se trata de determinar vía la consulta, ¨Si el catálogo sancionatorio del Artículo 81 de la LSPD tiene como ámbito la sanción de las empresas de servicios públicos domiciliarios y de forma colateral los funcionarios de las mismas; o en sentido opuesto, y de forma indiscriminada, abarca tanto a las empresas de servicios públicos domiciliarias, como a los funcionarios que en ellas laboran?".
Previamente debe advertirse que la Constitución Política otorgó al Presidente de la República la atribución de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y de ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, "SSPD", el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los prestan (art. 370).
Con el fin de absolver los interrogantes formulados, la Sala procede a analizar el régimen normativo aplicable a fin de establecer el alcance de las competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos en las materias consultadas.
En relación con el servicio público de electricidad al Estado le compete particularmente promover la libre competencia, impedir prácticas que constituyan competencia desleal, regular situaciones en que por razón de monopolio natural la libre competencia no garantice la prestación eficiente, . . . asegurar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos I, II y III. . ., garantizar la protección de los derechos de los usuarios (art. 2o., ley 143/94).
La Superintendencia ejerce facultades de policía administrativa, con el objeto de cumplir las funciones de vigilancia en relación con el suministro en los servicios públicos y del control de las personas prestadoras; para ello tiene facultades sancionatorias y de intervención estatal por las violaciones contra la ley y los actos administrativos a que estos se deben sujetar. Sus medidas comprenden la imposición de multas, concertar planes de gestión y la toma de posesión de entidades o empresas.
Precisar cómo son y en qué eventos se ejercen las tareas de esta entidad pública y de las demás que tienen atribuciones sobre los servicios públicos, permitirá resolver el cuestionario formulado.
2-1- Régimen constitucional y legal.
La Constitución Política de 1991 prevé para regular la prestación de los servicios públicos un articulado especial en el Capítulo V del Título XII denominado "De la finalidad social del Estado y de los servicios públicos" calificándolos como inherentes a sus fines sociales y atribuyendo a éste como función pública el deber de asegurar su prestación eficiente a los habitantes del territorio nacional, todo ello en consonancia con la forma de organización política prevista en la norma superior del denominado Estado Social de Derecho (arts. 1o. y 365 de la C. P.).
Los servicios públicos están sometidos al ordenamiento jurídico que determine la ley, pudiendo ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En todo caso el Estado mantiene a título de función pública la garantía de su prestación y la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, en particular los domiciliarios (art. 365).
El contexto constitucional hace especial énfasis en la intervención estatal para asegurar la prestación de los servicios públicos; además permite deducir que los particulares en la medida en que puedan concurrir en su prestación, tienen libertad de actividad económica; y la iniciativa privada representa el ámbito dentro del cual es posible que tales servicios sean suministrados por estos sujetos con independencia, imprimiendo la dinámica de empresa y actividad de los particulares donde la eficiencia y la rentabilidad son básicas. Sin embargo debe advertirse la responsabilidad trascendente del Estado para asegurar el servicio a los usuarios, la cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario bajo los criterios de costos, solidaridad y redistribución de los ingresos (art. 367), siendo en consecuencia destinatarios de los regímenes legales que procuran la preservación del bien común, a través de la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos, en los términos de los artículos 333, 334 y 365 constitucionales.
Desde el punto de vista orgánico, debe señalarse la competencia del Congreso para expedir las leyes de intervención del Estado previstas en el art. 334 donde define la dirección de la economía a cargo de éste por mandato de la ley y precisa sus fines y alcances incluídos los "servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano". Además dispone que esta intervención incluye "de manera especial. . . asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos". De otro lado el Congreso regula con normas generales los objetivos y criterios que debe aplicar el Gobierno en este caso para fijar los límites a la libertad económica (art. 150.21); y finalmente también es responsabilidad del legislativo, expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia (art. 150.8).
Ahora bien, no obstante corresponder al legislador la determinación de la estructura de la administración nacional con la creación, supresión o fusión de superintendencias y además ser propia la función de señalar sus objetivos y estructura orgánica (art.150.7), para efectos del cumplimiento de las funciones estatales de inspección, vigilancia y control sobre las entidades que prestan los servicios públicos domiciliarios, el constituyente de 1991 atribuyó directamente al Presidente de la República tales funciones, para ser ejercidas por conducto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuya regulación está contenida principalmente en las leyes 142 y 143 de 1994 las cuales se analizan, en los temas puntuales objeto de consulta, en el orden en que fueron planteados.
2-1-1- Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos 0Domiciliarios a la luz del artículo 43 de la ley 143 de 1994.
El artículo 43 de la ley 143/94, es la disposición de carácter especial que prevé las conductas objeto de sanción por considerarse violatorias de las normas sobre competencia o constitutivas de abuso de la posición dominante en el mercado.
De otro lado, la ley 142 de 1994, "LSPD", otorga competencia a la SSPD para ejercer las funciones de control, inspección y vigilancia sobre las personas prestadoras de servicios públicos; también se extiende a aquellas actividades que las hagan sujetos de la aplicación de dicha ley, asignándole específicamente la función de,
"vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados" ( art. 79.1). (Resalta con negrilla la Sala).
En primer término, debe hacerse la precisión que consigna la norma acerca del campo específico de aplicación de la ley solo a quienes presten servicios públicos u otras actividades complementarias, pero limitando su objeto a aquéllos que "en forma directa o inmediata se dirija a usuarios determinados".
Correlativamente, atribuye a la Superintendencia la función de imponer sanciones "a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según su naturaleza y gravedad de la falta" (art.81) siempre y cuando esta función sancionatoria no sea competencia de otra autoridad.
Además del alcance general que se desprende de las disposiciones anteriores y de la asignación constitucional y legal de funciones a la SSPD, ha de tenerse en cuenta el precepto de interpretación contenido en el artículo 186 de la ley 142 de 1994, cuando afirma :
".; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando estas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria."
Con ello se establece una regla de interpretación y aplicación de la ley de servicios públicos en el tiempo y en su contenido, la cual es de carácter especial frente a las normas generales de hermenéutica previstas en la legislación preexistente ya referida, todo ello en armonía con la competencia del Congreso para establecer mediante ley el régimen jurídico de los servicios públicos.
Por su parte la ley 143 de 1994, en materia específica de la libre competencia, considera violatorio de sus normas (lo cual constituye abuso de la posición dominante en el mercado),
"cualquier práctica que impida a una empresa o usuario no regulado negociar libremente sus contratos de suministro o cualquier intento de fijar precios mediante acuerdos previos entre vendedores, entre compradores o entre unos y otros" (art. 43).
Las empresas de servicios públicos, en consecuencia, no pueden realizar acto o contrato alguno que prive a los usuarios de los beneficios de la libre competencia; con respecto a esta, la capacidad sancionatoria de la SSPD sobre las conductas que sean contrarias, es taxativa y a ellas debe limitarse su actuación.
Dispone así mismo que,
"las autoridades competentes podrán imponer las siguientes sanciones a quienes incurran en las conductas descritas anteriormente, según la naturaleza y gravedad de la falta. . . "
Debe entenderse que la autoridad destinataria de tales atribuciones es precisamente la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
El cumplimiento de las normas sobre las demás conductas relacionadas con la libre competencia, prácticas comerciales restrictivas y protección al consumidor están asignadas por la ley a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio creada mediante el decreto 2974 de 1968 y en consecuencia hay eventos en los que no se aplica la disposición especial en materia de servicios públicos, sino el régimen general previsto principalmente en la ley 155 de 1959 y el decreto 2153 de 1992, éste último expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política.
Esta regulación adoptó el criterio de especialidad funcional y orgánica al asignar a dicha Superintendencia la atribución de imponer sanciones a las empresas oficiales o privadas que presten servicios públicos, cuando se atente contra los principios de libre competencia o cuando se incumplan las normas vigentes en materia de tarifas, facturación, medición, comercialización y relaciones con el usuario mientras la ley regulaba las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos (art. 2o., 3o., parágrafo, art. 4o. y 15, decreto 2153/92).
Una vez regulada la SSPD, se aplica el régimen especial (principalmente ley 143/94) y en su defecto el régimen general sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas previsto en el decreto 2153 de 1992 (art. 44).
En relación con eventuales conflictos en la aplicación de las leyes 142 y 143, dispone el artículo 96 de esta última:
"Para efecto de las excepciones que consagra el artículo referente a " concordancias y derogaciones" de la Ley sobre el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, en todo lo referente a energía eléctrica, en el caso específico que sean contrarias, se aplicará preferentemente esta Ley especial."
Se desprende de lo anterior que la ley 143 es un conjunto normativo de carácter especial en materia eléctrica, y por tanto de aplicación preferente frente a las normas generales contenidas en la ley 142. Pero la aplicación preferencial de la ley especial, solamente procede en el caso de contradicción entre una y otra y sobre una misma materia, pues sólo allí se plantea el conflicto normativo.
Contrario sensu, cuando no exista contradicción entre las dos legislaciones, tendrá lugar la aplicación complementaria en forma armónica de sus preceptos, es decir, tanto de los generales de la ley 142, como de los especiales de la ley 143, en materia eléctrica.
Se reitera así por la Sala su interpretación sobre estas legislaciones expresada en la Consulta 665 del 9 de febrero de 1995, cuando afirmó:
"Por ello, y dada su naturaleza especial referida exclusivamente al servicio de energía, la ley 143 regirá de modo preferente con respecto a aquellas normas que contraríen en forma específica las disposiciones generales de la ley 142; pero si no existiere contradicción, entonces la ley 142 es la llamada a complementar las normas de la ley especial".
En el caso particular de las facultades sancionatorias, las contenidas en las leyes 142 y 143 de 1994, la primera tiene alcance general y la segunda especial, esta última referida a la violación de normas sobre competencia, de modo que no existe entre ellas conflicto o contradicción en su alcance.
Por el contrario, se complementan para integrar la totalidad del régimen sancionatorio, derivado de la violación de las disposiciones a las que deben estar sujetos los prestadores de los servicios de energía eléctrica, y contiene además, las normas sobre competencia, cuya aplicación corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de energía eléctrica como el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y mediación.
De otro lado, también se aplica según dicha ley el concepto de servicio público domiciliario de energía eléctrica a las actividades complementarias de generación de electricidad, comercialización, transformación, interconexión y de transmisión eléctricas(art. 14.25).
Las actividades complementarias de un servicio público son por virtud del estatuto también destinatarias de la ley de servicios públicos domiciliarios, de manera que las referencias a un determinado servicio, se entienden extendidas a las actividades complementarias, como quiera que los servicios públicos domiciliarios son no solo los así calificados, sino también las demás actividades adicionales a las que se refiere y aplica la ley 142; por ello cuando esta ley menciona los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas las actividades complementarias (art. 14.2 y 14.20).
Sobre estas actividades complementarias debe advertirse que son exclusivamente las dirigidas a los usuarios domiciliarios; en consecuencia no habrá control de la Superintendencia de Servicios Públicos de las demás actividades relacionadas con generación de energía para el consumo directo o las previstas para realizar negocios de exportación, por ejemplo. O sea que las únicas operaciones sujetas al control y vigilancia de la SSPD ejercidas sobre estas actividades se reducen a las dirigidas al suministro de los usuarios domiciliarios.
De otra parte, ha de tenerse en cuenta que la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales con carácter permanente, razón por la cual son consideradas por la ley 143 de 1994 ( art. 5o.), servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública.
Lo anterior conduce a afirmar, atendiendo los criterios de aplicación e interpretación complementaria ya aludidos por la Sala y consignados en los artículos 186 de la ley 142 y 96 de la 143 de 1994, que desde esta perspectiva de la integración normativa del régimen aplicable, si bien la ley especial califica la generación y la transmisión de energía eléctrica como un servicio público esencial, en armonía con el art. 4o. de la ley 142, y no hace alusión al carácter de domiciliario, este último se lo atribuye la ley 142 afirmando que es actividad "complementaria"; esta ley al carecer de contenido contradictorio frente a la ley especial, confluye para extender su característica de participar del régimen previsto al servicio domiciliario.
Como consecuencia de lo analizado, es procedente concluir que las actividades complementarias de generación y transmisión son también sujeto del régimen previsto para el servicio público domiciliario de energía eléctrica, y por tanto recaen sobre las actividades de las entidades que presten tales servicios, entre ellas las de generación y transmisión de energía o electricidad algunas competencias de inspección, control y vigilancia de que está dotada la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme lo prevén los artículos 75 y 79 de la ley 142 de 1994, siempre que se trate de actividades dirigidas a los usuarios domiciliarios.
Además debe señalarse que como parte del complejo funcional de inspección, vigilancia y control, se encuentran las atribuciones sancionatorias ya analizadas por la Sala, de manera que ante la violación de las disposiciones a las que están sujetos quienes presten servicios, o de las normas de competencia, surgen las potestades sancionatorias indicadas, las cuales comprenden las actividades de quienes realicen la generación y transmisión de energía, pero únicamente a las destinadas para el suministro domiciliario, según se expresó.
2-2- Potestad sancionatoria de la SSPD.
2-2-1- La norma del artículo 81.2 de la LSPD frente al artículo 38 del C.C.A.
Existe un régimen sancionatorio especial en la LSPD que debe compatibilizarse con las disposiciones generales del Código Contencioso Administrativo las cuales se aplican en ausencia de norma especial; el texto de esta última es el siguiente:
"Art. 81. Sanciones. La SSPD podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que debe estar sujeta, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
(. . .)
81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieren realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servicios públicos, de conformidad con el ARTICULO 90 de la Constitución".
El Código Contencioso Administrativo, C.C.A., fué expedido por el Gobierno Nacional mediante el decreto 01 de 1984, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la ley 58 de 1982 y regula los procedimientos aplicables a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, indicando de modo genérico a las "autoridades" como sus destinatarios.
En el artículo 1o. del C.C.A. se precisa que los procedimientos regulados por leyes especiales se rigen por estas y en lo no previsto, procede entonces la aplicación de las normas generales contenidas en el Código.
En materia de caducidad de las sanciones dispone el artículo 38 del Código Administrativo:
"Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres ( 3 ) años de producido el acto que pueda ocasionarlas." (Destaca la Sala con negrilla).
Este precepto legal establece condiciones respecto a la oportunidad en el tiempo para el ejercicio de potestades sancionatorias, de manera que transcurrido el lapso establecido, las autoridades pierden competencia y por tanto, carecen de facultades para imponer sanciones. Salvo que una disposición legal especial prevea un termino diferente, caso en el cual las condiciones jurídicas del ejercicio del poder sancionatorio se sujetarán a lo previsto de modo especial.
El objeto de la disposición es establecer una gradualidad de la sanción teniendo en cuenta la persistencia de la actuación repudiable o su reincidencia, evento en el que si la infracción se ha cometido por varios años, el monto máximo de la sanción de 2000 salarios mínimos mensuales, se podrá multiplicar por el número de ellos en los que se hubiere prolongado la conducta contraria al ordenamiento jurídico; se advierte sin embargo que como la norma no fijó término especial para la caducidad de la potestad sancionatoria, la aplicación del artículo 38 del C.C.A. resulta imperativa.
Aun cuando la LSPD no tiene por objeto regular la competencia de la administración para la imposición de sanciones, sin embargo al determinar sus funciones le señala potestad para aplicar algunas específicas; a diferencia del artículo 38 del C.C.A., que si establece dichas competencias, la SSPD apenas tiene capacidad para establecer la gradualidad de la misma, de tal modo que tratándose de materias diferentes, y en consecuencia entre las que no es jurídica ni lógicamente posible establecer una contradicción, no se produce derogatoria ni aplicación preferente de norma especial o posterior, ya que por tener objeto y contenido diverso, los efectos jurídicos de la aplicación de cada disposición se producen en forma autónoma pero armónica. En todo caso la existencia de normas especiales no produce por sí sola la derogatoria de preceptos generales, sino su aplicación preferente; en este evento la interpretación se hace complementaria con la disposición del C.C.A.
2-2-2- Incumplimiento de contratos; artículo 128 LSPD.
2-2-3- Indemnización de perjuicios por el incumplimiento
contractual.
El contrato de servicios públicos es definido por la ley 142 de 1994 en la forma siguiente:
". . . uniforme, consensual, en virtud del cual un operador o empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a usuarios plurales no determinados.
. . ." (Art. 128).
Son partes del contrato: la empresa de servicios públicos y los usuarios; está regido por regulación especial prevista en la LSPD y en el caso de energía eléctrica también por la 143/94 y además, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios y las uniformes que señalen las empresas de servicios públicos y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil, de manera que su contenido tiene tanto fuente contractual informada por la autonomía de la voluntad, como reglamentaria y legal originadas en preceptos de derecho público y privado que regulan la conducta de quienes prestan los servicios públicos (art. 132, ley 142 de 1994).
Sobre la variada integración del contenido contractual en la prestación de servicios públicos, la Corte Constitucional ha afirmado:
"La relación jurídica entre el usuario y las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios es, en algunos aspectos y respecto de ciertos servicios una relación legal y reglamentaria, estrictamente objetiva, que se concreta en un derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación, sin que se excluya la aplicación de normas de derecho privado en materias no reguladas por la ley.
(. . .)
No es entonces exótico que la relación jurídica entre usuario y Empresa de Servicios Públicos sea simultáneamente estatutaria y contractual. En materia de servicios públicos domiciliarios, por el contrario, esta es la regla general, debido a que su prestación involucra derechos constitucionales - salud, educación, seguridad social etc, - y su reglamentación administrativa obedece a intereses públicos determinados, quedando reservada su gestión, control y vigilancia al Estado(. .)". ( Sentencia T - 540 de 24 de septiembre de 1992 ).
Por exigencia legal la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos es la prestación continua del servicio con buena calidad, cuyo incumplimiento es denominado falla en la prestación del servicio ( art. 136, ley 142/94).
Cuando ocurra una falla del servicio el suscriptor o usuario tiene la opción, desde el momento en que se presente: a la resolución del contrato por vía judicial, o a su cumplimiento con las reparaciones que prevé la ley 142/94, entre ellas:
"Art. 137.3 A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; más el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; más el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio.
La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito.
No podrán acumularse, en favor del suscriptor o usuario, el valor de las indemnizaciones a las que dé lugar este numeral con el de las remuneraciones que recibe por las sanciones impuestas a la empresa por las autoridades, si tienen la misma causa".
En el anterior precepto se regulan las consecuencias del incumplimiento en la prestación del servicio, el cual genera para la empresa prestadora responsabilidad patrimonial frente a la otra parte del contrato, el usuario o suscriptor, quien por virtud de la ley tiene la opción de solicitar su resolución por vía judicial o el cumplimiento con las indemnizaciones a que haya lugar.
Por este solo aspecto la SSPD, el organismo de inspección, control y vigilancia, carece de autorización legal para sustituir al usuario o suscriptor en la decisión de ir tras el cumplimiento con indemnización o la resolución del contrato porque esta solo opera por la vía judicial, en el caso de que el interés relevante por continuar con la ejecución de las prestaciones contractuales desaparezca.
En el aspecto planteado con relación a la competencia, o sea a qué juez de la República corresponde declarar el incumplimiento contractual "dentro del contrato de servicios públicos entre la empresa prestadora del servicio y el usuario", es decir, en lo referente a la jurisdicción aplicable en caso de controversias contractuales de prestación uniforme de servicios públicos, debe tenerse en cuenta cuando el contrato es celebrado por alguna de las entidades estatales a que se refieren los artículos 31, LSPD y el 2o. de la ley 80 de 1993, que comprenden las personas jurídicas con participación del Estado superior al 50% y las empresas industriales y comerciales del Estado.
En consecuencia, el régimen aplicable en materia de competencia cuando el contrato es celebrado por la empresa de servicios públicos oficial (art. 14.5) o una empresa de servicios públicos mixta con aportes públicos superiores al 50% es el correspondiente a la jurisdicción contencioso administrativa ( art. 75 ley 80 de 1993), sin perjuicio de la solución directa de controversias contractuales (conciliación, amigable composición y transacción, art. 68, ibídem) .
En el caso de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos privadas con aportes de capital mayoritario de los particulares (art. 14.7 LSPD) regidas por el derecho privado, o mixtas con aportes iguales del Estado y de los particulares o sea del 50% cada uno (art. 14.6, ibídem), el juez competente es el ordinario.
De otra parte, ha de tenerse en cuenta que a partir de la Constitución de 1991, en la prestación de servicios públicos no es necesario ni excluyente la aplicación de reglas de derecho público, pues corresponde al legislador establecer el régimen de los actos y contratos celebrados con motivo de la prestación de servicios públicos; puede el legislador dictar disposiciones especiales aún advirtiendo la existencia del estatuto de contratación (ley 80/93) la cual permite definir régimen de derecho privado, tal como la Corte Constitucional lo ha señalado recientemente al declarar la exequibilidad de los artículos 30, 31, 37 y 38 de la ley 142 de 1994 los cuales regulan esta materia (Sentencia C-066 de 1997).
En consecuencia, el origen constitucional de los servicios y la estructura que distingue entre la función pública superior de garantizarlos y la mera actividad del mismo, hace posible que los servicios públicos sean prestados por particulares, conforme al régimen que establezca la ley de manera que su prestación no conlleva necesariamente el cumplimiento o ejercicio de función administrativa o función pública; sin embargo, solamente en la medida en que la propia ley determine por excepción, como en el caso de la inclusión forzosa de cláusulas exorbitantes en los contratos por señalamiento de las comisiones de regulación, se entenderá que la materia es objeto de derecho público y en tales eventos la competencia también corresponde a la órbita estatal, esto es a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 31, ley 142/94).
Materia diferente al incumplimiento de las prestaciones que constituyen el objeto de las obligaciones contractuales y las consecuencias indemnizatorias en uno de los casos a opción del usuario o suscriptor, es la aplicación de sanciones, debiendo precisar la Sala que la indemnización no constituye una sanción administrativa, sino la consecuencia resarcitoria por el incumplimiento, en este caso contractual.
En armonía con lo anterior, deben identificarse por una parte las obligaciones contractuales que asume la empresa prestadora de servicios públicos, algunas originadas en exigencias legales, y la responsabilidad genérica impuesta a ella de observar las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, cuyo cumplimiento es precisamente objeto de la inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia, de modo que cuando se presenta, independientemente de las relaciones contractuales subjetivas, el desconocimiento de las normas objetivas a las que las empresas prestadoras están sujetas, procede la aplicación de sanciones.
En otros términos, tanto el cumplimiento de las disposiciones a las que están sujetas las empresas prestadoras- leyes y actos administrativos -, como el de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios (arts. 79.1 y 79.2, ley 142/94), son objeto específico de las competencias de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de servicios públicos; su incumplimiento o desconocimiento puede dar lugar a la imposición de sanciones (arts. 79 y 81, ley 142/94; art. 43, ley 143 /94).
Por ello es posible que aún en ausencia de la declaratoria de incumplimiento de un contrato de prestación de servicios por la ocurrencia de hechos o situaciones de desconocimiento de las prestaciones contractuales, tales hechos representen a su vez violación de las disposiciones a las que tales empresas están sujetas, siendo procedente la imposición de sanciones, dentro de los límites legalmente previstos con sujeción al debido proceso.
En el caso planteado en la consulta, según el cual el incumplimiento contractual se manifiesta en el indebido o excesivo cobro de tarifas a los usuarios, no prevé la LSPD la posibilidad de que la Superintendencia ordene la restitución, por compensación o reintegro, como parte de las atribuciones sancionatorias contenidas en los artículos 79 y 81 de la ley 142 de 1994, ni en el artículo 43 de la ley 143 de 1994, de tal manera que la Sala no encuentra sustento jurídico a tal procedimiento. Sin embargo no deja de observar que auncuando la pregunta se formula como parte de "las atribuciones sancionatorias", la devolución de un cobro indebido o en exceso no puede constituirse en parte de la sanción para la empresa o en ejercicio de su atribución en la materia por la SSPD contra ella si hizo este cobro indebido o en exceso sino el ejercicio de procurar el buen servicio y en aplicación de principios de equidad entre la empresa y el usuario.
En este aspecto la sala observa que la LSPD prevé en el Capítulo III "defensa de los usuarios en sede de la empresa" un amplio beneficio en favor del usuario o suscriptor para el trámite de peticiones, quejas y ejercicio de recursos relativos al contrato de servicios públicos (arts. 152 y ss).
La ley prevé que pueden interponerse recursos por la violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato (art.156).
Es entendido que el indebido cobro en exceso de las tarifas conlleva las dos causales mencionadas y en consecuencia da lugar a interponer estos recursos ante la empresa; en caso de resultar negativo, procede la reposición y en subsidio la apelación ante la SSPD (art. 154 y 159, ley 142/94)
En consecuencia, por esta fuente es posible que una decisión adversa a la devolución de sumas cobradas en forma indebida o en exceso al liquidar las tarifas de servicios públicos pueda ser objeto de resolución favorable al acudir en apelación el usuario o suscriptor por la determinación que al resolver el recurso, adopte la SSPD.
Lo anterior sin perjuicio de los sistemas administrativos de pago, ajuste de facturación o corrección, y de las facultades interventoras de la Superintendencia en beneficio de los usuarios o suscriptores.
3- Medidas alternativas a la imposición de multas.
3-1- Programas de gestión - art. 79.10.
Es función de la Superintendencia,
"(. . .)
Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos, de acuerdo con los indicadores definidos por las comisiones; publicar sus evaluaciones; y proporcionar en forma oportuna toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes. El Superintendente podrá acordar con las empresas programas de gestión para que se ajusten a los indicadores que hayan definido las comisiones de regulación, e imponer sanciones por el incumplimiento." ( art. 79.10, ley 142/94).
Del anterior precepto se infiere que la función administrativa de la Superintendencia, consistente en realizar la evaluación de las empresas, no es discresional ni se encuentra desprovista de elementos técnicos generales que pudiera acoger a su criterio, pues por disposición de la misma ley está condicionada a la observancia de los indicadores de gestión de las comisiones de regulación.
En contraste, no existe limitante legal para que el Superintendente acuerde con las empresas programas de gestión, que si bien han de tener en cuenta los indicadores previstos por parte de las respectivas comisiones de regulación, no tiene restricciones para diseñar y concebir los referidos programas de gestión, lo cual ofrece a dicha entidad de inspección, vigilancia y control, una amplia gama de opciones y responsablidad creativa, de acuerdo al servicio de que se trate o a la situación de la empresa, pudiendo incorporar allí mecanismos de valoración más eficientes.
3-2- Potestad sancionatoria de la SSPD sobre personas naturales.
La Superintendencia tiene competencia, en su condición de organismo administrativo de inspección, vigilancia y control, para imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetos, según la naturaleza y gravedad de la falta, entre ellas la de expedir,
". . .orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años." ( art. 81.4 ley 142/94).
Como medida preventiva, la Superintendencia puede disponer la separación de los gerentes o de los miembros de las juntas directivas de la empresa de los cargos que ocupen, por causa del incumplimiento de los índices de eficiencia, gestión y calidad (art.58, ibídem).
Cuando las sanciones se imponen a personas naturales, debe proceder la comprobación de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva (art. 81, ibídem).
A juicio de la Sala, el legislador al establecer la procedencia de sanciones sobre las personas naturales que prestan sus servicios en las mencionadas empresas, ha entendido que las actividades de prestación de servicios se cumplen por parte de tales empresas con la dirección y el concurso de personas naturales, en cuanto forman parte de una organización empresarial y de cuya gestión y actividad depende la debida y oportuna prestación de los servicios.
Estas atribuciones no son extrañas a las respectivas funciones en sus propias competencias de otras Superintendencias, como es el caso de la Bancaria (art. 325, decreto 663/93) o la de Valores (decretos 2739/91 y 2155/92).
Tales atribuciones derivadas de la competencia constitucional y legal de naturaleza administrativa, ejercida por un organismo que forma parte de la rama ejecutiva del poder público para la inspección, vigilancia y control sobre quienes prestan los servicios públicos domiciliarios, debe diferenciarse de la potestad disciplinaria a cargo del Ministerio Público, o de la que le corresponde a la propia entidad, la cual es ejercida por el superior jerárquico, como quiera que estas se dirigen a investigar y sancionar la conducta oficial de los empleados públicos o de los trabajadores oficiales por infringir la Constitución y las leyes o por incumplir los deberes propios del cargo, ya sea por omisión o extralimitación de funciones (ley 200/95).
Ha señalado la Corte Constitucional sobre el particular:
"Estos dos controles tienen origen constitucional y no se excluyen entre sí, puesto que su finalidad es distinta, además de que los sujetos sobre los que recaen cada uno también difiere,." (Sentencia C-599 de 6 de noviembre de 1996).
Por ello se concluye que los controles de gestión son distintos y compatibles con el control disciplinario que ejercen las autoridades competentes.
Ahora bien, estos últimos (los disciplinarios previstos en la ley 200) únicamente son posibles cuando se trate de servidores públicos vinculados en empresas industriales y comerciales del Estado y en las de servicios públicos domiciliarios oficiales.
En todo caso, es evidente que cuando la ley prevé imponer sanciones a personas naturales en esta materia y ordena que se proceda a la comprobación de la culpa, está dando cumplimiento al mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución, según el cual el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones tanto judiciales como administrativas; lo cual significa que las sanciones y las medidas administrativas de separar a los administradores o empleados tienen que estar precedidas igualmente de la formulación y traslado de cargos, de la comprobación mediante pruebas de los hechos en que se funda y en general en la observancia de la plenitud de las formas de procedimiento previstas en cada caso, o en su defecto, en la legislación general contencioso administrativa.
Por ello, también en este evento la conclusión de la Sala es la aplicación del ARTICULO 38 del C.C.A. que impone la oportunidad de la actuación administrativa dentro de los tres años siguientes de producido el acto que pueda ocasionarlas so pena de caducar la potestad sancionatoria para la autoridad administrativa. Se trata en este caso de fijar consecuencias por la demora o negligencia de la administración cuando no ejerce oportunamente las funciones para imponer sanciones. Por lo demás, el término de los tres años de acuerdo con el texto de la ley, debe entenderse para la imposición de la sanción, salvo "disposición especial en contrario".
Finalmente, la Sala advierte en relación con los administradores empleados o trabajadores de empresas de servicios públicos mixtas y privadas tratándose de particulares, que el régimen del Código Disciplinario rige solo para los servidores y no les es aplicable; en consecuencia no están sujetos a su investigación y menos a sanción por parte del Ministerio Público. Sin embargo, por esta razón no debe entenderse que se les excluya de la obligación del cumplimiento de sus deberes. Al respecto esta Sala se pronunció así:
". . . lo anterior no significa que dichos particulares, como órganos a través de los cuales se expresa la actividad de las empresas de servicios públicos domiciliarios, estén exentos de la vigilancia del Estado y, como consecuencia de ella, puedan resultar afectados por sanciones disciplinarias impuestas a las empresas.
Ahora bien, dado que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, este tiene el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365), para lo cual mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. En ejercicio de estas potestades y para cumplir su deber, el Estado debe establecer el régimen disciplinario propio de los particulares que de manera permanente desarrollan las actividades que constituyen el objeto de las empresas de servicios públicos mixtas y privadas.
Hasta cuando se expida ese régimen, las empresas de servicios públicos domiciliarios podrán incorporar en los contratos individuales y colectivos de trabajo normas disciplinarias, a fin de garantizar la eficiente prestación de esos servicios" (Consulta 898, 27 de noviembre de 1996).
Respecto de los trabajadores de las E.S.P. mixtas y privadas, ellos no están sujetos al régimen del Código Disciplinario, tampoco a la autoridad del Ministerio Público, aun cuando sí a las consecuencias de las competencias del Superintendente previstas en la LSPD.
1.1.La ley 143/94 en el artículo 43 define taxativamente las conductas violatorias de la libre competencia y el abuso de la posición dominante, reduciéndolas a los siguientes aspectos que son expresos y deben entenderse estrictamente en el contenido de su texto, así:
-Cualquier práctica que impida a una empresa o usuario no regulado negociar libremente subcontratos de suministro, o
-cualquier otro intento de fijar precios mediante acuerdos previos entre vendedores, entre compradores o entre unos y otros.
Las facultades sancionatorias contenidas en las leyes 142 y 143 de 1994 tienen, la primera de ellas alcance general y la segunda especial, referidas estas a la violación de normas de libre competencia, de modo que no existe entre ellas conflicto o contradicción en su alcance; no se excluyen los preceptos en su aplicación.
Tales disposiciones se complementan para integrar el régimen sancionatorio aplicable a las entidades operadoras, derivado de la violación de las disposiciones a las que deben estar sujetas y de las normas especiales sobre competencia; la aplicación corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sin perjuicio de las atribuciones previstas de modo general en el decreto 2153 de 1992 a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio.
1.2.Las actividades complementarias de un servicio público son también destinatarias de la ley de servicios públicos domiciliarios, de manera que las referencias hechas a un determinado servicio, se entienden también a dichas actividades, siempre y cuando estén dirigidas al suministro del servicio con destino a los usuarios domiciliarios.
Los servicios públicos son no solo los así calificados, sino también las actividades complementarias a las que se les aplica la ley 142; en consecuencia, cuando esta ley menciona los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas las actividades complementarias a la producción de los servicios domiciliarios (arts. 14.2 y 14.20).
Consecuencia de que las actividades complementarias de generación y transmisión son también servicio público domiciliario de energía eléctrica en cuanto están dirigidos a usuarios determinados que los afectan en forma directa e inmediata, por tanto recaen sus actuaciones sobre las empresas de servicios públicos, o sobre la actividad propiamente tal cuando las realicen otras personas o entidades; tales actividades comprenden las de generación y transmisión de energía o electricidad, y las competencias incluyen la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme lo prevén los artículos 75 y 79 de la ley 142 de 1994.
Como parte de la inspección, vigilancia y control, están las atribuciones sancionatorias por la violación de las normas a las que están sujetos quienes presten servicios, incluídas las de competencia.
La órbita de competencia de la SSPD en materia de inspección, control y vigilancia en relación con las empresas que tienen por objeto la realización de las denominadas actividades complementarias de los demás servicios domiciliarios, se limita a las realizadas para la generación o complementación del servicio domiciliario, con destino a sus usuarios o suscriptores.
2.1.El precepto contenido en el artículo 81.2 de la ley 142 de 1994 no tiene por objeto regular la competencia de la administración para la imposición de sanciones, la cual debe regirse por el artículo 38 del C.C.A
En consecuencia el artículo 81.2 de la LSPD es aplicable con las limitaciones en el tiempo que prevé el art. 38 del C.C.A. para que la autoridad administrativa pueda imponer las sanciones.
2.2. y 2.3. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, organismo de inspección, control y vigilancia, carece de autorización legal para sustituir al usuario o suscriptor en la decisión de ir tras el cumplimiento con indemnización o la resolución del contrato por vía judicial , en caso de que el interés por continuar la ejecución de las prestaciones contractuales, desaparezca.
En lo referente a la jurisdicción aplicable en caso de controversia para la ejecución o cumplimiento de un contrato de prestación uniforme de servicios públicos, debe tenerse en cuenta que cuando el contrato es celebrado por alguna de las entidades estatales a que se refieren el artículo 31 LSPD y el 2o. de la ley 80 de 1993, vale decir, por la empresa de servicios públicos oficial (art. 14.5) o una empresa de servicios públicos mixta con aportes públicos superiores al 50% ( art. 14.6 ), el juez competente es el de la jurisdicción de lo contencioso administrativa (art.75, ley 80 de 1993), sin perjuicio de la solución directa de controversias contractuales.
También corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dirimir los conflictos jurídicos generados por contratos donde se incluyan cláusulas excepcionales que la ley 142/93 denomina exorbitantes (como en la legislación anterior).En consecuencia, los contratos celebrados por entidades estatales a que se refieren el artículo 31 de la ley 142/94 y el artículo 2o. de la ley 80/93, son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo conforme al artículo 75 de la ley 80/93 en concordancia con el artículo 31, LSPD.
En el caso de los contratos celebrados por las empresas privadas de servicios públicos (art. 14.7) regidas por el derecho privado, o mixtas con aportes de capital público del 50% (art. 14.6, ibídem), el juez competente es el ordinario.
En ningún caso la indemnización constituye sanción administrativa, sino la consecuencia resarcitoria por el incumplimiento del contrato.
Tanto la observancia de las disposiciones a las que están sujetas las empresas prestadoras- leyes y actos administrativos-, como el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios (arts.79.1 y 79.2), son objeto específico de las competencias de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de servicios públicos, y cuyo incumplimiento o desconocimiento puede dar lugar a la imposición de sanciones ( art. 79 y 81, ley 142/94; art. 43, ley 143 /94).
En ausencia de la declaratoria de incumplimiento de un contrato de prestación de servicios por la ocurrencia de hechos o situaciones de desconocimiento de las prestaciones contractuales, y dado el caso que tales hechos representen a su vez violación de las disposiciones a las que dichas empresas están sujetas, resulta procedente la imposición de sanciones.
2.4. En el caso de indebido o excesivo cobro de tarifas a los usuarios, no está previsto en el régimen legal como de competencia de la Superintendencia su restitución por compensación o reintegro; tampoco hace parte de las atribuciones sancionatorias contenidas en los artículos 79 y 81 de la ley 142 de 1994, ni en el artículo 43 de la ley 143 de 1994, de tal manera que carece en la legislación aplicable de sustento jurídico para tal procedimiento. Lo anterior sin perjuicio de los sistemas administrativos de revisión del pago, ajuste de facturación o corrección a que tiene derecho el suscriptor, y de las facultades interventoras de la Superintendencia en beneficio de los usuarios o suscriptores, en particular cuando les asiste el beneficio de reclamaciones fundadas.
3.1.La función administrativa de la Superintendencia, consistente en realizar la evaluación de las empresas, no es discrecional y se encuentra provista de los elementos técnicos necesarios.
Sin embargo, no existe limitante legal para que el Superintendente acuerde con las empresas programas de gestión, que si bien han de tener en cuenta los indicadores previstos por las comisiones, no está sujeto a restricciones para diseñar y concebir los referidos programas de gestión, lo cual permite a la Superintendencia opciones y fórmulas creativas, pudiendo incorporar mecanismos de valoración complementarios a los previstos.
3.2. La Superintendencia tiene competencia, en su condición de organismo administrativo de inspección, vigilancia y control, para imponer sanciones a quienes violen las normas a las que están sujetos; según la naturaleza y gravedad de la falta, puede expedir "orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan"; también está facultada para imponer prohibición a los infractores de trabajar en empresas con el mismo objeto o similares, hasta por diez años (art. 81.4 ley 142/94).
Como medida preventiva la SSPD puede ordenar la separación de los gerentes o de miembros de las juntas directivas de las E.S.P. o las empresas industriales y comerciales prestadoras de servicios públicos domiciliarios de los cargos que ocupen, por incumplimiento en alcanzar los índices de eficiencia, gestión y calidad (art.58).
Las sanciones que se impongan a personas naturales, deben ser objeto de análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva (art. 81).
Lo anterior significa el trámite previo a la actuación administrativa del debido proceso, donde se permita a la persona objeto de la sanción conocer las acusaciones en las que se funde la medida, contestar el traslado de cargos que se le formule, cumplir la evaluación de las pruebas y la observancia de todas las formalidades previas previstas en la Constitución y la ley.
También en esta materia opera la caducidad, artículo 38 del C.C.A., para el caso de que la autoridad administrativa se demore tres años o más después de producido el acto que dé lugar a la aplicación de la sanción.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cumple funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas prestadoras de servicios públicos y sobre aquellas actividades complementarias con destino a la satisfacción de los servicios domiciliarios con sujeción a la LSPD (arts. 15 y 79).
La competencia constitucional y legal de naturaleza administrativa, a cargo de un organismo que forma parte de la rama ejecutiva del poder público, para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre quienes prestan los servicios públicos, es distinta de las materias disciplinarias a cargo de los superiores jerárquicos de las respectivas entidades y de la que ejerce con preferencia el Ministerio Público. Estos últimos sancionan la conducta oficial de los servidores públicos por incumplir los deberes propios del cargo, por omisión o extralimitación de funciones, y también por infringir la Constitución y la ley.
La SSPD tiene competencia intervencionista que se manifiesta en facultades de policía administrativa, en orden a regular y garantizar la debida prestación de un servicio público de la especie "domiciliario" y las actividades que resulten complementarias y se extiende a las personas que laboran en las E.S.P. y a las demás que realicen actividades en otras entidades las cuales resultan complementarias de los servicios domiciliarios.
En cambio la facultad sancionatoria del Procurador General tiene competencia sobre los servidores públicos y sólo sobre ellos cuando laboren en las empresas industriales y comerciales y en las E.S.P. oficiales como consecuencia del incumplimiento de las responsabilidades en el ejercicio de sus funciones o por violación del régimen disciplinario contemplado en la ley 200/95.
Transcríbase al señor Ministro de Desarrollo Económico. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
CESAR HOYOS SALAZAR
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
Presidente de la Sala
JAVIER HENAO HIDRON
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala