CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

RADICACIÓN No. : 1005

FECHA : Santa fe de Bogotá, D.C., primero (1º ) de

octubre de mil novecientos noventa y siete

(1997)

CONSEJERO PONENTE : AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ACTOR : MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO

REFERENCIA : Empresas  de Servicios Públicos. Aportes

de capital y cálculo de tarifas.

El señor Ministro de Desarrollo Económico formula a la Sala la siguiente consulta, previas algunas consideraciones de orden legal:

1. "¿Si los aportes de cofinanciación de que habla el Decreto 2132 de 1992, y los señalados en la Ley 60 de 1.993 se pueden catalogar como aquellos aportes a que se refiere el numeral 9º del artículo 87 de la Ley 142 de 1.994?

2. " ¿…si los bienes y servicios aportados a la entidad (el consultante se refiere a las empresas de servicios públicos)  hasta la entrada en vigencia de la citada Ley, deben ser considerados igualmente como aportes para efectos de la aplicación de la mencionada norma de la Ley 142 de 1994?

3." ¿De otra parte, y en concordancia con el artículo 163 de la Ley 142 de 1994, se consulta si en el cálculo de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico, debe tenerse en cuenta el costo de reposición de los activos, incluidos aquellos financiados con aportes en bienes o derechos de entidades públicas? Es decir, es obligatorio cobrar el costo de reposición de todos los activos a los estratos subsidiables, incluyendo los financiados con bienes o derechos aportados por entidades públicas? o es sólo obligatorio descontar en la tarifa de los estratos subsidiables, exclusivamente los rendimientos derivados de la explotación de los activos aportados por entidades públicas?".

1. Antecedentes constitucionales y legales.

Constitución Nacional.

"ARTICULO 338. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas y los acuerdos" (inciso 2º.).

"ARTIUCLO 356. (Modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo No. 01 de 1993).  Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno , fijará los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales. Determinará, así mismo, el situado fiscal, esto es, el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena,  Santa Marta y Barranquilla, para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen.

Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley señale, con especial atención a los niños" (incisos 1º y 2º.).

"ARTICULO 357.  Los municipios participarán en los ingresos corrientes de la Nación. La ley, a iniciativa del Gobierno, determinará el porcentaje mínimo de esa participación y definirá las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con dichos recursos. Para los efectos de esta participación, la ley determinará los resguardos indígenas que serán considerados como municipios" (inciso 1º.).

"ARTICULO 365.  Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente  a todos los habitantes del territorio nacional" (inciso 1º).

"ARTICULO 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación".

"ARTICULO 367.  Las ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos" (inciso 1º).

Ley 57 de 1989 ( 14 de noviembre), por la cual se autoriza la creación de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, y se dictan otras disposiciones.

"ARTICULO 1º.  Autorízase la constitución de una sociedad por acciones denominada Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, cuyo objeto social sea la promoción del desarrollo regional y urbano, mediante la financiación y la asesoría en lo referente a diseño, ejecución y administración de proyectos o programas de inversión relacionados con las siguientes actividades:

1. Construcción, ampliación y reposición de infraestructura correspondiente al sector  de agua potable y saneamiento básico;

(…)

1. Adquisición de equipos y realización de operaciones de mantenimiento, relacionadas con las actividades enumeradas en este artículo".

"ARTICULO 5º. Todas las operaciones de crédito de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, se efectuarán a través del sistema de redescuento por intermedio de establecimientos de crédito, o de las entidades descentralizadas de los entes territoriales, cuyo objeto sea la financiación de las actividades de que trata el artículo 1º de esta Ley (que para el efecto específicamente autorice la misma Financiera). En estos casos la Superintendencia Bancaria establecerá un régimen especial de control y vigilancia que garantice un adecuado manejo de los riesgos asumidos por tales entidades y sin costo alguno para las entidades vigiladas" (inciso 1º.).

Decreto 2132 de 1992 (29 de diciembre), por el cual se reestructuran y fusionan entidades y dependencias de la administración nacional.

"ARTICULO 1º. Naturaleza Jurídica. Fusionánse el Fondo Nacional Hospitalario y el Fondo del Ministerio de Educación Nacional, y confórmase el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social-FIS, como establecimiento público del orden nacional, adscrito al Departamento Nacional de Planeación, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Todos los bienes, derechos y obligaciones de las entidades fusionadas formarán parte del patrimonio del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social -FIS".

"ARTICULO 2º.  Objeto. El Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social-FIS  tendrá como objeto exclusivo cofinanciar la ejecución en forma descentralizada de programas y proyectos presentados por las entidades territoriales, incluidos los que contemplen subsidios a la demanda, en materia de salud, educación, cultura, recreación, deportes y atención de grupos vulnerables de la población. Sus recursos podrán emplearse para programas y proyectos de inversión, y para gastos de funcionamiento en las fases iniciales del respectivo programa o proyecto, por el tiempo que se determine de acuerdo con la reglamentación que adopte su Junta Directiva.  Se dará prioridad a los programas y proyectos que utilicen el sistema de subsidios a la demanda;  a los orientados hacia grupos de población más pobre y vulnerable; y a los que contemplen la constitución y desarrollo de entidades autónomas administrativa y patrimonialmente para la prestación de servicios de educación y salud". (Subraya la Sala).

"ARTICULO 8º.  Patrimonio y Rentas.  El patrimonio y rentas del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social estarán conformados por:

1. Las sumas que se apropien en el presupuesto nacional;
2. Los bienes muebles e inmuebles que adquiera o reciba a cualquier título;

(…)".

"ARTICULO 24. Principios de la cofinanciación. Con el propósito de contribuir al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, que constituyen finalidades sociales del Estado conforme al artículo 366 de la Constitución Política, el Sistema Nacional de Cofinanciación que conforman el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social -FIS, el Fondo de Cofinanciación para la inversión Rural -DRI y el Fondo de Cofinanciación para la Infraestructura Vial y Urbana de que trata este Decreto, se regirá por los siguientes principios:

1. A través de los Fondos de Cofinanciación deberán ejecutarse todos los recursos apropiados en el presupuesto general de la Nación para apoyar la ejecución de programas y proyectos definidos y aprobados en desarrollo de las competencias de las entidades territoriales, sin perjuicio del régimen propio de las transferencias de que tratan los artículos 356 y 357 de la Carta, del Fondo Nacional de regalías y del régimen establecido para el Fondo de Solidaridad y Emergencia Social;

(…)

8. Todos los bienes de cualquier carácter que se adquieran a cualquier título en desarrollo de proyectos o programas cofinanciados, pertenecerán a la respectiva entidad territorial, a sus entidades descentralizadas o a las organizaciones comunitarias, según las condiciones definidas en el respectivo proyecto o programa; (Subrayado por la Sala)

(…)".

"ARTICULO 26. CONPES para la Política Social. Para efecto de definir las orientaciones de la política social, el CONPES, … ejercerá las siguientes funciones:

(…)

1. Aprobar el programa de asignación de recursos a los Fondos de Cofinanciación, que deberá ser incluido en el proyecto de  presupuesto anual como complemento de las transferencias de que tratan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política. Tales asignaciones se identificarán según la naturaleza de las actividades que serán objeto de cofinanciación y se clasificarán por programas.

(…)".

Ley 60 de 1993 (12 de agosto), por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias y recursos de conformidad con los artículos 151, 288, 356  y 357  de la Constitución Política.

"ARTICULO 21.  Participación para Sectores Sociales. Las participaciones a los municipios de que trata el artículo 357 de la Constitución, se destinarán a las siguientes actividades:

(…)

4. En servicios de agua potable y saneamiento básico: preinversión en diseños y estudios; diseños en implantación de estructuras institucionales para la administración y operación del servicio;  construcción, ampliación y remodelación de acueductos y alcantarillados, potabilización del agua, o de soluciones alternas de agua potable  y disposición de excretas;  saneamiento básico rural; tratamiento y disposición final de basuras; conservación de microcuencas, protección de fuentes, reforestación y tratamiento de residuos; y construcción, ampliación y mantenimiento de jaüeyes, pozos, letrinas, plantas de tratamiento y redes.

5. Subsidios para la población pobre que garanticen el acceso a los servicios públicos domiciliarios, tanto en materia de conexión como de tarifas, conforme a la ley y a los criterios de focalización previstos en el artículo 30.

(…)".

"ARTICULO 22.  Reglas de asignación de las participaciones para Sectores Sociales.  Las participaciones para sectores sociales se asignarán por los municipios a las actividades indicadas en el artículo precedente, conforme a las siguientes reglas:

(…)

3. En agua potable y saneamiento básico, el 20%, cuando no se haya cumplido la meta de cobertura de un 70% de la población con agua potable. Según concepto de la Oficina Departamental de Planeación o de quien haga sus veces se podrá disminuir este porcentaje, cuando se acredite el cumplimiento de metas mínimas y destinarlo a las demás actividades.

(…)".

"ARTICULO 23. Control de la participación para los Sectores Sociales.  Para los efectos de garantizar la debida destinación de la participación para los sectores sociales, sin perjuicio de las actividades de control fiscal y demás controles establecidos en las disposiciones legales, se observarán las siguientes reglas:

(…)

Parágrafo. Los programas de cofinanciación que adelanta la nación se sujetarán a la observancia por parte de los municipios y distritos de las reglas y disposiciones contenidas en la presente ley".

Ley 142 de 1994 (11 de julio), por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

"ARTICULO 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.8. Estratificación socioeconómica. Es la clasificación de los inmuebles residenciales de un municipio, que se hace en atención a los factores y procedimientos  que determina la ley.

(…)

14.29. Subsidio. Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.

(…)".

"ARTICULO 27.  Reglas Especiales sobre la Participación de Entidades Públicas.

La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las Empresas de Servicios Públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:

(…)

27.4. En las Empresas de Servicios Públicos con aportes oficiales con bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las  entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles…

(…)

27.7. Los aportes efectuados por la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las Empresas de Servicios Públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado".

"ARTICULO 87.  Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

87.1 Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo;  que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; …

(…)

87.4 Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; …

(…)

87.9 Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya  en el cálculo de tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que puedan recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido. (Se subraya).

(…)".

"ARTICULO 99.  Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

(…)

99.6 La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación  y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. (Subrayas de la Sala).

(…)".

"ARTICULO 163.  Fórmulas tarifarias para empresas de acueducto y saneamiento básico.  Las fórmulas tarifarias, además de tomar en cuenta los costos de expansión y reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico, incluirán los costos de administración, operación y mantenimiento asociados con el servicio. Además, tendrán en cuenta indicadores de gestión operacional y administrativa, definidos de acuerdo con indicadores de empresas comparables más eficientes que operen en condiciones similares. Incluirán también un nivel de pérdidas aceptable según la experiencia de otras empresas eficientes".

"ARTICULO 164.  Incorporación de costos especiales. Con el fin de garantizar el adecuado ordenamiento y protección de las cuencas y fuentes de agua, las fórmulas tarifarias de los servicios de acueducto y alcantarillado incorporarán elementos que garanticen el cubrimiento de los costos de protección  de las fuentes de agua y la recolección, transporte y tratamiento de los residuos líquidos. …" (inciso 1º.).

"ARTICULO 165. Financiamiento de Findeter.  Las entidades prestadoras de servicios públicos podrán recibir financiamiento y asesoría por parte de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (Findeter) para proyectos y programas de inversión en los sectores y actividades a los que se refiere el artículo 5 de la ley 57 de 1989".

Decreto 111 de 1996 (15 de enero), por el cual se compila el Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional.

"Art. 41. Se entiende por gasto público social aquél cuyo objetivo es la solución de necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión" (inciso 1º.).

Decreto 1691 de 1997 (27 de junio), por el cual se fusiona el Fondo de Cofinanciación  para la Inversión Social-FIS  a la sociedad Financiera de Desarrollo Territorial S.A.-FINDETER.

"Artículo 1º. Fusión. A partir de la publicación del presente Decreto, fusiónase el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social -FIS, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Departamento Nacional de Planeación, creado por el Decreto 2132 de 1992, a la sociedad Financiera de Desarrollo Territorial, S.A.-Findeter-, constituida por la Ley 57 de 1989.

Los objetivos y las funciones del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social-FIS, establecidos en el Decreto 2132 de 1992, seguirán siendo desarrollados por la sociedad  Financiera de Desarrollo Territorial, S.A.-Findeter".

II. Análisis normativo.

1. El decreto 2132 de 1992 creó el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social-FIS, como establecimiento público del orden nacional, con el objeto de  "…cofinanciar la ejecución en forma descentralizada de programas y proyectos presentados por las entidades territoriales, incluídos los que contemplan subsidios a la demanda, en materia de salud, educación, cultura, recreación, deportes y atención de grupos vulnerables de la población….".

Mediante decreto 1691 del 27 de junio de 1997 ese Fondo se fusionó a la Sociedad Financiera de Desarrollo Territorial S.A.-Findeter, y en el artículo primero se previó que los objetivos y las funciones del FIS, establecidos en el Decreto 2132 de 1992, continuarían desarrollándose por Findeter.

2. La ley 60 de 1993, al distribuir los recursos previstos en los artículos 356 y 357 de la Carta,  señala las competencias de los municipios para la prestación de los servicios en materia de educación, salud, vivienda, agua potable, saneamiento básico y en el sub sector agropecuario.  

3. Por su parte, la ley 142 de 1994, expedida en desarrollo del mandato contenido en el artículo 367 de la C.N., asigna competencias y responsabilidades para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, establece su cobertura, calidad, financiación y  criterios que han de tenerse en cuenta en el momento de definir el régimen tarifario, tales como la eficiencia, la economía, la solidaridad y la redistribución.

4. El decreto 111 de 1996 compiló las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 para integrar el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, referido en el artículo 352 de la Carta Política; en consecuencia, todas las disposiciones que se expidan en materia presupuestal deben ceñirse a las prescripciones contenidas en este decreto. El artículo 41 inciso 1º definió el gasto público social bajo la perspectiva de su objetivo.

III. Consideraciones.

Sistema Nacional de Cofinanciación.  Con el fin de contribuir a reorientar la inversión social en las entidades territoriales, de acuerdo con las prioridades establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo, se creó el Sistema Nacional de Cofinanciación y, mediante el decreto-ley 2132 de 1992, se dio origen a los Fondos de Cofinanciación para la Inversión Social-FIS, Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural-DRI y Fondo de Cofinanciación de Infraestructura Vial y Urbana, que conformaron  dicho sistema.

Como ya se dijo, el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social-FIS, se creó con el objeto de cofinanciar la ejecución de programas y proyectos por las entidades territoriales, incluidos los que contemplan subsidios a la demanda, en materia de salud, educación, cultura, recreación, deportes y atención de grupos vulnerables de la población.

El decreto 2132 de 1992 estatuyó que forman parte del patrimonio del FIS, entre otros, las sumas que se apropien en el presupuesto nacional y los bienes muebles e inmuebles que el Fondo adquiera a cualquier título (art. 8º ) y  al consagrar los principios por los cuales ha de regirse el Sistema Nacional de Cofinanciación, con el propósito de contribuir al cumplimiento de las finalidades sociales del Estado previstas en los artículos 366 superior y 41 del decreto 111 de 1996, previó en el numeral 8 del artículo 24 que " Todos los bienes de cualquier carácter que se adquieran a cualquier título en desarrollo de proyectos o programas cofinanciados, pertenecerán a la respectiva entidad territorial, a sus entidades descentralizadas o a las organizaciones comunitarias, según las condiciones definidas en el respectivo proyecto o programa".  (Resalta la Sala).

Este decreto, en el artículo 26, atribuyó al CONPES la facultad de aprobar el programa de asignación de recursos a los Fondos de Cofinanciación, que ha de incluirse en el proyecto anual de presupuesto, como complemento de las transferencias de que tratan los artículos 356 y 357 de la Constitución Nacional.

Ley 60 de 1993.  Permite a las entidades territoriales participar de manera equitativa en los recursos estatales de que hablan los artículos constitucionales 356 (situado fiscal) y 357 ( participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación).

El artículo 356 de la C.N. define el situado fiscal como el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que es cedido a los departamentos, el distrito capital y los distritos especiales de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla -creado este último por Acto legislativo 1 de 1993-  para que en forma directa o a través de los municipios atiendan los servicios que se les asignen. El inciso 2º  establece que el situado fiscal se destinará para financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud.

El artículo 357 ibídem dispone que los municipios participarán en los ingresos corrientes de la Nación. La ley es la encargada de determinar el porcentaje mínimo de esa participación y de definir las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con dichos recursos.

Nuestro Estado se configura como social de derecho y tiene como fin primordial el desarrollo de políticas de bienestar social. Por esta razón, los artículos 356 y 357 superiores orientan las transferencias intergubernamentales hacia el desarrollo de políticas, planes y programas de asistencia y bienestar sociales. La expresión "áreas prioritarias de inversión social" encuentra su significado en los artículos 365 y 366 constitucionales que preceptúan como finalidad  social del Estado la prestación eficiente de los servicios públicos, el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, cuyo objetivo fundamental es  "…la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable".

El artículo 356 fija la destinación exclusiva del situado fiscal hacia la salud y la educación, de donde se concluye que la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, de que trata el artículo 357, se refiere a los demás contenidos  señalados en  los artículos 365 y 366 acerca de la finalidad social del Estado. Por ello las transferencias gubernamentales, orientadas a los fines buscados por los   dos últimos artículos, deben ser destinadas a gastos de inversión social.

El artículo 21 de la ley 60 de 1993 prevé que la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación se destinará,  entre otras actividades, a los servicios de  agua potable y saneamiento básico;  el artículo 22 de esa ley, al establecer las reglas para la asignación de dichas participaciones en los sectores sociales, señala:  "En agua potable y saneamiento básico, el 20%, cuando no se haya cumplido la meta de cobertura de un 70% de la población con agua potable. Según concepto de la Oficina Departamental de Planeación o de quien haga sus veces se podrá disminuir este porcentaje, cuando se acredite el cumplimiento de metas mínimas y destinarlo a las demás actividades".

De conformidad con lo preceptuado en el parágrafo del artículo 23 de la citada ley, los programas de cofinanciación de la Nación deben sujetarse a lo dispuesto en esta normatividad.

Ley 142 de 1994.  Establece,  en materia de régimen tarifario, que éste debe tener en cuenta no sólo los costos sino los aumentos de productividad esperados, garantizar la recuperación de los costos y los gastos propios de operación, expansión, reposición y mantenimiento;  advierte  que  el cálculo de la tarifa  de los estratos subsidiables no debe incluir el valor de bienes o derechos que hayan sido aportados a las empresas por entidades públicas, ni la recuperación de las inversiones realizadas para la prestación del servicio.

En cuanto hace a las fórmulas tarifarias para empresas de acueducto y saneamiento básico, precisa que éstas deben contener, entre otros,  los costos de expansión y reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico, de administración, operación y mantenimiento e igualmente incorporar elementos que garanticen el cubrimiento de los costos de protección y tratamiento de los residuos líquidos.

Analizadas las normas antes citadas se encuentra que las fuentes de financiación de las entidades  territoriales están conformadas por: a) el subsistema de transferencias automáticas, integrado por el situado fiscal (art. 356 C.N.) y las participaciones municipales (art.357 C.N.),  con su desarrollo en la ley 60 de 1993; b) el subsistema de cofinanciación (arts. 24-1 y 26-7 decreto 2132 de 1992), que maneja recursos no reembolsables del presupuesto nacional;  c) las regalías destinadas a la financiación parcial de proyectos en áreas  de interés especial,  de conformidad con los artículos 360 y 361 de la Constitución Nacional y la ley 141 de 1994; d) el esfuerzo fiscal propio, producto de los impuestos y rentas  y   e) los recursos provenientes del crédito.

La asignación de transferencias automáticas a las entidades territoriales favorece su autonomía y descentralización y limita significativamente el poder central para canalizar las políticas públicas;  las modalidades de cofinanciación y crédito, por su parte, permiten  a la Nación inducir  la inversión en las entidades territoriales, de acuerdo con las prioridades del Plan Nacional de Desarrollo. Además, la posibilidad que tienen las entidades territoriales de acceder a la cofinanciación y al crédito les permite multiplicar el efecto inmediato de sus recursos propios y de su participación en las  transferencias automáticas.

En relación con los mecanismos de cofinanciación, la  Corte Constitucional en sentencia C-685 del 5 de diciembre de 1996, expresó:

"Ese instrumento permite que existan transferencias financieras del gobierno central a las entidades territoriales que no sean obligatorias y automáticas  -como lo son el situado fiscal o la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación (CP. Art. 356 y 357)-  sino que pueden ser condicionadas por el Gobierno central, conforme a la Constitución y a la ley. De esa manera se pretende que la Nación pueda orientar la dinámica de la descentralización, al mismo tiempo que se estimula el desarrollo institucional y la eficiencia fiscal y administrativa de las distintas entidades territoriales, pues lo propio de la cofinanciación es que un componente de la inversión es sufragado por la propia entidad territorial, que se encuentra así incentivada a no dilapidar los recursos". (Negrillas de la Sala).

En este orden de ideas, tanto las transferencias gubernamentales a que aluden los artículos 356 y 357 constitucionales, reglamentadas en la ley 60 de 1993, como los dineros provenientes del Sistema Nacional de Cofinanciación, están destinados a gastos de inversión social, cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población tal como lo prevén los artículos 366 de la Carta y 41 del decreto 111 de 1996.

En desarrollo de la política social del Estado  se expidió la ley 142 de 1994. Allí se regula el  régimen tarifario, el cual por expresa disposición constitucional tiene por objeto, entre otros,  la recuperación de los costos del servicio, cuya financiación, cobertura y calidad es determinada por la ley, sin desconocer  los criterios de solidaridad y redistribución del ingreso (arts. 338 y 367 C.N.). Es de resaltar que el artículo 165 de esa ley faculta a las entidades prestadoras de servicios públicos para recibir financiación y asesoría de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A.-Findeter,  con el fin de  ejecutar proyectos y programas de inversión en el sector de agua potable y saneamiento básico (arts. 1º  y 5º Ley 57 de 1989).

Los municipios pueden concurrir a la financiación de planes y proyectos de infraestructura de las empresas de servicios públicos domiciliarios  mediante los recursos provenientes de:  la  ley 60 de 1993;  la cofinanciación de la Nación, asumida por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A.-Findeter;  y el ahorro corriente.  De cualquiera de estas fuentes puede recibir aportes una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios.

Lo anterior, aunado a la finalidad social que inspira a las normas estudiadas, permite concluir  que los bienes a que se refiere el numeral 8 del artículo 24 del decreto 2132 de 1994 pueden ser aportes de aquellos  a que alude el numeral 9 del artículo 87 de la ley 142 de 1994 y que entran a conformar el capital de las empresas prestadoras del servicio de agua potable y saneamiento ambiental, servicios a que se refiere el artículo 21 de la ley 60 de 1993.

Esto por cuanto, de acuerdo con la pluricitada  ley 142 (artículo 27 inciso 1º, 27.4 y 27.7) la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo pueden participar a cualquier título en el capital de Empresas de Servicios Públicos. Y debe tenerse en cuenta que los aportes recibidos a través de la cofinanciación, al igual que las participaciones municipales derivadas de la normatividad constitucional, una vez recibidos pertenecen a la respectiva entidad territorial,  que debe  orientar esos recursos a proyectos de inversión social, todo en la forma prevista en la ley 60 de 1993 y en el Acto Legislativo No.1 de 1995 (art.2º), este último modificatorio del artículo 356 de la Constitución Nacional.

Como la ley no tiene efectos retroactivos, salvo casos especiales que ella misma debe determinar, o que nacen de la favorabilidad en materias penal o laboral (retrospectividad), y la ley 142 de 1994 no especificó que los bienes y servicios entregados por las entidades públicas con anterioridad a su vigencia se considerarían igualmente como aportados para los efectos previstos en el numeral 9 de su artículo 87,  debe concluirse que esos bienes y servicios sólo se tendrán como aportes a las empresas prestadores de servicios públicos cuando sean efectuados con  posterioridad a la vigencia de dicha ley; entonces podrán tener los efectos de la norma antedicha.

La ley 142 de 1994 regula, igualmente, la llamada estratificación socioeconómica, que en el artículo 14-8 define como "…la clasificación de los inmuebles residenciales de un municipio, que se hace en atención a los factores y procedimientos que determina la ley", aspecto éste que contribuye, con otros, a determinar el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios.

Estas tarifas, en cumplimiento de los principios de eficiencia económica y de suficiencia financiera, deben reflejar la estructura de los costos y los gastos propios de la operación. La ley ha dispuesto que los usuarios de estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, colaboren con los consumidores de los estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas (arts. 21-5 ley 60 de 1993 y  87-1 y 87-3 ley 142 de 1994);  es lo que se conoce como subsidio, definido como la "Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe".

Según lo dispuesto en los artículos  87-4, 163  y 164 de la ley 142 de 1994, las tarifas de agua potable y saneamiento básico deben tener en cuenta los costos de expansión y reposición,  los de administración, operación y mantenimiento, así como los de protección y tratamiento de los residuos líquidos y el ahorro  que produzca la empresa por la eficacia en su gestión.

En cuanto hace al costo de reposición de los activos, y en armonía con lo dispuesto en los artículos 87-9, 99-6 y 163 de la citada ley 142 se observa que al efectuar el cálculo de las tarifas del servicio público de agua potable deben tenerse en cuenta los siguientes criterios, que tienen  como finalidad distinguir entre los estratos socioeconómicos altos y los populares: a) para los estratos subsidiantes, el costo de reposición de los activos, bien sean éstos financiados o no con aportes de entidades públicas;  b) para los estratos subsidiables, el costo de reposición de los activos no incluirá los financiados con bienes o derechos aportados por entidades públicas. En las tarifas de estos estratos también  debe descontarse  lo relacionado con la recuperación de inversiones realizadas para la prestación del servicio.

IV. Se responde:

1) Los aportes de cofinanciación del decreto 2132 de 1992  pueden destinarse, por las entidades territoriales que los reciban, a pagar sus aportes de capital en las empresas de servicios públicos, siempre y cuando así se determine en el respectivo programa o proyecto, con los efectos señalados en el numeral 9º del artículo 87 de la ley 142 de 1994.

Igualmente, las participaciones que corresponden a los municipios en los ingresos nacionales pueden ser destinadas, total o parcialmente, por estas entidades territoriales para el cometido buscado por el numeral 9º del artículo 87 de la ley 142, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 357 de la Constitución Nacional y a los porcentajes establecidos en la ley 60 de 1993.

2) Los bienes y servicios que hubieren sido aportados a una empresa de servicios públicos, antes de que rigiera la ley 142 de 1994 (11 de julio), no pueden ser considerados como aportes para los efectos previstos en el numeral 9º del artículo 87 de esta ley, pues así no quedó establecido expresamente en la misma. Sólo  se considerarán como tales  los aportes que se hagan a partir de la vigencia de esa ley.

Si los bienes  y  servicios  habían ingresado a la entidad territorial antes de la vigencia de la ley, y fueron destinados por la misma  a proyectos  de inversión social,  podrá dárseles el tratamiento  de aportes de capital  y quedarán sujetos a lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 87 de esa ley, si son aportados a una empresa de servicios públicos.

3) En el cálculo de las tarifas  de servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico deberá tenerse en cuenta el costo de la reposición de  activos, bajo las condiciones ya especificadas en la parte motiva de la consulta, es decir:  a)  para los estratos subsidiantes,  se cobrará el costo de reposición de los activos, bien sean éstos financiados o no con aportes de entidades públicas; b) para los estratos subsidiables, el costo de reposición de los activos no incluirá para su cobro los financiados con bienes o derechos aportados por entidades públicas. En las tarifas de estos estratos también debe descontarse lo relacionado con la  recuperación de inversiones realizadas por la prestación del servicio.

Transcríbase al señor Ministro de Desarrollo. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CESAR HOYOS SALAZAR JAVIER HENAO HIDRON

    Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

     Ausente con excusa

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala